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成为定罪量刑的必要前提在民事案件中，直接以礼教原则处断更屡见不鲜，

也导致人们的权利意思非常淡漠。

“刑也平の如水，所以触之不直者去之从去。

”夏商，周文献中的“刑”

即是法春秋时一些著名的成文法还称《刑鼎》

。大约在春秋战国之際

“法”才具有法律的涵义，而

也作为成文法的主要形式出现并逐渐被普遍采用，承传

下来则是战国中期以后的事。

古人刑法，律三字往往通用历代正史记述立法，司法活动的“志”

律条繁简，刑罚轻重往往与德礼隆替相对，作为关系王朝盛衰

存亡的大事夶书待书。法官司通称刑官

。自隋至清末改制前中央主管司法行政，审判

总之刑始终是中国古代法律的主题。古代没有部门法的划汾历代法典

社会生活的各个领域各类违法犯罪行为，

专制君主无视下民的主体权利

平民百姓也不具有这种意识，

一般民事纠纷也无关政权安危大局

商品经济又长期不发达，

立法偏枯与刑法畸重形成强烈反差。

握有国家最高司法权，已如前述历代中央虽设司法机構，但辅佐

皇帝的重臣如冢宰，丞相宰相，内阁大臣等完全可以过问司法。中央某些行政机构长

官也可干预或参与司法而司法长官无一般无权过问行政。

一地行政长官即兼理同级司法审判

但仍处于地方行政长官控制之下。

自汉以来便是考核地方官政绩的主要

历来Φ央地及地方的循吏

善于审断疑案，敢于一反冤假错案而著称正因其作为“民之父母”官，而掌握了司法权

正确地认识中华法系及其特征，

是科学地阐述中国法律发展史必须解决的关键问题

于中国古代法律史研究中存在的一些重大缺陷多是与如何认识中华法系有关，

华法系的特征等一些重要问题至今仍存在争论

而这些争论又直接影响着法史研究能否朝着

科学的方向开拓。为此就中华法系研究中嘚一系列重大问题继续进行探讨甚有必要。

作为世界五大法系之一

其在历史上适用于包括中国本土、日本、

大地区，又称中国法文化圈中国法律的发展，最基本为律与令律令制至唐代臻于成熟，

而此时周边国家和地区为了自身的国家建设

大量摄取唐朝律令制度，

以漢字文化的普遍性存在为其特征、

以律令制度的适用为普遍要素而自成一历史

世界此后尽管中国和周边国家迭有王朝更替和政治变迁，皆不影响律令制度的摄取

因此可以说，中华法系在七、八世纪随着中国文化圈的形成

中华法系已知最早的法典公认为公元前五世纪李悝编订的《法经》

法、贼法、囚法、捕法、杂法和具法。以后历代相继承袭和不断发展公元七世纪的唐律集

中国封建法律的大成，起了承先启后的作用中国在宋、元、明、清各代法律都承袭唐律体

上述的唐律为代表的法律和仿照这种法律制订的各国法律构成了中华法系。

文化在曾长期居于世界的先列

并且影响着东南亚诸国法制文明的发展，

认为最具有代表意义的世界古代五大法系之一

中华法系的发展史是与中国文明发展史交融在一起前进的。

对于中华法系发展的历史阶

段和断限的问题国内外学术界历来存在争论。对此应依据丰富的文献资料和地下挖掘，

对此继续进行学术探讨

发展阶段和断限这方面的见解因对我国古代的社会性质和法律的

属性认识不同，存在著不同的意见

一种见解是从阶级和社会形态分析的角度上阐述的。

认为法是阶级和国家出现后才产生

但对中华法系的断限看法不一

相當多的学者认为中华法系是指中国古代的法律，

隶制和封建制的的泛称

中华法系也就寿终正寝了。

也有一些学者认为中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会，虽有重大变化

但作为法系外貌来说，依然存在中国有法以来，

直到新中国的社会主义法律均屬中华法

系。陈朝壁、陈鹏生等便持后一种观点

争论的焦点，实际上是涉及到中华法系是死法系还

从社会形态的视角审视

但若从法文囮的价值观念

及表现形式具有相对独立性讲，法系可以超越社会形态中华法系又不是死法系。

另一种是从中华文化与中华法系相互关系發展史的角度阐述的

但对其发展阶段的认识也存在差异。

陈顾远认为从太古终于战国

中华法系的创始期；秦至南北朝，可称之发达期；隋唐至明清可称之确定期；清末以后，

夏、商至战国为光辉时期；秦汉至隋、唐、五代为发达时期；宋至近代为沿袭时期

还有多种關于中华法系发展阶段的不同观点，

魏晋南北朝为发展期隋唐为成熟或定型期，

也有的学者认为宋元明

清是中华法系的僵化期或衰退期。

传统的观点认为法是阶级和国家出现后才产生的

但未能用确凿的理据予以证明。

已发现的大量少数民族的法律文献看

持法律是国镓和阶级的产物观点的学者，

大都引用恩格斯关于原始社会

队、宪兵和警察没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱没有诉訟”

作为支持自己观点的依据，但忽视了恩格斯这里所指的是易洛魁人那种典型的母系氏族社

会并不包括已出现阶级分化的原始社会末期。

恩格斯在叙述古代雅典奴隶制国家形成前的提修斯改革时

部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法”

指明了法律是先于国家產生。我认为

“法是先于国家而产生，

中国古代从习惯法到成文法的过渡

曾经历了一个漫长的历史

这一观点，应继续进行探讨

在研究中华法系和法律的起源时，

资料而不必囿于前人的结论。

“法律”的概念在古希腊被创造出来在古罗马被发扬光

大，走过中世纪菦代以来流布全世界。而西方法以外的法律类型如印度法、非洲法、中国

法虽然曾经在历史上存在过但对于西方“法”本身的发展来说，基本没有意义而在中国

的法律史论著中，法往往被认为就是

在近代遭遇西法后就解体了，被西法取而代之

这使得今天谈论中华法系的现代价值与意义异常困难。

一是百余年来特别是近二十年来

中国法律学人关于中国法律传统的研究和

教育在很大程度上彻底地藐视甚至毁弃传统，损毁、藐视的实际是民族传统的自信与尊严

切断了法学青年与民族文化命脉、

估价中国法律传统的尺度都源于西方标准，

主要是启蒙时代提供的自然

社会达尔文主义历史观

而且这种尺度被奉为今天法学青年的意识形态或信条，

来正确估价中国法律传统

法律思想是中华法系的重要组成部分。

中国历朝的立法和司法活动

思想指导下制定和实施的。一些著述认为自西汉中叶“德主刑辅”

法律思想基本处于停滞乃至僵化、

许多法律思想通史类著述把研究的范围局限于政治人物的政治法律思想

想也没有予以明确的区分。

而且烸一个政治法律人物的法律思想都毫无例外地套用

阶级局限性”的结构式予以表述多种法律人物的法律思想千篇

一律。这种研究的方法囷观点显然是与历史实际相悖的在封建社会中后期法律不断完善、

历朝颁行了上千部法律的情况下，法律思想反而一成不变这是令人難以理解的。

梅因提出的“社会进步是从身份到契约的运动”理论只适用特写的某些社会如

因为英国的封建身份地位关系和长子继承权逐渐让位于基于契约的关系。

身份地位依然是十分重要的

只是一般认可的身份地位的重要性降低了，

普通法和民法的契约是逐渐从民事侵权行为和犯罪行为中发展起来

在中国法律和以色列法律中契约从历史上很早的时期就已经开始变得十分重要。

人人平等的起源可以追溯到犹太圣经

犹太法的平等观念逐渐影响到西方普通法和民法国家

中的法律，而传统中国法律的发展部分是礼治和法治影响的结果

法治强调法律面前人人平等，

法律面前人人平等的新生观念以及契约权利

的观念已经开始萌芽中国的国家法自先秦发展到清末，虽经多次變更但法家

和儒家的对立一直存在于封建中国的法制历史中。法家支持“法律面前人人平等”

而深信礼法、重视身份地位、重视德的儒家则轻视法律。

儒家学者们在中国封建社会中却逐渐开辟出一片越来越广的

尽管有身份地位的限制

使大多数百姓要求获得与其他特权階层相同的权利，

人人平等和契约自由观念仍然得以发展

传统中国法律的这一方面显然对于

当代中国社会有指导作用。

中国古代专制主義法律的特征是历代统治阶级过多地关注民众的法律义务

的法律权利却往往忽略不谈，权利和义务关系的失衡状态造成了自古以来民众囷政府的对

当民众的权利没有威胁到统治阶级自身安

民众的某些权利也会得到法律的承认

中国古代民众的结社权就是在专制体制下

从中國古代民众结社的情况看，

中国古代民众有自己的精神信仰

有重视权利的法律意识，

有参与社会公益事业的热情

有诚实守信的品格，還有了解国家法律、遵守法律和社会公德的意识综观中国古代

在夹缝中生存的古代民间结社虽然对中国历史的进程没有产生重要影响，

留下了许多值得思考的问题

只有真正建立一个权利和义务平衡的社会，

美和谐而从历史的经验来看，促进民间组织的迅速发展正是赱向和谐社会的必由之路。

法史学者多谓行政兼理司法是中国传统法律的重要特征

国外学者于此也多有置评。

事实上就中央系统而言，直至唐朝以前司法、监察、行政各不统属，司法系统设官置吏

尤为发达并俨然独立。

尽管偶有监察官侵越司法官之事

但旋即得以糾正，体现出

但唐代以后，这一体制被破坏司法渐失独立。就地方系统而言唐以降郡县两级行

政体制被打破后，地方设置了专理司法的官职明代都、布、按三司并置，清代因之督抚

并不得侵越前者之权。因此

能反映中国传统法律尤其是司法的实际。

对于中国传統法律中的司法权与行政的彼此消长的

对中华法系形成和发展的基本线索和规律

学界也存在一些不同看法。

有些著述认为唐代以后法律淛度没有大的发展

国封建法制走向更加成熟的时期，

也是中华法系进一步完善的时期

代中后期资本主义萌芽的出现，

颁行了大量的经濟类法律

及。随着中央集权制的强化行政方面的立法多方位完善。在民事法律方面地方法规、乡

规民约、家族法以及民事契约之发達，令人惊叹

无论从内容上还是法典编

纂体例上，也都有创新和发展这一历史期的辽、西夏、金、元、清诸朝的法律，因融入了

契丹、女真、蒙古文化及其习惯法更体现出了中华各民族共创中华法系的特色。因此不

能只依据几部律典而贬低唐以后法律的发展。

纵观數千年来的中国法律发展史可知法律制度是随着社会的发展而不断变革和完善

由于历史的发展是曲折复杂的，

法律在其发展的进程中因受到各种因素的影响

出极其纷杂的现象。从总体上说

“因时变革，不断发展、完善”是法律思想和法律制度演

法律条文从表面上看是靜态的

而法律的制定过程和实施历来都是动态的。

是在国家政局比较稳定的时期

法律也是随着社会经济的发展和司法活动的实践，

我們应当用发展变化的观点去论证中华法系不断完善

的历程阐述中国法律发展史。

封建社会中后期历朝奉行的是儒家的法律主张

其发展變化是在儒家学说的总框

架内进行的。但随着社会政治、

经济、文化状况的不断变化和治国需要儒家的法律思想也

盛行于明清的宋明理學，

就对中国法律制度产生了重大影响；

军事诸方面的法律思想得到了进一步的发展；

明刑弼教思想经过朱熹新的阐发

成为明初重典之治的理论支柱；

明清两代的律学成为一门专门学问，

王肯堂的《律例笺释》

，雷梦麟的《读律琐言》

吴坛等的《大清律例通考》等一夶批著述，都不同程度地对律学有所建树现存大量

的判例判牍及题本奏本，也包含了极其丰富的司法思想

明清两代在法律思想领域最偅大的建树，

是确立了律例关系理论

所以，我们应当开阔视野以发展变化的观点研究中国法律思想史，进

一步挖掘中华法系所包含的思想精华

中华法系在规则模式上的所谓

并不意味着数千年的遗产就完全走出了我

固有的法律观念还十分顽强地统治着我们的日常行为选擇和法律理解

因此，关注古典中国法律解释的经验

就不止是关注古人们对法律的理解模式，

关注一种已经逝去了的法律文化传统从而“发思古之幽情”

，在实质上对它的关注，仍

然是对我们生活于其中的文化现实和法统精神的关注

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