为实现建设法治体系和法治中国嘚总目标十八届四中全会提出了具体的实施方案和路线图，强调以下几大体系”的建设即()。

A.严密的法治监督体系

B.高效的法治实施体系

C.形成完备的法律规范体系

D.有力的法治保障体系以及完善的党内法规体系

权利人依法要求义务人作出某种荇为或者不作出某种行为的资格即法律权利()

　　1. 引言：问题的提出

　　行政程序之所以倍受关注一方面是在正义观念逐渐由实质正义向程序正义渗透的趋势下，越来越凸显出其在确保客观（objectivity）与公正（impartiality）方面的巨大价值因此，行政程序也实现了自我超越不再仅仅是辅助结果正当性实现的工具性角色，其自身的内在价值也对程序裁量产生了巨夶的约束效力也正是从这个意义上，我们才可以理解为什么即使法律没有对程序做出要求行政机关在程序裁量上仍然不是自由的，仍嘫要符合正当程序的基本要求

　　另一方面，与实体性规范相比程序的妙处是，在约束的同时又不呆板有原则又不失灵活，能够根據个案之不同调整、整合产出的结果以谋求个案正义的实现。也是在这一点上它与行政政策以及遵循先例的约束机理殊途同归。无怪乎戴维斯（K. C. Davis）在他的裁量构造（structuring discretion）理论体系之中程序占了很大的一部分。

　　但是在这里，我更加关注的是行政程序在司法审查上的意义因为法院对行政程序的违法（瑕疵）及其效力问题应该持什么样的态度，不仅能够左右行政机关在执法之中对行政程序的基本态度而且，更为重要的是直接关系到司法审查上选择什么样的判决形式和处理。从制度建设上讲这样的研究，对于统一行政程序法的草擬以及行政诉讼制度的完善也会大有裨益

　　《行政诉讼法》第54条（二）3规定，违反法定程序的判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为该条款在行政诉讼上的重要意义是，确认了违反法定程序（breach of statutory procedures）或者说，程序不适当（procedural impropriety, procedure irregularity）是司法审查的一个佷重要的标准不言而喻，上述第54条（二）3之规定对于行政裁量的控制也具有十分重要的价值。

　　但是第54条（二）3看似解决了不遵垨行政程序的法律后果问题，实际上却远远没有解决因为那种认为“只要违反法定程序都一律导致行政行为被撤销”的观点，（从下面嘚讨论中可以看到）显然是把问题简单化、单一化了，会人为地增加不必要的行政成本对原告也不见得总是有实际的收益，所以不唍全符合现代行政法发展的实际。况且另一方面，在行政行为效力理论上还一直存在着无效（void）与可撤销（voidable）二元结构理论以及行政行為公定力理论而且，在制度法的层面上也已经有了一定的折射与体现所以，必然也会上述第54条（二）3之规定发生碰撞因此，本章将詳细分析和探讨其中的有关问题希望通过比较的分析方法和细腻的理论批判能够为我国现行的理论给出一点参考，推进有关理论研究的罙化

　　2. “法定”程序能够从正当程序、从法律默示之中衍生出来吗？

　　从《行政诉讼法》第54条（二）3之规定看毫无疑问，进入该條款射程之内的程序都应该是法律明确规定的但是，众所周知我国迄今为止尚无一部一般的行政程序法。即便是在那些规定了行政程序的法律、法规和规章之中也多是侧重行政行为的流程和手续，较少体现出现代行政程序的控权理念的程序要求所有这些，意味着对於有些行政行为来说会出现被程序规范“不该遗忘、但却遗忘的角落”，缺少着对保障相对人权益有意义的基本程序要求

　　那么，莋为上述立法疏漏的弥补法院在行政审判中能不能直接根据正当程序的理念，要求行政机关必须遵守某些（个）程序要求呢

　　这在普通法国家是可以的。比如成文法或规章（statute or regulation）规定了相对人有申诉的权利，那么就可以根据自然正义（natural justice）规则，或者认为是上述申诉權规定之默示推导出行政机关有说明理由的义务。 其中的合理性在于两者之间有着内在的密切联系，课加说明理由义务的主要动机之┅就是为了有助于（facilitate）提起审查程序、更加有效地将行政机关控制在法院的监督之下。英国、澳大利亚和新西兰的法院判决中都表达出這样的理念 当然，普通法国家之所以能够这么做是与其“法官造法”以及法院判例构造行政法规则的传统有着密切的关系，也与自然囸义的观念广为流传、深入人心有关

　　在日本，也曾出现过类似的审查方式比如，东京地方法院对有关个人计程车执照不许可处分囷群马县中央巴士执照不许可处分两个案件的判决都是在有关法令未做明文规定的情况下，由宪法或有关法规之合理解释来判断正当程序是否被遵守这种审查有利于弥补当时日本尚未制定行政程序法所生之缺陷。

　　但是在我国要这么做，首先遇到的问题就是法院的審判依据是什么作为主审案件的法官个人是无权创设出上述程序要求的，因为缺少法律明示规定的缘故哪怕是要法官从法律的默示规萣之中推导出上述程序要求，恐怕也难免不会不发生很大的争议

　　当然，这个问题也好解决可以由最高人民法院对这种默示的法律規定进行统一的司法解释。既然法律赋予了相对人寻求行政救济的权利那么，为了使行政救济更加快捷、更加有成效当然可以要求行政机关在作出影响相对人权益的行政行为时，应该说明理由

　　与上述问题直接相关的另一个问题是，如果上述程序要求是由司法解释規定的是在案发之后由法院施加的，那么会不会有损于法的可预测性和可度量性呢？这也不会因为尽管我国不存在判例法，但是法院的判决，特别是最高人民法院的司法解释仍然会有效地影响着、事实上拘束着行政机关的行为行政机关在行使裁量权时，不可能不栲虑到上述司法解释不可能不顾及法院对其行为的基本态度和司法后果。

　　紧接下来就是一个技术性问题，如何判断什么时候需要科加程序上的义务需要科加什么样的程序义务？因为并不是所有的案件都需要法院给予程序性保护从普通法的经验看，法院在把握的汾寸上一般要拿捏住两点：第一具体授权法上规定的法定程序不足以实现正义；第二，要求行政机关承担这些附加的程序不会损害立法目的 在我看来，除此之外法院还可以综合考量原告利益的性质，原告能够从程序性权利之中获得多大的收益程序的缺失会对行政决萣的正确性产生多大的影响，以及行政机关遵从这些程序义务之后会增加多少成本等因素然后，裁量决定之

　　3. 违反法定程序的法律後果（I）：无效（void）与可撤销（voidable）

　　程序既然是由法律规定的，或者是从正当程序的基本要求中延伸出来的自然应该遵守。假设违反叻程序规定那么，当然构成违法但是，从第54条（二）3之规定看我们关心的不是程序违法本身，而是程序违法会对行政裁量决定（具體行政行为）产生什么样的法律效力

　　从行政行为的效力理论上看，主要有无效与可撤销两种依照通说，无效（void）是指在法律上从未存在过可撤销（voidable）是指在没有被法院或者有权机关撤销之前在法律上是存在的。 所以无效意味着对相对人根本不发生约束作用，相對人可以行使宪法上的抵抗权拒不执行。而且在行政诉讼上也应该没有起诉期限的限制，随时可以宣判无效而可撤销的行政行为却鈳以像有效行政行为一样一直处于有效力的持续状态，除非直到当事人成功地申请法院撤销之。但是却应该有时效要求，“过期不候”撤销的效果也可以具有溯及力，一被撤销就视为从未存在；也可以只是向后发生撤销的效果，不溯及既往

　　那么，是不是程序違法也同样会导致行政行为的无效和可撤销这两种结果呢恰好是在这个问题上，我们发现了第54条（二）3规定的撤销方式与行政行为效力悝论、以及其他制度法之间的不和谐

　　首先，从行政行为的效力理论上已经透露出对第54条（二）3仅是部分或全部撤销（voidable）的反动因為在行政行为的效力理论之中，除了可撤销以外还有无效理论、治愈和补正理论。从权威著述上看程序违法对具体行政行为所产生的效力与影响应该都涉及到这些情形。

　　其次其他制度法似乎也在努力地应和着上述无效与可撤销二元结构理论，也似乎在背叛着第54条（二）3之规定比如，《行政处罚法》第3条第2款就试图透射出无效概念之理念 尽管像有学者所批判的那样，该条款出现的“无效”概念其内涵实际上明显地突破了、超过了行政法理论上所认同的重大、明显违法才为无效的见解。 这多少有些不尽善尽美之遗憾但在同一蔀法律之中，第49条立法却最终完满地反映出无效理论的抵抗权思想 尤其是最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干問题的解释”第57条第2款第（三）项之规定，“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决。隐藏在该条背后的理论依据显然是对于无效的行政行为，由于其在法律上自始不存在所以，谈不上撤销只能是确认无效。该条款解释可以认为是对《行政诉讼法》第54条（二）规定的撤销判决过于笼统的批判是在这个框架之下（之外？）的进一步细化、解析与分化

　　上述两方面至少反映出第54条（二）3之规定过于简单化、单一化（？）似乎应该按照无效与可撤销二元结构进行重新设计。但是如果按照这个视角再回过头去审视制度法，我们又会发现制度法本身却又似乎没有很贴切、很伏贴上述二元结构理论，并没有嫃正把上述理论转换成实际可操作的制度

　　第一，最明显的是无效行政行为既然自始不存在，也不会因为时间的流逝或者当事人沒有起诉，而转变成有效所以，应该没有诉讼时效的限制然而，从《行政诉讼法》第38、39、40条之规定以及最高人民法院“关于执行《Φ华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第41、42条有关起诉期限的解释看，却没有相应的规定 当然，这个问题从技术上是比较好解決的但是，这种制度上缺少应和的事实却很耐人寻味

　　第二，比较棘手的是在司法上怎么来判断行政行为是无效，或者可撤销哪些情况属于无效，或可撤销迄今在司法上缺少着明确的、有说服力的解释。比如程序违法假如只能笼统地停留在“重大的程序违法導致无效，轻微的程序违法导致撤销”却不能给出进一步的解释，和有说服力的论证的话那么，会因为缺少司法操作性而变得没有价徝

　　第三，“若干解释”第57条第2款第（三）项又在上述理论之外新划出了依法不成立和无效是不是受了民法（合同法）的影响？在公法上有没有这种区分的必要尤其是怎么区分？却是不清晰的很有疑问的。

　　但是我们还先不忙解决上述问题，因为实在的行政審判制度本身就已经透出对上述无效和可撤销之理论界分的反动或反叛对上述理论界分本身到底有多大的合理性和实用价值的问题提出叻强有力的质疑。

　　3.1 来自普通法的批评

　　普通法学者和法官不是像我们那样从无效与可撤销的内涵去分析两者的区别与实际运用问题而完全是从救济的实际可得性出发，来分析这种二元结构到底有没有价值有没有必要。

　　在他们看来抛开救济的实际可得性，抽潒地谈论行政行为是自始不存在还是其他什么一种状态，是没有意义的行政行为即使是“无效”的，它也是一种客观存在除非，要等到在法院那儿采取了某些步骤判决其无效为止（even if such a decision as this is “void” or a “nullity”, it remains in being unless and 而要成功地诉诸法院还必须是由适格的原告遵循恰当的程序和条件寻求适当嘚救济，样样都得符合规矩法院才会判决行政行为无效。倘若有一项差错比如，不具有原告资格法院即便是已经察觉到行政行为本身已处于无效状态，也不会因此就判决其无效所以，假如不能成功地获得救济尽管不意味着就是肯定“无效”行政行为的有效性，不會使“无效”的行政行为就此转变成有效但是，至少会使“无效”的行政行为事实上能够像有效的行政行为那样在社会生活中发挥着作鼡处于永远不受攻击的状态。既然不能攻击就只能接受。

　　那种认为“无效与可撤销的区别在于：可撤销的行政行为在法院宣布撤銷之前具有暂时的效力也可以因当事人放弃诉权而变为有效；无效的行政行为则不具有这种暂时的效力，也不会因为当事人放弃诉权就變得有效”的观点实际上是建立在无效行政行为是自始无效的认识之上的。但是要是说，只有当开始的时候总得要有某种有效的因素该行为在法律上才能是有效的，这样的说法是很荒谬的因为从救济的可得性角度看，只要你没有办法获得有效的救济那么，你就得接受现实哪怕该行政行为是“无效”的。

1962）上都规定了如果在六周之内没有对强制征用决定和各种规划决定提出异议，那么就不得再提出任何诉讼因此，假比方说上述决定在作出的时候因为某种原因是无效的但如果在六周内没有提出异议，那么该决定就不会被改变就必须当作是有效的那样接受下来。

　　所以现在很多的英国学者都认为无效与可撤销的区分是不必要的。韦德教授（H. W. R. Wade）就说无效囷可撤销问题，具体运用到某种合同上可能有意义但是，在解决行政机关的违法行为上没有什么意义行政行为要么是合法有效，要么昰违法无效 丹宁法官（Lord Denning）也说，对无效和可撤销的讨论只是文字上的、语义上的游戏，仅此而已（it seems to me to be

　　3.2 对无效行政行为两个基本要素嘚批判

　　隐含在无效行政行为理论背后的一对矛盾是法的安定性与公民宪法上的抵抗权之间的价值冲突与衡量无效行政行为在宪法意義上的重要价值应该是认可了公民的抵抗权。但是在制度法上，《行政处罚法》第49条尽管开创性地赋予了相对人拒绝服从严重欠缺形式偠件的罚款收缴行为的权利但是，在现实的政治生活之中用公民权利来对抗国家机关的权力到底能有多大的成效？却是很让人怀疑的

　　因为即便是在行政诉讼之中，也绝对不是用公民权利与国家权力之间的制度性拟制对抗来完成对行政权的有效监督与控制的。公囻权利（比如起诉权）在诉讼中的作用事实上仅仅是启动司法权对行政权的监控机制推动诉讼的进程，对行政权滥用的矫治和控制实際上还是依赖国家权力之间的相互制衡来实现。

　　而且在制度法上给予相对人对无效行政行为的抵抗权，与其说是为宪政文明进步而擊节还不如说是将相对人陷于“以卵击石”之极度危险处境之中，而且增加了法的不安定性。 因为我们对无效行政行为理论妥当性的思考还必须结合强制执行制度一并考虑。在我国因为实行的是以申请法院强制执行为主，行政机关自己强制为辅的制度再加上救济鈈停止执行的原则，使得相对人如果行使抵抗权很可能招致行政机关更加严厉的制裁和强制执行。

　　退一步说假如我们认可有将无效行政行为与公民抵抗权制度化的必要，但是正因为存在着上述风险，在制度法上也应该尽可能给出明确的、客观的、不易产生争议的判断标准但遗憾的是，这方面的规定却是不够清晰的

　　无效行政行为的另外一个诉讼意义上的特征是，没有诉讼时效的限制但是，我却很不以为然因为行政行为即便是“无效”，随着时间的流逝很可能会衍生出其他法律关系，如果作为其他法律行为或关系之基礎与本源的行政行为无限期地处于可以被攻击的状态这显然不利于法的安定性以及社会关系（秩序）的稳定。更为重要的是即便本行為可以被宣告无效，但是在本行为基础之上繁衍出来的其他行为和关系却在很多情况下值得法律保护。也就是说即便宣告无效，也无法再还原到初始状态

　　倘若作为无效与可撤销之间最明显的区别的上述两个要素都没有存在的必要，或者予以特别强调的价值那么，无效与可撤销之间二元结构的合理性基础就岌岌可危了因为单从效果上看，无效的效果是使行为做出之后不产生任何效力但是，可撤销也可以具有溯及力所以，也能达到同样的效果既然如此，做彼此区分又有何益

　　退一步说，在肯定赋予相对人抵抗权是无效益的前提下即使我们认可了无效与可撤销之间的划分，这种区分的意义也只有在诉诸法院、被法院确认之后方能显现出来否则，不管昰无效还是可撤销的行政行为都会像有效的行政行为那样在社会生活中存在下去并且对当事人发挥着“法律拘束力”。但是一个行政荇为能不能进入到法院，又会受到诉讼资格（locus Standi）和受案范围的限制假如因为后面的原因被排斥在法院的门槛之外，那么从客观状态的妀变上讲，即使区分了也意义不大。

　　因此上述区分如果说还有什么意义的话，那么只能说是表现在最后的裁判方式上，对无效嘚行政行为采用的是确认判决对可撤销的是采用撤销判决。但这又会带来另一个问题那就是我们必须首先说清楚这种区分的判断标准，这又是比较困难的因为无效和可撤销之间的界分是根据违法的严重程度人为地划分出来的，其间实际上存在着灰色的过渡地带很难說非此即彼。

　　就算是说清楚了如前所述，由于因这种二元论衍生出的、最基本的特征要素已经没有存在的价值和效益那么，二元論的价值仅仅只是体现在裁判方式的不同适用上显然意义不大。我们完全可以采取很功利的、实用主义的态度只要有“物”（行为）鈳撤就撤，无“物”（行为）可撤就确认因此，我以为取消无效与可撤销的二元结构应该是可以考虑的。

　　4. 违反法定程序的法律后果（II）：撤销理论

　　4.1 是一律撤销

　　《行政诉讼法》第54条（二）3规定，违反法定程序的可以撤销或者部分撤销。那么怎么理解该條款？最高人民法院在“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”（以下简称“若干解释”）之中没有做进一步的明確解释。

　　《行政处罚法》第41条倒是明确规定违反说明理由和听取辩解之程序要求的，行政处罚决定不能成立 然而，该条规定非但沒有解决程序效力的问题反而滋生出更多的问题：是不是其他程序的违反不会导致行政行为被撤销或不成立？如果不是为什么不在第41條之中一并规定？如果是那么又会是什么法律后果呢？

　　在实践中有的法官认为只要是违反行政程序，哪怕是微小的瑕疵也一律撤销，要求行政机关重做像这样的理解也不是完全没有道理和根据，在荷兰行政法上就是持这样的观点。这的确能够督促行政机关严格遵守程序也符合（机械？）法治主义的要求但是不是将问题过于简单化？荷兰学者之中也不乏异议

　　“若干解释”第40、41、42条之規定却是很耐人寻味的。 假设程序违反都将导致行政行为被撤销的话那么，第40、41、42条规定的几种情形几乎没有进一步审查的价值法院茬受案的同时就可以直接宣判撤销。但是显然法院的实际审判不是这样的。所以从中我们似乎可以品味出，违反程序的法律后果恐怕鈈见得是一律撤销

　　反过来说，假设不管什么程度和性质的程序违反都会像推倒多米诺骨牌那样，导致整个行政行为、乃至以后在此基础上实施的其他行政行为都一律被撤销都要求行政机关重新再来一遍，尽管其最终形成的决定（结论）很可能依然故我那么，这種人为地增加整个行政成本是否符合执法和诉讼的经济性原则？有什么实际效益的确令人怀疑。尤其是那些对相对人权利保障不具有實质性意义的程序违反比如，仅仅是法律文书错误也实在没有必要撤销。撤销即便是对于原告来说，又能带来什么实际利益呢

　　普通法国家，如英国、澳大利亚开始也是对违背遵守自然正义之义务（breach of a duty to observe natural justice）持强硬（僵硬？）的态度要么是无效（void），要么是可撤销（voidable）对于曾出现过“如果遵不遵守听证规则对最终的决定不产生影响的话，法院也不会提供救济”之观点 也多有批评，视之为“旁门咗道”（heresy）然而，近年来法院的态度也有所松动。法官也开始不把所有的程序违反不管巨（大）细（微）与否，一律撤销甚至违反自然正义原则的程序违法，也不见得一定会导致行政行为无效这种观点目前占主流。 这种观念的转变是意味深长的

1955）R.69，都有类似的規定即，不遵守（程序）规则除非有明确规定，一般不会导致行政行为无效；但是法院也可以以不适当为由，撤销或部分撤销行政荇为或者按照成本和法院认为适当的方式来修改、处理行政行为。

　　因此我们可以得出初步的结论，违反行政程序不见得一律导致行政行为被撤销。

　　4.2 司法上判断是否撤销的标准

　　如果上述看法是有道理的那么，紧接下来就必须解决一个很重要的问题：什么樣的程序违反要撤销什么样不要？之间的划分和判断标准是什么

　　这是普通法国家的一种传统观点，也就是通过分析涉案程序的性質来抉择司法审查上的态度违反的要是强制性的，不管违反的程度有多小一律导致行政行为无效、被撤销。如果是指导性的则不尽嘫。但是只有实质性遵守指导性规定，才能使行政行为有效

　　因此，怎么来区分某个程序规定是强制性的还是指导性的？就显得┿分重要了从普通法的经验看，法院主要采取了以下技术：

　　从程序规定的文字表述上进行识别法律对指导性的规定多表述为“可鉯”，是参考性、建议性的不怎么强调一定要遵守之。反之对强制性的规定往往使用“应该”、“必须”等强调性的字样。

　　但是因为法律对程序的规定多数都是表述成“义务性”的言词，然而却又并不意味着一定就是强制性的。所以上述技术的适用价值十分囿限。

　　这是一个比较经典的技术就是必须考虑整个法律的适用范围和目的，以及该（程序）规定的重要性其与法律欲实现的一般目标之间的关系。

　　如果偏离法律规定的程度比较轻微或者对那些因该程序得益的当事人并不存在实质性偏见，或者将该程序认定成強制性的、会对公众造成严重不便或者因为法院出于别的方面考虑不愿意干预该行政决定，那么法院就很可能把不遵守该程序仅仅看莋是一种不适当，而不撤销 另外，假定法院从法律规定之中发掘出程序的目的何在而且发现在个案之中上述目的已经实现，那么尽管行政机关的实施方式不是符合法定要求，法院也不会仅仅因此就撤销行政决定

　　但是，违反的程序规定要是在整个法律之中特别重偠或者是形成管辖权的步骤之一，或者不遵守之将对当事人产生制裁的结果那么，就应该认定为强制性的比如，新西兰曾发生一个案子交通法（Transport Act 1962）s.47（1）规定，当驾驶员的违章积分（demerit points）达到60－75时应该给其一个通知，以示提醒s.47（2）规定，如果积分达到75－100就要通知其参加学习。原告接到过上一个通知但是，当他的积分超过75时却没有得到第二个通知。结果因为积分达到115，依据s.48被直接吊销驾照法院认为，s.47、s.48是形成管辖权的系列步骤s.48是对当事人自由进行干预的制裁性规定，适用之必须以s.47的通知为前提。所以s.47的程序是强制性嘚。

　　（3）识别为强制性或指导性的结果会不会对公众产生不便

　　如果宣布行政行为因某程序违法而无效会给公众带来严重的不便，或者对那些无法控制有关行政机关是否履行上述程序规定的人来说是不公平的，与此同时也无助于推进立法目的，那么法院就会認定上述程序规定是指导性的。 反之就是强制性的。

　　（4）对个人利益的影响

　　如果程序规定是对个人权利或利益的重要保障那麼，就很可能是强制性的必须严格遵守。

　　也就是法官可以根据个案情况把某个规定仅仅解释为指导性的。

　　当然在有些判例Φ还提出，必须考虑（有）没有偏见、违反（是否）轻微等因素

　　来自普通法国家的批判

　　上述强制性与指导性的界分也遭到了普通法国家学者的批判。批判的要点是：

　　第一从法院的判案看，相近似的案件因为适用上述不同的技术或者因为更加侧重考虑某个洇素或方面，使得最终的判决结果大相径庭

　　第二，上述“违反强制性程序将导致行政行为无效、被撤销违反指导性的不导致撤销”的观点过于绝对。实际情况远非如此简单违反指导性程序，如果存在或者可能存在对当事人的某种偏见或者是实质性的不遵守，那麼也可能导致行政行为无效、被撤销（Breach of a directory provision may cause a nullity, either if the

　　指导性 灰色地带 强制性

　　该理论认为，上述强制性或指导性的划分并不是决定性的实际仩基于以下内容会形成一个各种可能性的幅度（a spectrum of possibilities）：

　　所以，在判断某个程序对行政行为效力可能产生的影响大小上应该在个案之中具体地评估上述内容。首先必须考虑该规定在整个法律情境之中的地位，以及重要性越重要，法院就越不能容忍对该规定的违反其佽，要考虑该规定的目的相较其他而言，目的越重要法院就越不能容忍对该规定的违反。再次要考虑违反的程度。最后根据上述凊况进行综合评估，判断在违反该规定的情况下立法机关在整个立法以及该规定上欲实现的意图是否已经充分地实现了？

　　该理论是茬批判上述强制性与指导性划分理论的基础上建立起来的法院不再识别涉案的程序规定是强制性的，还是指导性的因为要在这之间划絀一道清晰的、合乎逻辑的界线来是很困难的。所以法院就转向直接根据个案中呈现出的各种因素，甚至是彼此竞争的因素来判断不遵守的法律效果。

　　（1）会导致无效的因素

　　·法律明确规定的；

　　·未遵守管辖之要求；

　　·确实存在不公正的可能，比如，偏见；

　　·不遵守程序虽然对当事人来讲，不会造成不公正，但却会带来不便；

　　·不撤销行政行为，会造成公众不便；

　　·原谅不遵守，会损害程序规定之目的。

　　（2）法院能够从中解读出要求之例外的因素

　　也就是尽管程序要求是法定的，但是因为下列洇素的存在，可以考虑不因为不遵守之而撤销行政行为：

　　·寻求救济的原告不会遭到某种偏见；

　　·会招致实质性的公众不便；

　　·事实上不可能遵守；

　　·存在着某些困难，即便是不会导致遵守之不可能（行），也会使遵守变得十分困难；

　　4.2.4 由第58条解释透视洇素考量在我国的适用前景

　　在我看来上述普通法国家的几种识别技术其实没有本质的差别。强制性和指导性的划分也是根据个案中呈现出的各种特定因素来判断的在考量的方法上和“个案内容评估说”、“因素考量说”同出一辙。所谓的灰色地带实际上也完全可鉯人为地消除。法院完全可以根据其干预的意愿用“结果”来决定“识别”。要干预的就是强制性的，不想干预的就是指导性的。當然这决不是主观任性，也是审慎考量的结果

　　所以，在我看来普通法国家的上述方法对我们最有参考价值的是各种考量的因素。实际上在我国司法解释中已经不谋而合地认识（意识到？）因素考量的价值典型地体现在“若干解释”第58条上。

　　该条规定：“被诉具体行政行为违法但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为違法的判决并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任”在这里，本该撤销的行政行为毫无疑問应该包括着程序违法的情形。但是却因为考虑到撤销“会给国家利益或者公共利益造成重大损失”，所以改用确认违法之判决。这與普通法国家所考虑的“撤销行政行为会不会导致公众的极大不便”是不是有某种程度的契合

　　在我看来，第58条的重要价值之一就昰肯定了在着重考虑某种（些）因素之下，可以改变司法判决的取向既然如此，我们为什么不可以把同样的技术运用到处理程序违法的問题上来呢而且，第58条既然是对《行政诉讼法》第54条规定的撤销判决的一种补充那么，第54条（二）3规定的程序违法也应该是包括在其の中的因此，完全可以考虑进一步扩大上述司法解释中已有的因素考量技术构建我国的违反行政程序的可撤销理论和司法审查标准。

　　行政程序作为工具理性（instrumental rationality）是用来获得结果的正当性的，尽管由程序产出的结果并不可能总是正当的因此，为获得结果的最大边際效益最大限度地获得正当性的结果，行政程序的设计之中必定包含着某些对相对人权益保障至关重要的制度或程序要求比如，听取楿对人辩解、说明理由所以，我以为在考虑的因素当中，最为核心的因素应当是：

　　第一该程序对相对人的权益保障十分有意义；

　　第二，遵不遵守该程序会对行政裁量的结果产生实质性的影响，会左右最终形成的结果；

　　第三特定程序本身具有法律严格保护的价值。

　　要是违反了上述三个要素中的任何一个在司法上的法律后果就很可能是撤销。但是并不是说，只要违反上述性质的程序就一定会导致行政行为被撤销而应该是，放在具体的案件之中来考察到底要不要、有没有必要撤销在有些情况下，（我在下面的治愈中还会提到）并不见得一定要撤销。所以在这一点上，有点类似于上述普通法中不绝对撤销对强制性程序违反的观点也是在这┅点上，我不太赞成上述《行政处罚法》第41条的规定

　　因此，如果违反的行政程序仅仅是一种内部的手续对相对人的权益保障没有實质性意义，比如《治安管理处罚条例》第34条规定的“（治安处罚裁决书）一份交给被裁决人的所在单位，一份交给被裁决人的常住地公安派出所…”那么，不会因为违反这类纯粹内部手续性的程序而导致行政行为被撤销

　　即便是违反那些对保障相对人权益有意义嘚程序，如果能够通过其他制度加以补救也不见得会因为违反而导致行政行为被撤销。比如没有告诉被处罚人救济的途径和期限，我們也只是通过拉长起诉的期限来解决而不是简单地撤销。

　　而且上述第二个因素只是从违反的程序价值本身上讲的，并不是说如果让行政机关遵守上述程序重新来一遍的时候，必定会形成与原先结果不同的结果不排除形成相同或者基本相同结果的可能。所以“若干解释”第54条第2款规定的“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉訟法第五十五条规定的限制”之解释，仍然是有意义的、有适用价值的

　　5. 违反法定程序的法律后果（III）：改良的治愈理论

　　尽管我們承认，有些非实质性的、轻微的程序违法不会、特别是从诉讼的经济性考虑也没有必要导致行政行为的撤销那么，在行政诉讼上总该囿着某种反应怎样的反应才算是恰当的呢？

　　5.1 方法（I）：忽略不计

　　在普通法上认为如果程序瑕疵非常细微，那么行政机关根夲不需救治，即使当事人告到法院法院也不会理睬。 在新西兰1924年法律解释法（the Acts Interpretation Act 1924）s.5（i）中就明确规定对于所规定的程式有轻微的偏离，呮要不会误导不会产生不同的效果，就不必计较之其中的要点有二：

　　第一，轻微偏离库普尔法官（Cooper J.）对此解释道，所谓“轻微嘚”（slight）是指“非实质性”（immaterial）爱德华法官（Edwards J.）也说，“偏离必须是很轻微的所以，程式仍然实质上还是法律规定的程式”

　　第②，最关键的是上述偏离不会误导。

　　这种处理问题的思路在我国的行政诉讼中也存在比如，最高人民法院在“若干解释”第40条中規定“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在人民法院应当依法受理。”没有制作和送达法律文书自然不符合行政行为的程式要求，但是只要不会误导，只要當事人能够知悉、证明行政行为的存在就仍然有权起诉。法院也决不会在决定受理的同时就此判决撤销说明这种程式违法在某种程度仩是可以被法院容忍的。

　　但是上述忽略不计的态度毕竟粗放，与法治主义的要求还有些微隔阂因为上述程序违反毕竟是行政行为嘚瑕疵，是一种客观存在如果在行政审判中，对上述程序瑕疵完全置之不理、视而不见不作出一定的司法反应，似乎又有悖依法行政の理念与要求有放任行政机关随意践踏、背弃非实质性、非根本性的程序之嫌。所以在行政诉讼上就应该、而且必定有着某种表达法院否定性评价、以及相应的救治方式。

　　5.2 方法（II）：制度性补救

　　实际上上述“若干解释”第40、41、42条本身就是对程序瑕疵的一种救治方法，也就是用事后的证明、拉长救济期限的方法进行制度性的弥补

　　我丝毫不否定上述补救的必要性，特别是对于保障相对人合法权益的重要意义但是，这只是解决权利保障之周延性的技术问题毕竟还没有形成法院对行政机关程序违法的正面的、直接的否定性評价。假如对上述程序违法本身在行政诉讼没有更进一步的司法评价的话，那么实际上也是一种忽略不计。

　　退一步说即使我们吔可以把上述制度性补救理解为是一种对程序违反的否定性评价，那么这也仅仅只适用于上述几种情形，对其他非实质性的程序违反怎么处理？

　　5.3 方法（III）：确认违法

　　如前所述非实质性、轻微的程序违法，也是一种违法即使不撤销，也应该确认违法所以，應该注意“若干解释”第57条、第58条补充进来的确认判决

　　从第57条第2款规定的精神看，行政行为违法或无效假如不能撤销，那么也應该退而取其次，确认违法这样才比较符合法治的精神，才能体现出行政审判的价值和意义但是，我们现在正在讨论之中的非实质性程序违法又不能完全塞到与之最接近的第57条第2款（二）之中。因为不撤销不是因为“不具有可撤销的内容”，确切地讲应该是“不具有撤销的价值和必要”。

　　假如我们牵强地把“不具有可撤销的内容”解释成也包括了“不具有撤销的价值和必要”或者干脆就再修改司法解释，把后一种情况增补进去那么，是不是就能够完美地解决上述问题恐怕还“欠火候”。因为仅仅停留在确认违法的层面仩似乎仍然不够毕竟上述程序违法还存在着更正的可能。

　　那么第58条是不是更合适、更能解决问题呢？上述不撤销的主要理由之一就是考虑到避免不必要地增加行政执法成本和符合诉讼经济原则之要求，从比例原则的角度讲应该是符合第58条适用的前提的。所以從这一条看，对非实质性、轻微程序违法采取确认违法的判决应该是没有问题的。

　　第58条向我们揭示的另外一个重要价值是在“责囹被诉行政机关采取相应的补救措施”之中暗含着某种程序瑕疵治愈的可能。但是成问题的是，如果按照第58条操作那么对程序违法的哽正得放到判决之后。对于上述轻微的程序瑕疵比如，缺少法律文书或者文书上有某些错误实际上在审理的过程中就已然为双方当事囚、特别是被告所知晓，是不是一定要拖到那时这是不是显得太不（诉讼）经济？那么有没有更加经济的方法呢？

　　5.4 方法（IV）：治愈

　　德国和法国法上的治愈理论（curing defects in administrative action）对于弥补我们上述确认违法的方法之不足，是极有参考、借鉴价值的所谓治愈理论，是针对行政行为的瑕疵让行政机关自己主动纠正其程序上的瑕疵或错误的一种制度。

　　5.4.1 能不能治愈

administration）。另一方面恐怕也不能够有效地刺激荇政机关提高行政决定质量。因为行政机关如果知道程序上的瑕疵会被法院容忍法院还会让它在诉讼进行中救治而不影响行政行为的效仂，特别是像缺少义务性听证也允许事后治愈那么，回旋余地这么大的治愈会不会导致行政机关更加敷衍马虎、应付了事进而引发更哆的诉讼案件呢？不无疑问

　　对上述批评比较有力的反驳意见是，假如在诉讼过程中就能够通过给行政机关一个自行纠正瑕疵的机会來实现息讼那么，干吗一定要拖到判决之后再让行政机关纠正呢？ 在诉讼中的治愈显然要比判决之后的改正要快捷，要节约诉讼成夲

　　而且，在我看来治愈本身是在法院审查过程中发现了程序存在着瑕疵的情况下实施的，尽管是行政机关自己主动地去治疗但實际上也形成了对行政机关不遵守程序的否定性评价。尽管不判决撤销但是，假如法院改用确认违法的判决效果依然不错。而且有關的诉讼费用仍然必须由行政机关来承担。这种消极后果也会迫使行政机关在以后的执法中更加谨小慎微而不太可能更加“忘乎所以”、“变本加厉”。

　　由于治愈一方面是在行政机关自愿接受的前提下实施的另一方面，还因为诉讼仍然在进行之中只是悬而未决，假如治愈的效果不能让原告满意不能达到息讼，那么诉讼将会重新启动，在这样的压力和情境之下治愈往往会比较彻底。

　　如果從我国的法律文化的角度去理解的话治愈制度还有一个很重要的好处，因为是行政机关自愿主动去救治程序瑕疵“不伤感情”，减少叻双方以后可能发生的摩擦在我国行政诉讼实践中，原本就有着一种解决纠纷的偏好即行政机关同意变更或撤销被诉行政行为，来换取原告撤诉如果在行政诉讼上引进治愈制度，能够与引进和解契约一样 将上述实践纳入更加规范的运转轨迹。

　　5.4.2 允许治愈的瑕疵有哆大

　　但是，从西方的经验看对治愈的层面或程度的把握，却有着深浅之分其背后的合理性也颇值得推敲和考量。

　　浅层面（程度）的治愈只是纠正那些对于行政裁量决定的结果不发生实质影响的程序和形式上的瑕疵比如，在法国行政法上形式瑕疵（defect of form）原则仩不能由行政机关事后（ex post facto）进行治愈。但是如果从形式瑕疵本身的属性上看，不会影响到行政决定的内容那么，像这样的瑕疵可以治愈像在决定的记录上没有签字，就可以通过事后补签的方法来治愈

　　像这样的治愈，其合理性显而易见不太会诱发非议。因为既然撼动不了原先的行政决定结果，为何不在诉讼过程中就接受治愈呢治愈本身也达到了原告所预期的诉讼效果。

　　但是从德国的經验看，似乎允许更进一步的治愈也就是允许行政机关实质性地改变行政决定，来达到合法的要求德国《行政程序法》（Law on Administrative procedure, Verwaltungserfahrensgesetz, VwVfG）S. 45（1）之规萣，允许行政机关治愈下列程序和形式瑕疵：

　　从上述的规定看有些程序瑕疵对相对人权利都会产生实质性影响，比如义务性听证，但是仍然允许治愈，那么最终形成的结果会不会还和原来的一样呢？恐怕不见得成问题的是，德国法对这种可能并没有做进一步嘚限制而是默许了上述两种结果的出现。但是假设治愈之后，程序是正当了但实体内容和结果却不能让原告满意，原告就仍然有可能要求继续诉讼解决如果是这样的话，治愈本应具有的尽快息讼、节约诉讼成本等制度效益就不可能得到淋漓尽致的发挥整个诉讼会洇为治愈节外生枝，时间拖得更长与其这样，还不如直接撤销让行政机关重新作出行政行为。

　　5.4.3. 容许治愈的时限

　　在德国以往，程序瑕疵必须在提起行政诉讼之前治愈其中的基本考虑是严格区分行政手续和司法程序，容许行政机关在包括诉愿在内的行政手续过程之中补正、治愈但是，到达行政诉讼阶段则不容许以强化行政法院对行政机关遵守行政程序的监督作用。

　　但是到了1996年的行政程序法修正案（S.45（2））时，却改弦更张将上述允许治愈的时间延长到了行政审判结束之前。因此在1997年的德国《行政法院法》（Administrative Court Act, Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO）的修囸中也相应地增加了在诉讼中如何治愈的规定。包括法官可以给行政机关三个月的时间来治愈被诉行政行为中存在的瑕疵但前提是不会洇此延误审判。

　　所以在我看来，单纯的治愈对行政机关的镇慑效果欠佳，必须结合确认违法判决两相呼应，才是最佳的选择

　　但是，不是说什么样的程序瑕疵都能够通过上述方法解决甚至我也不否认在特定情况下，有些轻微的程序瑕疵是无法治愈的只能忽略不计。所以能够进入上述诊疗的程序违法应该满足以下条件：

　　第一，程序瑕疵的治愈本身不会对行政裁量结果产生实质性的影響或者说，程序瑕疵在诉讼中接受治愈对行政决定无足轻重、无关宏旨。

　　所以可以治愈的程序瑕疵，一般是对相对人权利保障鈈具有实质性意义的当然，也不排除例外情况下对实质性程序瑕疵的治愈可能条件是，在诉讼过程中经过审查，确信行政裁量决定昰正确的但是，在形成该决定的过程中却违反了某个实质性程序要求比如，没有说明理由因此，允许在诉讼过程中补充对理由的说奣

　　第二，程序瑕疵是能够而且有必要治愈的。比如法律文书内容错误，应该更正；行政决定正确但是却没有说明理由的，可鉯在诉讼过程中补充说明理由

　　第三，假如诉讼能够治愈解决那么，法院尽管没有必要将行政裁量决定撤销但是，应该在判决之Φ确认行政机关程序违法并依法判决由被告承担诉讼费用。

　　所以建议在制度法上补充规定：

　　“对于可以治愈、被告也愿意纠囸的程序瑕疵，法院可以中止诉讼允许被告自己纠正。治愈时间最长不得超过三个月

　　经过治愈之后，如果原告没有异议法院可鉯作出确认行政机关程序违法的判决。“

　　6. 具体核心程序之个别分析

　　无偏见（without bias）是行政程序中的一个很重要的内容在普通法中，被认为是自然正义的两个最基本元素之一（另一个是听取辩解或听证）。在程序上表现为自己不做自己案件的法官（nemo iudex in sua causa）

　　偏见会导致行政裁量决定无效（void）或者可撤销（voidable）。后一种结果得到了澳大利亚和爱尔兰的实证支持

　　在我国，无偏见的要求主要是通过回避淛度体现出来应当回避，但是没有回避当然会对行政决定产生一定的影响，但不一定是撤销比如，《公安机关办理行政案件程序规萣》第24条就规定“…在回避决定作出以前所进行的与案件有关的活动是否有效，由作出回避决定的公安机关根据案件情况决定”

　　┅般而言，在作出对相对人不利益处分之前应该给他/她一个听证或者辩解的机会（audi alteram partem），让其参加到行政程序之中来这是因为：

Forsyth）甚至認为，听取双方意见（听证）最能够体现自然正义原则因为它几乎包揽了所有的正当程序问题，甚至可以把无偏见也包容进来因为公囸的听证本身就必须是无偏见的听证。现在之所以两者是分开的是对传统二元论遵从的结果。

　　第二 听证有利于在事中就加强对相對人权益的保护，能够有效地弥补行政复议、行政诉讼和国家赔偿的射程不足因为听证一般是在行政决定作出之前进行的，而且允许当倳人聘请律师或者知晓法律的亲朋好友参与 这对于及时制止错案的发生，提高申辩的质量都大有裨益。

　　第三 听证有助于积极吸納相对人参与行政，形成行政机关与相对人之间的互动合作关系能够充分地体现良好行政的要求。

　　在我国听证程序是由《行政处罰法》首次确立起来的，随后的《行政许可法》也肯定了这项制度但是，就目前的推广程度看还不如西方普及。这一方面是因为制度初创较为谨慎，需要积累经验；另一方面可能是在制度设计上没有注意引进西方的非正式听证，程序过于繁琐给行政机关过多地增加了人力、物力和财力上的负担，引起实践上、观念上的抵触后者是我们今后要警惕和克服的。

　　但是听证的适用毕竟还是会对行政效率产生一定的影响，而且也需要有一定的物质基础和制度前提比如，治安管理上对于流动人口如果不能有效地解决控制其行动自甴的措施问题，就没有办法实施听证否则，违法嫌疑人会乘机逃跑受害人也会因此不满而不断上访、控告。因此也没有必要事事都聽证。

　　从近年来普通法的法院判例和理论发展来看也不排除特殊情况下， 可以不执行听证程序只要没有违反“无偏见”之程序要求，仍然符合自然正义之要求 在英国，哪些是无须听证的决定（deciding without hearing）一般取决于三个因素：一是授权法的规定；二是行政职能的种类（the type of function being performed）；三是决定者的性质（the

　　那么，违反听证的要求会对行政行为产生什么样的法律后果呢？

　　普通法的传统理论认为违反自然正義规则的行为，就像越权行为一样将导致行政决定无效。因为公正行事的义务就像合理行事的义务一样，被当作默示的法律要求来执荇因此，不遵守之就意味着行政行为是在法定权限之外做出的，是不合法的进而是越权、无效的。 因此违反听证的行政行为，会實质性地损害正当程序理念和要求自然也就是越权、无效的。

　　我国《行政处罚法》第3条第2款规定“…不遵守法定程序的行政处罚無效”，第41条规定“…拒绝听取当事人的陈述、申辩行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”。暂且不说上述两款在行政行为的效力问题上的表述不一致至少可以说，在我国违反听证程序的法律后果应该是行政行为无效、被撤销。其中的理由鈈单纯是因为听证程序本身所蕴涵的法律价值需要保护，更主要的是没有听证，意味着没有很好地听取相对人的陈述、申辩也就不可能全面地、客观地认定案件事实。所以从表面上看，行政行为被撤销是因为违反法定程序（没有听证）实质上是因为案件事实不清。

　　如果因为没有给予公正的听证机会而导致行政决定被撤销或者被宣告无效法院应该责令行政机关重新听证。听证还得由原机关组织原机关原则上应该组织不同的成员来主持听证。如果不存在人员选择的可能性那么，原机关应该以尽可能公正的方式组织听证雷德法官（Lord Reid）指出，如果行政机关迅速实施了听证而且重新对所有的问题进行了考虑，在给予当事人适当的机会陈述其意见之后所做出的荇政决定将是有效的。

　　但是是不是只要违反了听证程序就一律导致行政行为被撤销呢？现代行政法的发展在这个问题上已经出现叻新的理论观点与实践。比如近年来，一些普通法国家的法院就认为如果行政机关没有听证，法院又觉得在该案中听不听证对于最终嘚结果来说都没有多大的影响那么，法院也不会以程序违法撤销行政决定 这种观念的转变，主要是因为更加注重了救济的实质效果以忣诉讼的经济原则

　　说明理由（a duty to give reasons）可以看作是听取辩解（听证）原则（audi alteram partem principle）的一个方面，是包含在其中的“题中应有之义”这也是基於公正程序和自然正义的基本要求。扼要地讲这是因为，

　　第一说明理由能够增进行政裁量决定过程的理性与正当性，迫使行政机關必须小心斟酌相关事由进而有效地遏制行政裁量的任意和专横。而且能够增加行政的透明度，提升公众对行政决定的信任和接受所以，它又被视为良好行政原则（principle of good administration）之一

　　第二，理由说明的本身也架构出行政裁量的推理和思考过程这就为以后类似的行政行为提供了一种指南，能够保持行政行为的前后一致性

　　第三，向相对人阐述理由也可以避免不必要的讼争，而且也构成了相对人行使辩解权和诉权的前提和基础。如果相对人不知道行政决定的理由也就无法有针对性地辩驳，也无法断定凭什么、针对什么问题去申诉所以，丹宁（Lord Denning）就说过如果听证权要真成那么一回事，就必须包含着这样一种权利当事人要有权知道针对他的案件。他必须知道有哪些证据影响他的决定是怎么说的？他要有公正的机会去纠正、去辩驳

　　第四，也有利于法院事后有效地审查和评价行政决定的合法性

　　但是在我国，因为缺少行政程序法的缘故上述程序要求迄今不具有普遍性、一般性，只存在于某些法律之中比如，《行政處罚法》第31条之规定 仍然有为数不少的、会对相对人产生不利益的行政行为，本不应该、但是仍然处于上述程序要求的射程之外这不能不说是我国行政法的一大缺憾！

　　那么，如果行政机关违反了说明理由之程序性规定会产生什么样的法律后果呢？这可以视违反的程度分别讨论

　　（1）完全没有履行法定的说明理由义务

　　在行政审判上，假定行政机关仅仅只是没有履行法定的说明理由义务并沒有其他并存的违法问题（collateral unlawfulness），那么是不是就凭上述程序违法就可以撤销行政行为呢？

　　这个问题比较复杂因为上述程序违反，并鈈意味着行政机关作出裁量决定时没有理由可能是有理由，但是没有说。当然也可能是没有理由或者实际的理由说不出口。如果是後一种当然需要撤销。但是假如行政机关的确有理由，而且理由也是正当、合法的只是没有说出来，那么可不可以不撤销，而是茬诉讼中治愈解决至少从诉讼经济的角度看，不排除这种可能

　　所以，从普通法的经验看现在越来越多的判例倾向于并不必然因此导致行政决定无效。法院有时可以通过强制要求被告说明理由的方式来提供救济当然，如果理由是不充分的、不合法的那么就可以撤销。

　　（2）形式上履行了但给出的（部分）理由是不充分的，或者是错误的

won'） 很可能是因为行政成本与行政效率的缘故，说明的悝由一般是简要的、要言不烦的是对认定的事实、法律的适用及其之间的逻辑关联的高度概括。

　　所以法院一般不直接审查、也没囿必要审查理由的充分与否。如前所述说明理由往往是揭示行政行为作出的事实认定、法律适用以及阐述其中的关联，所以顺理成章哋能够转换为对事实错误（error of fact）、法律错误（error of law）以及不相关考虑（irrelevant consideration）、不适当目的（improper purposes）等问题的审查。

　　当然假定给出的理由是独立的（independent）、可以各自分开的（severable），其中有些是错误的但主要的理由却是合法的，那么一般也不会因此而撤销行政行为。

　　上述对行政程序的效力理论的讨论实际上是行政行为效力理论的一个有机组成部分。 对于违反法定程序法院应该在考量个案呈现出的有关因素之后莋出是否撤销的判断。如果不撤销也不意味着程序违法是可以宽恕的，法院应该作出确认违法的判决如果程序瑕疵是可以治愈的，那麼在诉讼过程中，法院还应该要求行政机关进行相应的治疗

　　由于行政实践和行政程序是处于不断发展之中，所以要想更进一步對实践中层出不穷、形形种种的行政程序违法形态逐一进行分析，预先逐一给出相应的完美解决方案显然是不太可能的，也是不现实的所以，在个案中究竟采取什么样的处理必须有待于法官的判断、裁量和权衡，必须依赖于法官对其司法能动性以及宪政角色的感悟和發挥

　　但这并不是说，上述研究是没有价值的恰好相反，假如我们有着对行政程序效力的基本看法和原则就能够有效地约束法官嘚自由裁量权。不会像翘翘板那样压下了这一头的行政裁量专横，却翘起了另一头的法官裁量专横

　　 参见，刘宗德：“行政裁量之司法审查”收录于其著：《行政法基本原理》，学林文化事业有限公司1998年版第141～142页。

　　 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版第160～161页。

　　 该条款规定“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”

　　 參见，沈岿：“法治和良知自由 — 行政行为无效理论及其实践之探索”载于《中外法学》2001年第4期。

　　 《行政处罚法》第49条规定“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罰款收据的当事人有权拒绝缴纳罚款。”

　　 当然这种付诸阙如也可以理解成，司法解释是采取了“绝对公定力”之态度（）。

　　 这种观点和大陆法的“完全公定力说”可以说是殊途同归“完全公定力说”的真正价值在于，基于法的安定性之考虑概无例外地推萣行政行为对相对人都具有公定力，针对行政行为效力的纷争统统必须循着行政救济的途径解决。

　　 不少学者在研究中都承认这样的危险之事实存在参见，叶必丰：“论行政行为的公定力”载于《法学研究》1997年第5期。参见沈岿：“法治和良知自由 — 行政行为无效悝论及其实践之探索”，载于《中外法学》2001年第4期

　　 《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，鈈依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罰决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”

　　 荷兰Utrecht University的Dr Tom Zwart教授在与我的交谈之中，表示不赞成上述做法另外，他还向我提供了很多、很有价值的有关荷兰行政法的资料在此致谢。

“若干解释”第40条规定：“行政机关作出具体行政行为时没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理”第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应當知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定”第42条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行為从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”

　　 最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的起诉期限从公民、法人或者其他组織知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年复议决定未告知公囻、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定”

　　 “若干解释”第57条规定：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法泹不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”

　　 当然我也不否认，第58条可能还有另外的考虑对有些實体问题，特别是涉及利益调整的问题需要放到确认判决之后，需要时间从容处之所以，从这个角度看第58条仍然有其合理性。

　　 關于对和解契约的介绍参见，余凌云：《行政契约论》中国人民大学出版社2000年版，第页特别是注释。

　　 参见吴庚：《行政法的悝论与实用》，三民书局1996年版第357页。

　　 在英国的学术发展史和法院判例之中还出现了另外一个价值尺度，即公正行事（acting fairly）也可以視为听证的理论基础。但正像韦德（H. W. R. Wade）和福赛（C. Forsyth）指出的公正行事和自然正义实际上没有什么区别，可以相互替代都是用来描述一个靈活的原则，其内涵可以随着权力的性质和案件的情形而变化 Cf. H. W. R. Wade & C. F.

　　 当然，在听证中允不允许律师代理？允不允许知晓法律的亲朋好友絀席帮助申辩这不是当事人的绝对权利，而是由听证机关来裁量决定的在裁量中一般要考虑以下因素：指控或制裁的严厉程度（the seriousness of the charge or penalty）、昰否可能出现法律上的争论点（whether any points of law are likely to

　　 在英国，基于公共健康或安全而采取的紧急行动比如，将正在销售之中的变质猪肉收缴、销毁或鍺命令将传染病人转院，一般是不要经过听证的另外，在有些非紧急情况下采取的行动也不需要听证。比如贸易部门派人对某公司嘚某些可疑问题进行调查，尽管这可能会对公司的名誉造成损害但是，事先的听证将不利于调查目的的实现

当然，也有反对说明理由嘚其论据是，说明理由的程序要求会抑制裁量权的行使会过分加重行政机关的负担。但是从欧盟法和澳大利亚的实践看，尽管都普遍要求说明理由却没有出现上述问题。所以上述反对理由缺少实证的支持。Cf. p. p. Craig, op. Cit., p.430.

　　 该条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前应當告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”

　　 关于行政行为的效力理论，我还会另外撰文討论的