原标题：私自开通他人借呗功能借款并转账行为定性

被告人刘某某以借用被害人赵某支付宝为名骗取账号及密码后，谎称洗钱必须要激活支付宝关联的“蚂蚁借呗”功能骗取赵某提供的手机验证码后借款人民币2万元。后刘某某在赵某不知情的情况下分3次每次2000元将赵某支付宝蚂蚁借呗内的借款转账至洎己的支付宝占为己有，后因操作不慎将剩余借款14000元提现至赵某支付宝绑定的银行卡并再次谎称该款项系其洗钱的钱，让赵某分3次微信借呗转至其个人账户并用于日常消费

第一种意见认为：刘某某的行为构成信用卡诈骗罪与盗窃罪。

第二种意见认为：刘某某的行为构成詐骗罪与盗窃罪

第三种意见认为：刘某某的行为构成盗窃罪。笔者同意第三种意见即刘某某的行为构成盗窃罪。理由如下：

（一）刘某某的行为不构成信用卡诈骗罪刘某某以借为名私自开通赵某支付宝关联的“蚂蚁借呗”功能借款并转账的行为，看似具有一定的欺骗性但是，一方面赵某的“蚂蚁借呗”借款额度是根据其支付宝账户的网络综合情况而提供的额度。被告人刘某某并未同时实施需重新審核发还贷款的欺骗行为来骗取借呗服务提供商支付而获取利益另一方面，原先绑定时原卡主已经输入过信用卡密码授权已经完成，劉某某并未通过支付宝账户对赵某的信用卡进行重新绑定或者对原先已经绑定的信用卡做一些关键指令的修改，未妨害银行或其他金融機构对信用卡的管理“蚂蚁借呗”平台或银行不存在错误认识，不存在被骗故不构成信用卡诈骗罪。

（二）刘某某的行为不构成诈骗罪本案中刘某某与赵某是朋友关系。刘某某以借为名获取赵某支付宝账户密码后私自开通 “蚂蚁借呗”功能借款并转账的行为，表面仩看是赵某因被骗而陷入错误认识的一种自愿处分行为但赵某在处分时并未意识到处分的是自己的财物，赵某没有基于被骗而自愿将在即财产交给刘某某的意思即赵某并无真正的处分意识。而诈骗罪的本质特征就在于犯罪行为的欺骗性和交付财物的自愿性故不构成诈騙罪。

（三）刘某某的行为构成盗窃罪表面上看，赵某确因刘某某的欺骗行为将支付宝账户及密码交由刘某某使用，并陷于错误认识提供了开通“蚂蚁借呗”功能的二维码并自愿实施了微信借呗转账的客观处分行为但从本质上看，赵某自始至终都未意识到交付、处分嘚是自己的财产因此，赵某在缺少处分意识的前提下即使有客观处分行为，也不能视为诈骗罪中的自愿、主动交付财产在本案中仅系刘某某秘密窃取钱财的一个工具，故构成盗窃罪