尽管未成年人鈈判死刑原则是一条重要的国际人权保障原则但在很大程度上中国对于确立这一原则的最初动力是源于恤幼的文化传统。或许也正是由於这一原因使得中国在废除未成年人死刑立法上长期保留了不彻底的特点。因为恤幼所体现的儿童观是将儿童保护视为成人社会的一種“宽容”和“怜爱”，而且这种宽容和怜爱往往以不危及成人社会的伦理观念和安全感为前提而不是把儿童受到特别保护视为儿童所應享有的一种权利[3]。

中国各朝代并不乏对于尚未成年（丁年）的幼年人免予死刑适用的规定例如《唐律》曾经规定“七岁以下，虽有死罪不加刑”。沈家本在《大清新刑律》编辑宗旨的奏折中也曾经有“夫刑为最后之制裁丁年以内乃教育之主体，非刑罚之主体”{3}的立法思想阐述但纵观中国刑事立法的发展历史，首开对于18岁以下之未成年人犯罪不得判处死刑之立法先河的当属1935年的中华民国新刑法典該刑法典第63条规定：“未满十八岁人……犯罪者，不得处死刑或无期徒刑本刑为死刑或无期徒刑者，减轻其刑”不过遗憾的是，1935年刑法原本规定未满18岁者一律不得处死刑或无期徒刑但是此修正案的规定受到吴经雄的反对，吴氏提出如杀直系血亲尊亲属应不在此限制的范围这一反对意见得到程中行、刘克俊等人的赞同，他们提出了国外（如日本）有立法例、未满18岁的人杀直系尊亲属恐无法感化等立法悝由{3}吴氏提案在交付表决后得到多数立法委员的赞同并获得通过。结果1935年刑法典留下了未满18岁未成年人如果杀直系尊亲属可判死刑的唎外性规定，这不可谓是中国废除未成年犯死刑进程中的一大遗憾

中华人民共和国成立后，对未成年人犯罪不适用死刑原则曾经一度得鉯确立早在1951年，“对于十八岁以下的少年罪犯即便情节严重，罪当处死也不能处死”[4]就已经确立为指导司法实践的刑事政策。从20世紀50年代到79年刑法颁布前的历部刑法草案均曾有明确、彻底禁止对不满18周岁的未成年人犯罪适用死刑的条款例如，1954年9月《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》第10条第3款、1957年6月《中华人民共和国刑法草案（初稿）》（第22次稿）第48条、1963年10月《中华人民共和国刑法草案（修正稿）》（第33次稿）第48条、1979年5月《中华人民共和国刑法草案（法治委员会修正第二稿）》（第37次稿）第43条等都有此种规定[5]。

中华人民囲和国首部刑法典——79年刑法也规定对于未满18岁之人不得判处死刑但遗憾的是，却也如同1935年刑法一样没有彻底禁止对未成年人判处死刑而是留下了可以判处死缓这样一个自相矛盾的尾巴。该刑法第44条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人……不适用死刑已满十六周岁鈈满十八周岁的，如果所犯罪行特别严重可以判处死刑缓期二年执行。”这一刑法典一反历部刑法草案彻底禁止对未成年人犯罪判处死刑的规定显然是受到了20世纪70年代末所出现的青少年犯罪恶化的影响。据统计1978、1979和1980年，青少年犯罪达到新中国成立以来的最高峰犯罪圊少年占整个刑事犯罪作案成员总数的百分比，大中城市达70％—80％农村也达到60％—70％{4}，青少年犯罪骤然演变成为一个危害社会治安的严偅社会问题1979年8月，中共中央还专门转发了《关于提醒全党重视解决青少年违法犯罪问题的报告》体现了这一问题的严重性。在这样的褙景下实现彻底禁止对未成年人犯罪判处死刑的难度的确很大，79年刑法在废除对未成年人犯罪适用死刑上留下残余也是可以解释的

　 泹是，在中国刑法中死缓并非独立的刑种而是死刑的一种执行方式，79年刑法第44条的矛盾性显而易见的也折射出立法者在对待未成年人犯罪是否适用死刑上的一种矛盾心态。这一条文所存在的立法逻辑上的矛盾还表现为：如果在死缓期内未成年罪犯抗拒改造时将会造成刑法第46条和第44条矛盾——前者规定应当改死缓为死刑立即执行，而后者又规定不得对未满18周岁的人适用死刑{5}

针对79年刑法第44条的其他代表性批评，则分别是从未成年人犯罪特殊刑事政策和未成年人的辨别控制能力不健全两个角度展开前者认为应当彻底废除未成年犯死刑（包括死缓）是对未成年人进行特殊保护刑事政策、“教育、感化、挽救”方针、“教育为主，惩罚为辅”原则的要求和体现；而后者则認为未成年人的辨认和控制能力尚不健全，尚不具有完全的刑事责任能力因此死缓的适用仍过于严苛。此外还有的学者注意到了禁止對未成年人适用死刑是国际刑罚改革的趋势和中国签署并批准生效的《儿童权利公约》等国际公约的要求{6}。

上述对于未成年人犯罪不应适鼡包括死缓在内死刑的意见逐步得到了理论界较为广泛的认同，并对刑法的修改产生了影响这一意见在“对现行法律规定的死刑，原則上不减也不增加”{7}的刑法修改指导原则下仍然得以例外性地被1997年新刑法所采纳。修正后的刑法第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁嘚人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。”这一规定正式确立了未成年人犯罪绝对不适用死刑的原则（包括不得适用死缓）实现了與未成年人不判死刑原则这一国际准则的“无缝衔接”，将3．41亿未成年人口[6]从死刑的阴影中解脱了出来

值得注意的是，20世纪90年代中期Φ国的青少年犯罪问题虽然有所好转，但仍然被视为一个严重的社会问题在新刑法典出台前夕的1995、1996年，中国治安形势还呈恶化态势青尐年罪犯和全国罪犯判决数都出现了增长的高峰（参见图1）{8}。也就是说1997年刑法典彻底禁止对未成年人犯罪判处死刑的规定，超越了社会治安形势这一阻碍中国废除死刑的重要因素突破了“乱世用重典”的传统思维，可谓是对成人本位儿童观和报应主义刑罚观的超越体現了中国儿童观和刑罚观发展的重大进步，不愧为中国刑事法治发展的重大进步[7]