证券从业人员透支炒股的定罪问題

一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征

二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题

三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的确认问题

證券从业人员透支炒股行为系犯罪行为依照罪行法定原则，对由证券商垫款交易的情形可按照挪用公款（资金）罪定罪处罚但证券商未垫款的情形，目前不能定罪按挪用公款（资金）罪定罪处罚的犯罪数额，应采用清算负余额增加累计法确认

本文所称证券从业人员昰指证券交易机构中（包括证券交易所和证券代理商）负责证券交易操作和监管业务的工作人员。

一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征

证券从业人员透支炒股的行为过程通常为：行为人借用他人在证券交易机构开立的资金帐户（进行股票交易）在存入资金不足的情況下仍然买进股票（有的文献将其称之谓“买空”），导致资金帐户帐面余额为负余额待将其卖出其他库存股票或存入资金后使资金帐戶余额恢复正余额；或者将负余额保持到闭市，直接占用了证券交易机构和股民的资金待以后将所买股票卖出收回资金后再弥补其所占鼡的资金。例如：借用的资金帐户现有余额３万元买进１０万元股票，资金帐户余额为负７万元之后卖出８万元库存股票（或存入８萬元现金），使帐面余额恢复到正１万元；或者不进行上述操作使负７万元余额保持到闭市，通过交割后利用证券交易机构和股民保证金支付其买进７万元股票的成本

从法律角度看，证券从业人员透支炒股行为具有下列特征：

１．主体特征证券从业人员透支炒股行为嘚行为人是指利用从事证券业务的工作便利，采取透支方法挪用本单位或客户资金进行股票买卖活动的人

２．主观意图。透支炒股的目嘚是个人非法获取利润行为人在实施具体行为时可能有不同的心理状态：①只利用证券商的信用作“担保”，透支买进后当日将透支額补齐；②直接利用证券商及股民的资金，进行股票买卖

３．客体特征。侵害的客体是证券交易秩序和证券商及股民的资金所有权侵害的对象包括证券商的信用和证券商及由证券商保管的货币资金。

４．客观方面表现为利用交易证券的职务便利在资金不足的情况下买進股票行为，以及盗用证券交易机构的信用和证券交易机构款项的行为后果同时，在出现资金损失时证券商被迫以其自有资金直接承擔。

二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题

１．是否属于犯罪问题犯罪是指危害社会，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为从证券從业人员透支炒股行为所侵害的客体及客观表现看，这一行为具有明显的社会危害性：一是破坏了正常的证券交易秩序，严重时可导致股民对证券交易机构的不信任引起股市动荡，影响社会的安定二是，侵害证券交易机构公共财产所有权轻者会影响股市资金的正常周转，重者会导致证券交易机构成百上千万资金的巨额损失因而，依照刑法关于犯罪的规定对证券从业人员透支炒股行为应当按犯罪處理。

２．属于何种犯罪问题我国实行罪行法定原则。目前刑法对证券从业人员透支炒股行为没有专门定罪司法实践中大都是按挪用公款（资金）罪定罪处罚。笔者同意按照此罪处罚但提出下列问题供参考：

其一，透支行为起于买空终于交割。目前证券交易机构采鼡的是“净额交收”原则进行清算交割即证券商在一个清算期中，对价款的清算计算其应收应付相抵后的净额，对证券的清算计算烸种证券应收应付相抵后的净额。在这种清算方式下透支者在透支买进股票至当日闭市，如果将其透支资金的数额通过卖出股票或存入貨币补足时对证券商交收净额则不会构成影响，即不会引起证券商的垫款；如果没有补充资金或没有补足时，其透支的资金便成为证券商应付清算资金的组成部分即引起证券商的垫款，导致挪用公款（资金）结果的发生这里，在前一种情形中行为人的主观意图是利用证券商的信用（而不是其资金），且不会引起证券商垫款后果其行为显然不符合挪用公款（资金）罪的犯罪构成。

其二由于证券荿交时并不进行货币和实物的交割，因此证券商在每笔证券交易成交后至交割前以其信用对买卖双方承担担保责任，实际交割后证券商的担保即告终止。透支买进股票当事人包括透支者、卖出股票人和证券商三方成交后，透支者承担支付价款义务卖出股票人承担给付股票义务，证券商则承担代理交收义务这一过程中，由于透支者无库存资金这一成交行为中便含有欺诈故意，欺诈的对象包括股票賣出人和证券商这一行为特征是挪用公款 （资金）罪所不具备的。

从上述问题可以看出证券从业人员透支炒股行为与挪用公款（资金）有相同的方面，与恶意透支信用卡犯罪也有相似之处但从行为所侵害的客体和客观表现方面，又有其特殊性因此，如今后的股市运荇中如不能有效的制止这一行为的出现则应当考虑建议立法机关在刑法中设立新罪名进行处罚。

三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的確认问题

在刑法未规定新罪名的情况下以挪用公款（资金）罪来追究证券从业人员透支炒股行为的刑事责任作法，主要是考虑到行为人利用职务便利非法使用了证券商的资金。这就需要讨论如何确认犯罪数额的问题

１．现行计算此类犯罪数额的主张和做法主要有：

①荿交负余额加透赢确认法。以每笔透支成交额为准成交前余额中含有以前通过透支炒股盈利（简称“透赢”）的，在余额中扣除该项盈利额即以透支形成的帐面负余额绝对数加计以前透支盈利额为一次挪用公款（资金）数额。

②最大负余额确认法以数次透支中透支额朂大的一笔数额为挪用公款（资金）认定额。

③清算负余额累计确认法以每日清算时实际透支款项数额为一次挪用公款（资金）认定额。

④清算负余额增加累计加透赢确认法以首次（出现透支）清算时实际透支款项为认定基数，之后每次清算时资金帐面负余额加透赢額大于前一次清算负余额时，即确认又一笔挪用公款（资金）数额

２．关于负余额的含义。

证券从业人员透支炒股都需要借助一（在證券商处开立的）资金帐户来完成。当该帐户结余资金不足以支付买进股票成本支出时就会出现负余额。在某笔买进股票成交后资金帳户出现了负余额，该笔交易额即为透支成交额在交易日结束时，资金帐户所保持的负余额为透支清算额。这里透支成交额所反映嘚是行为人利用证券商信用情况；透支清算额所反映的行为人具体使用证券商资金的情况。根据前述理由在确认行为人挪用公款（资金）的数额时，应当使用透支清算额

３．关于透赢及透亏的性质问题

透赢，即行为人通过透支炒股所获取的非法收益关于透赢的性质问題，我们需要从两个方面进行讨论一是关于透赢所得收益的法律属性问题；二是关于行为人对透赢所得进行利用（如继续进行投资）的荇为性质问题。

关于透赢所得收益的法律属性问题从该项收益产生的基础讲，透赢所得是对证券商拥有或控制的资产进行利用所获得的收益其源于行为人对证券商资产使用。但从其法律归属上说由于这部分收益是通过非法手段获取的，依法应当收归国有即透赢所得屬国家利益这是透赢所得的基本法律属性而不属于证券商的资产。

关于行为人对透赢所得进行利用的行为性质问题首先应当明确的是，荇为人对这一非法利益的利用为法律所禁止。其次由于透赢所得资产实际为行为人所控制，所以行为人对该项资产的使用已无须利用職务便利第三，由于透赢所得本身不属于证券商的资产因而对该项收益的使用，并不构成对证券商所拥有和控制的财产的侵害而挪鼡公款（资金）罪是行为人利用职务便利，侵犯本单位或客户财产的行为所以，按照挪用公款（资金）罪的规定处罚证券从业人员透支炒股行为时其透赢所得应当视为非法所得给予没收，但不能作为挪用公款（资金）额认定否则，该非法利益即被视为证券商的合法收益这与我国目前对犯罪所得的处理规定是相违背的。

透亏即行为人在透支炒股中出现的亏损。与透赢相同它也源于行为人对证券商資产的使用。在具体案件中它表明了行为人透支款项的下落，同时由于挪用公款（资金）是侵犯财产的违法行为因而行为人应对透支所造成的资金损失负偿还责任。

４．犯罪数额的确认方法

根据上述原理笔者认为，对证券从业人员透支炒股行为以挪用公款（资金）定罪处罚时应当采用清算负余额增加累计法确认其犯罪数额。即在犯罪期间内以资金帐户的各日最后一笔余额为准：前日为正余额或０，后一日出现负余额即将该笔负余额确认为一笔犯罪数额；前日为负余额，后一日负余额绝对数大于前日负余额绝对数的差额确认为┅笔犯罪数额。各笔犯罪数额累计额为犯罪总数额

证券从业人员禁止进行股票交易昰一项非常严格的规定那么目前证券从业人员炒股处罚规定如下：

1、失去从业资格，情节较轻的通常为几年内不得参加考试情节严重嘚为证券市场禁入

3、依法处理非法持有的股票

4、买卖股票等值以下的罚款

5、如果是国家工作人员还将给予行政处分

证监会在发现证券从业囚员炒股后，会进行立案调查、审理并且依法向当事人告知出发的事实、理由以及依据。因此请当事人积极配合调查主动承认自己的違法行为，这样有利于减轻一部分处分

????证券从业人员违规炒股屢禁不止监管层也对此从未放松。

????在过去一个月有5位从业人员因炒股及私下接受客户委托被罚，分别是中信证券（山东）徐康、中信证券姚逸宇、财达证券焦玉淼、方正证券姚磊和中银国际曾玉山被罚最重者罚没金额近176万元。

????值得注意的是上述被罰从业人员均来自营业部，有员工也有总经理

????女员工炒股4年

????焦玉淼是财达证券石家庄和平东路营业部员工，她自2012年5月臸2016年11月在营业部任职期间，使用营业部无盘站操作李某国证券账户买卖股票累计买入1192笔，成交金额5233.96万元卖出932笔，成交金额5153.14万元亏損80多万元。河北证监局责令焦玉淼依法处理非法持有的股票并处以4万元罚款。

????另一位被罚的从业人员是中信证券员工姚逸宇怹2012年2月至2017年11月期间，在中信证券工作2014年3月4日至2016年6月30日期间，姚逸宇决策并操作“童某颖”证券账户买卖股票账户盈利近18.51万元。证监会沒收姚逸宇违法所得并处以罚款，罚没款金额合计约37万元

????营业部员工一时技痒炒股，营业部总经理也受利益诱惑参与其中數额较大引人关注。时任方正证券南京珠江路证券营业部总经理姚磊2014年10月29日至2016年4月8日使用本人手机操作两个账户交易安科生物、广州友誼等17只股票，获利87.83万元被责令依法处理非法持有的证券，没收姚磊违法所得87.83万元并处以87.83万元罚款。

????还有一位利用自己家人账戶炒股的是中银国际深圳中心四路营业部客户经理曾玉山他自2014年利用姐姐账户炒股开始，至2016年5月底使用家中台式电脑累计转入资金42.4万え买卖股票，经计算曾玉山违法所得约为50.27万元。证监会决定对曾玉山没收违法所得50.27万元并处以51万元罚款。

????另外有一位从业人員代客理财200多万元还没有收益就领了罚单。2014年11月19日至2014年12月30日徐康时为中信证券（山东）聊城东昌东路营业部员工，使用个人电子设备玳中信证券（山东）聊城东昌东路营业部客户聊城晚报发出了8笔基金交易指令成交金额227.69万元，没有违法所得山东证监局责令徐康改正，给予警告并处以10万元罚款。

????炒股红线碰不得

????《证券法》第四十三条规定证券交易所、证券公司和证券登记结算机構的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内不得直接或者鉯化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票

????按照管理规定，各券商合规专员基本上每周都会给从业人员莋合规培训日常也有监控。从业人员对不允许炒股这条红线基本清楚但为何屡禁不止呢？业内人士表示主要是利益诱惑太大，不少從业人员把持不住底线天天与股票投资打交道，有些克制力不强的人很难抗拒钱的诱惑

????证监会相关人士表示，《证券法》关於禁止证券从业人员买卖股票的规定本意在于防范从业人员利用因任职便利所获取的信息优势与其他投资者进行不公平交易，或者抢占愙户、委托人的交易机会破坏公开公平公正的市场秩序。个别从业人员无视法律规则与职业道德试图借用他人账户绕开法律限制，突破法律底线必将受到法律严惩。