上诉人（原审被告）：山东圣运信息技术有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区四平路与北宫街交叉口西北角写字楼3楼301。
法定代表人：吕永刚，总经理。
委托诉讼代理人：李正，山东豪德（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王增金，山东豪德（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国银联股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路498号。
法定代表人：蔡剑波，副董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：叶剑媚，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：王雅梅，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
上诉人山东圣运信息技术有限公司因与被上诉人中国银联股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服上海知识产权法院（2019）沪73民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，于同年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人山东圣运信息技术有限公司委托诉讼代理人李正、王增金以及被上诉人中国银联股份有限公司委托诉讼代理人叶剑媚、王雅梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山东圣运信息技术有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院作出的被上诉人持有的8071055号“”商标和号“”商标为驰名商标的认定，没有事实与法律依据。、）首页显著位置以及《法制日报》第一版显著位置上就其商标侵权行为发表书面声明，以消除其侵权行为给原告造成的不良影响，声明内容至少保留一个月；”并登录“网站的主办单位，网站备案号鲁ICP备号-4。网站，网站页面中有“”“鲁ICP备号-4”“山东圣运信息技术有限公司Copyright2014-”网站搜索栏输入“闪收”后，点击相应图标后可跳转到“”的下载页面。2.PP助手、嗨客软件站、新云下载网、3673手游网等第三方软件下载平台提供“云闪收”“云闪收收银系统app”“云闪收6.1.0免费版”等“云闪收”系列手机应用的下载。3.手机版绿色资源网、当下软件园、百度手机助手等第三方软件下载平台提供“云闪收商户版”“云闪收顾客端V1.8.12”“云闪收”等“云闪收”系列手机应用的下载。
2019年5月30日，上海市静安公证处出具（2019）沪静证经字第876号公证书，该公证书记载了申请人北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人赵鹏阳于2019年4月19日在公证员的监督下，浏览微信页面的过程。公证书附件中的微信页面系赵鹏阳在浏览微信页面实时打印。公证书附件显示如下内容：1.搜索“云闪收”，显示微信公众号“云闪收”“云闪收商户服务”公众号，上述“云闪收”（微信号yunsswx）、“云闪收商户服务”（微信号yunssfw）的账号头像均为“”、运营主体均为被告。2.“云闪收”公众号介绍称“云闪收是一款轻量级专业化收银软件和大数据服务平台。顾客端升级优化期间，部分功能不能使用，升级完成后原功能将迁移至小程序。感谢您对云闪收的关注和支持”，名称记录显示2018年4月9日“闪收”认证“云闪收”。3.“云闪收”公众号包括四个模块，分别为：云闪收、附近的店、消息、我，其中云闪收模块中有店铺列表，项下包含有“上海迪士尼度假区”，附近的店模块则显示有地图及定位，消息模块中包括云闪收客服和上海迪士尼度假区链接。点击云闪收客服，显示“在线咨询”页面，该页面上显示有“云闪收收银系统”。点击上海迪士尼度假区后可在线购买迪士尼门票。在关于我们页面中有云闪收介绍、商户端下载及版本信息1.9.10，其中云闪收介绍称“关于我们云闪收顾客端，是云闪收收银商户端之外的另款交易软件，是山东圣运信息技术有限公司，专门为顾客开发的版本。顾客端功能强大，简单好用，满足顾客的各种需求。产品功能：1.顾客可以自主开通店铺会员，自主办卡、充值，自助下单、预定，出门消费更方便。2.顾客能够管理所有店铺会员卡、优惠券、积分、交易记录，手机上的卡包。3.出门不用带会员卡，更方便，设置支付密码，更安全。4.分享或转售您的会员卡券，您既可以将不用的会员卡券分享给亲人、朋友，也可以使用别人的会员卡券进行消费，更省钱。产品特点：除了上面介绍的功能，还有很多非常好的功能。云闪收顾客端的特点是实用、便于操作。顾客通过顾客端软件，可以查看各店铺的价格和优惠信息，快速找到合适的店铺消费。可以向好友推荐分享，发表评价，吃喝玩乐样样可以。云闪收顾客端的操作流畅，逻辑性强，顾客体验很不错”。商户端下载页面有下载二维码“”，进入后提供“云闪收-商户端-餐饮版”“云闪收-商户端-零售版”的安卓APP、苹果APP、windows版软件、MAC版软件下载及微信公众号二维码，以及“云闪收-顾客端”微信公众号二维码。4.“云闪收”微信公众号历史消息中，分别有名称为《云闪收品牌故事2018年5月6日》《闪收为您揭秘收银台旁边的秘密，原来是这样的2017年5月18日》《闪收助您防损如何监管收银漏洞图文、视频为2017年5月10日》《闪收——免费且专业的收银系统软件2017年1月21日》《闪收企业版——更加专业的收银系统软件2017年1月20日》《闪收免费版——免费、专业的收银系统软件2017年1月20日》《闪收收银系统，轻轻松松收银!2016年12月26日》等文章。其中在《云闪收品牌故事2018年5月6日》一文中，有“2014年11月，山东圣运信息技术有限公司成立。2016年1月，闪收商户端上线。2016年6月，闪收商户注册数突破1万。2017年5月，闪收扩展到餐饮、零售、文娱、生活服务四大业态。2017年8月，闪收客户端上线。2018年1月，“闪收”升级为“云闪收”。2018年3月，云闪收发布‘外生态大数据’功能”。上述文章还使用了“”“”等图标。
五、其他需要查明的事实
被告成立于2014年11月6日，其经营范围包括：网络信息技术研发、服务；计算机软件研发、销售、网站建设、推广（不含互联网信息服务和上网服务）；智能化系统、网络系统、安防系统、监控系统、网络综合布线的安装与维护；室内外装饰工程设计、施工；图文设计；销售；计算机及配件、办公用品、监控设备、通讯器材、电器仪表、机电产品、装饰材料（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
（二）被告商标的相关情况
1.“闪收”注册商标，商标注册证第号，核定使用商品/服务项目第9类，包括：已录制的计算机程序（程序）；计算机外围设备；计算机程序（可下载软件）等。注册有效期自2017年3月14日至2027年3月13日。2020年3月13日，国家知识产权局作出商评字[2020]第号商标无效宣告请求裁定，以上述第号“闪收”注册商标核定使用商品与原告第号“”等注册商标核定使用的“夜明或机械信号标志；成套无线电报机；半导体收音机；报警器；磁性身份识别卡”等商品属于相同或类似商品，“闪收”与“云闪付”等在文字构成、呼叫、含义等方面较为相近，易导致相关公众对商品产生混淆和误认为由，依照《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日第三次修正，以下简称2013年商标法）第三十条、第三十一条，《中华人民共和国商标法》（2019年4月23日第四次修正，以下简称商标法）第四十五条第一款、第二款、第四十六条规定，对第号“闪收”商标予以无效宣告。
2.“闪收”注册商标，商标注册证第号，核定使用商品/服务项目第42类，包括：替他人创建和维护网站、提供互联网搜索引擎等。注册有效期自2017年3月14日至2027年3月13日。2020年3月13日，国家知识产权局在商评字[2020]第号商标无效宣告请求裁定，以上述第号“闪收”注册商标核定使用商品与原告第号“”等注册商标核定使用的“技术项目研究；化学服务；计算机系统设计；建筑项目的开发”等服务属于相同或类似服务，“闪收”与“云闪付”在文字构成、呼叫、含义等方面较为相近，易导致相关公众对商品产生混淆和误认为由，依照2013年商标法第三十条、第三十一条，商标法第四十五条第一款、第二款、第四十六条规定，对第号“闪收”商标在“服装设计；艺术品鉴定；无形资产评估”三项服务上予以维持，在其余服务上予以无效宣告。
3.“闪收”注册商标，商标注册证第号，核定使用商品/服务项目第35类，包括：为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、将信息编入计算机数据库等。注册有效期限自2017年3月14日至2027年3月13日。2020年3月13日，国家知识产权局作出商评字[2020]第号商标无效宣告请求裁定，对第号“闪收”商标予以维持。
4.“闪收”注册商标，商标注册证第号，核定使用商品/服务项目第36类，包括：金融管理、金融咨询、电子转账、网上银行、通过网站提供金融信息等。注册有效期限自2017年3月14日至2027年3月13日。
5.“闪收”注册商标，商标注册证第号，核定使用商品/服务项目第38类，包括：计算机终端通讯、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、提供数据库接入服务、数据流传输、提供在线论坛、信息传送等。注册有效期限自2017年3月14日至2027年3月13日。2020年3月13日，国家知识产权局作出商评字[2020]第号商标无效宣告请求裁定，以上述第号“闪收”注册商标核定使用商品与原告引证商标在“无线广播、无线电广播”服务属于相同或类似服务，“闪收”与引证商标文字识别部分“闪付”在文字构成、呼叫、含义等方面较为相近，易导致相关公众对商品产生混淆和误认为由，依照2013年商标法第三十一条，商标法第四十五条第一款、第二款、第四十六条规定，对第号“闪收”商标在“无线广播、无线电广播”两项服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
6.“闪收”注册商标，商标注册证第号，核定使用商品/服务项目第41类，包括：教育、培训、提供在线电子出版物（非下载）等。注册有效期限自2017年3月14日至2027年3月13日。2020年3月13日，国家知识产权局作出商评字[2020]第号商标无效宣告请求裁定，对第号“闪收”商标予以维持。
7.“闪收”注册商标，商标注册证第号，核定使用商品/服务项目第43类，包括：饭店、餐厅、住所代理等。注册有效期限自2017年3月14日至2027年3月13日。2020年3月13日，国家知识产权局作出商评字[2020]第号商标无效宣告请求裁定，对第号“闪收”商标予以维持。
8.“云闪收”注册商标，商标注册证第号，核定使用商品/服务项目第35类，包括：商业管理和组织咨询、计算机数据库信息系统化、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、广告营销等。注册有效期限自2019年1月14日至2029年1月13日。2020年5月22日，国家知识产权局出具（2020）异结第号《第号“云闪收”商标异议结案的通知》称，因异议人撤回该商标的异议申请，初步审定第号“云闪收”商标予以核准注册。
9.“云闪收”注册商标，商标注册证第号，核定使用商品/服务项目第36类，包括：电子转账、金融贷款等。注册有效期限自2019年1月14日至2029年1月13日。2020年5月22日，国家知识产权局出具（2020）异结第号《第号“云闪收”商标异议结案的通知》称，因异议人撤回该商标的异议申请，初步审定第号“云闪收”商标予以核准注册。
2020年7月14日，被告向一审法院出具声明书表示，其就本案涉及的国家知识产权局对其商标作出的决定，未在法定期限内向商标评审委员会申请复审，也不再对涉及到的国家知识产权局对其商标作出的上述裁定提起行政诉讼。
（三）被告涉案软件的著作权登记情况
2017年7月26日，国家版权局出具软著登字第1985027号《计算机软件著作权登记证书》，该证书记载：圣运闪收收银软件[简称：闪收]V5.8的著作权人为被告。开发完成日期、首次发表日期为2016年6月13日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为。2018年12月20日，国家版权局出具软著登字第3372888号《计算机软件著作权登记证书》，该证书记载：圣运云闪收收银软件[云闪收]V6.3.1的著作权人为被告。开发完成日期、首次发表日期为2016年6月13日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为3。
被告提供的证据显示，在被告AppStoreConnect账户的历史发布中曾发布过如下有关APP软件，包括：“闪收”“云闪收”“云闪收餐饮版”“云闪收零售版”“云闪收-让实体店的生意不再难做”“云闪收顾客端”等，上述“云闪收”“云闪收餐饮版”“云闪收零售版”“云闪收-让实体店的生意不再难做”“云闪收顾客端”APP均使用了“”图标。上述账号构建活动页面显示：2016年6月29日，“闪收”APP为1.0版本；至2018年2月8日，升级为“闪收”APP6.0.1版本；至2018年2月10日，升级为“云闪收”APP6.0.2版本；至2019年8月4日升级为“云闪收”APP6.0.82版本。
一审审理中，原告向一审法院提交其证据85-88、94、95，用以主张其为本案诉讼支出的合理费用，包括律师费335,884元、公证费28,160元、资料费2,142元，以上共计366,186元。
一审法院认为，本案中双方当事人的争议焦点在于：一、原告的涉案商标是否可以被认定为驰名商标；二、被告是否实施了原告主张的侵权行为；三、被告在本案中应否承担民事责任。
一、本案中有认定原告第8071055号“”注册商标、第号“”注册商标为驰名商标的必要
一审法院认为，人民法院对驰名商标的认定应当根据当事人的请求和案件的具体情况，对于符合《商标法》以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标司法解释》）规定，在当事人以商标驰名作为事实根据时，根据案件具体情况，在确有必要的情况下，对所涉商标是否驰名作出认定。
本案中，首先，《商标法》第十三条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。上述法律规定表明，商标法针对复制、摹仿或者翻译他人驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用的范围，对于未注册商标而言是相同或类似商品，对于已注册商标而言则扩展至不相同或不相类似的商品。故复制、摹仿或者翻译他人已注册驰名商标，容易导致混淆的，亦应当不予注册并禁止使用。
其次，原告在本案中主张被告在开发、推出、运营、宣传、推广“闪收”“云闪收”苹果手机版、安卓手机版、Windows版、MAC版计算机软件的经营活动中，存在如下侵害原告涉案商标的侵权行为，包括：1.未经原告许可在其开发的涉案软件等第9类商品上使用“闪收”的行为，侵害了原告对第8071055号“”驰名商标所享有的合法权利。2.未经原告许可在其开发的涉案软件等第9类商品上使用了“云闪收”的行为，侵害了原告对第号“”享有的注册商标专用权，同时侵害了原告对第号“”驰名商标所享有的合法权利。3.为使用“云闪收”的涉案软件提供维护更新等第42类服务的行为，侵害了原告对第号“”享有的注册商标专用权。4.在为涉案软件提供经营服务过程中的侵权行为包括：（1）为使用“闪收”的涉案软件提供所有经营服务（包括第35类、第36类、第37类、第38类、第41类、第43类相关服务）的行为，侵害了原告对第8071055号“”驰名商标所享有的合法权利。（2）为使用“云闪收”的涉案软件提供第36类收银服务（电子转账）的行为，侵犯了原告享有的第号“”注册商标专用权、第号“”注册商标专用权。（3）为使用“云闪收”的涉案软件提供第35类商品管理、会员管理、统计分析、线上商城、商业信息等服务的行为，侵犯了原告享有的第号“”注册商标专用权，同时侵害了原告对第号“”驰名商标所享有的合法权利。（4）为使用“云闪收”的涉案软件提供第37类智能硬件的增值服务的行为，侵害了原告对第号“”驰名商标所享有的合法权利。（5）为使用“云闪收”的涉案软件提供第38类向会员发送短信的增值服务的行为，侵害了原告对第号“”驰名商标所享有的合法权利。（6）为使用“云闪收”的涉案软件提供第41类向会员提供培训课程的增值服务的行为，侵害了原告对第号“”驰名商标所享有的合法权利。（7）为使用“云闪收”的涉案软件提供第43类预约点餐、餐饮推介服务的行为，侵害了原告对第号“”驰名商标所享有的合法权利等。
对于原告的上述主张，一审法院认为，根据本案中所查明的事实，被告主要实施了如下行为，即开发了具有“交易（收银等）；会员管理；商品管理；库存；统计分析；其他（店铺设置、切换店铺、打印设置、扫一扫、云闪收客服、消息）”等模块，可实现云端存储、跨平台操作、顾客端可查看各店铺的价格和优惠信息等功能的“闪收”“云闪收”苹果手机版、安卓手机版、Windows版、MAC版计算机软件，被告就上述软件开展为相关公众提供上述软件商品及软件的下载、更新，并就相关公众在使用上述软件的云端存储、跨平台操作、顾客端可查看各店铺的价格和优惠信息等功能时提供数据库接入、信息传输等服务的经营行为，被告并在上述经营过程中使用了“闪收”“云闪收”“”“”“”“”“”等标识，因此，就被告的上述标识的使用行为而言，被告系在第9类计算机程序（可下载软件）商品上，在第42类计算机软件更新服务上以及在第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务上使用了被控侵权标识。
对于原告关于被告在第36类收银服务（电子转账）、第35类商品管理、会员管理、统计分析、线上商城、商业信息等服务、第37类智能硬件的增值服务、第38类向会员发送短信的增值服务、第41类向会员提供培训课程的增值服务、第43类预约点餐、餐饮推介服务使用被控侵权标识的主张，一审法院认为，被告的涉案软件确实提供了收银、商品管理、发送短信、智能硬件、消息、培训课程、预约点餐等相关功能模块，但是，一方面该些功能模块本就是涉案软件的一部分，是涉案软件所提供的功能之一。另一方面，就现有证据而言，在店铺详情页面、收款方式页面显示的标识是“支付宝”“微信支付”“花呗”“VISA信用卡”“”，亦可见被告并非上述收银服务（电子转账）的实际提供者，根据日常生活经验，计算机软件的开发者一般情况下会将其提供的功能模块与具体服务商的服务接口相对接，由服务商提供对应服务，因此，在现有证据尚无法证明上述功能模块指向的具体服务亦系由被告提供的情况下，一审法院对于原告的上述主张不予采纳。
综上，一审法院认为，被告系在第9类计算机程序（可下载软件）商品上，在第42类计算机软件更新服务上以及在第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务上使用了被控侵权标识。
最后，原告在本案中主张的商标的核准使用商品/服务仅涉及第9类、第35类、第36类、第42类，并未涉及第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务，因此，本案尚需根据原告的主张，判断原告在本案中主张的第8071055号“”注册商标、第号“”注册商标是否属于驰名商标，对其保护可否延及第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务。其二，原告在本案中主张的核准在第9类商品上的商标系第号“”注册商标，在第42类服务上的商标系第号“”注册商标，而一审法院查明的事实显示，被告在2016年6月13日已经开发完成“圣运闪收收银软件[简称：闪收]V5.8”软件，并使用“闪收”为该软件名称，故被告使用“闪收”的被控侵权行为早于原告第号、第号“”注册商标被核准注册的2016年12月14日。因此，基于原告在本案中的主张，本案中有必要评判原告注册在第36类金融服务等服务类别上的第8071055号“”商标是否属于驰名商标，对其保护可否延及第9类计算机程序（可下载软件）商品以及第42类计算机软件更新服务上。故为正确判断被告使用被控侵权标识是否构成侵权，本案中有认定原告第8071055号“”注册商标、第号“”注册商标是否为驰名商标的必要。
二、原告的第8071055号“”注册商标、第号“”注册商标属于驰名商标
一审法院认为，《驰名商标司法解释》规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。
本案中：首先，证据显示，原告自2011年面向全国推出银联闪付产品后，即开始在非接触快速支付功能产品以及服务中，持续使用“闪付”标识，至2015年末，交易笔数6.48亿笔，交易金额为582.68亿元，至2014年第三季度末，累计发行“非接触式金融IC卡”已逾10亿张；至2016年末，累计发卡30.16亿张，至2018年底，累计发卡40亿张。2015年12月，原告在上述银联闪付产品的基础上，推出“云闪付”移动支付，并开始使用“云闪付”标识。2017年12月11日，原告发布对接7家商业银行、60余家区域银行、29家非银行支付机构、京东、唯品会等195款各类APP的二维码业务的“云闪付”APP，至2018年底“云闪付”APP用户已破亿。仅在2019年5月，当月使用“云闪付”支付服务的月独立设备已经达到3,061万台。证据显示，原告银联闪付产品、银联云闪付产品遍及交通出行、购物消费、医疗教育、旅游娱乐、公共服务、生活缴费等服务领域，使用地域遍及北京、上海、江苏、浙江、广州、陕西、四川、湖南、山东、福建、吉林、天津、重庆、安徽、贵州、云南、宁夏、内蒙古、新疆、西藏等大陆地区，以及港澳、东南亚、澳洲、俄罗斯等国家和地区。综上，一审法院认为涉案“”“”商标的持续使用时间长、市场份额高、使用区域广、受众多。其次，原告自推出银联闪付产品、银联云闪付产品之后，即通过广告投放、和知名商家合作，使用支付享优惠的方式，在交通出行、大型超市、便利小店、餐饮消费、公共服务、生活缴费等民生领域，全国范围内持续宣传、推广“闪付”“云闪付”商标。自2010年7月起，南方都市报（全国版）、新闻晨报、新民晚报等纸质媒体针对原告推出的“闪付”“云闪付”支付产品的相关报道600余篇。央视网、新华日报等网络媒体、针对原告推出的“闪付”“云闪付”支付产品报道200余篇。原告还在优酷、爱奇艺、土豆等第三方视频网站中发布有关“闪付”“云闪付”系列产品及服务介绍视频，上述媒体报道、广告投放均突出使用了“闪付”“云闪付”标识。上述事实互相印证，足以证明原告“闪付”“云闪付”商标就所采用的宣传方式多样、持续时间长、程度频繁、范围广泛、受众极多。最后，原告银联闪付产品、银联云闪付产品分别获得2012年度上海金融创新成果奖二等奖、优秀金融服务解决方案奖、2018年度“金融理财”类绿色应用、今日头条半年度最具影响力金融品牌等奖项，原告的第8071055号“”注册商标、第号“”注册商标还多次获得行政保护。
综合上述事实，一审法院认为，在案证据互相印证，足以证明原告自2011年推出银联闪付产品后，在银行卡支付类产品和服务中，长期使用“闪付”相关标识、宣传、推广银联闪付产品，故在2016年6月13日，被告开发完成涉案软件并使用“闪收”作为涉案软件的名称之前，相关公众已建立起标识“闪付”的金融服务，是来源于原告或者与原告有关的广泛认知，因此，一审法院认为在2016年6月13日之前，原告的第8071055号“”注册商标已为中国境内的相关公众广为知晓，在金融服务领域已经属于驰名商标。
而在2015年底，原告在银联闪付产品的基础上，推出银联云闪付产品，在移动支付类产品和服务中，持续使用“云闪付”相关标识，宣传、推广银联云闪付产品。鉴于，银联云闪付产品源自于银联闪付产品，是将银联闪付产品从银行卡持卡支付领域扩展升级至植入电子银行卡的手机移动支付领域，因此，银联云闪付产品根植于银联闪付产品，并天然继承了银联闪付产品的商誉和受众。通过相关媒体的持续报道，原告的持续经营使用“云闪付”相关标识，宣传、推广银联云闪付产品，在2018年2月10日，被告使用“云闪收”作为涉案软件的名称之前，相关公众已建立起“云闪付”根植于“闪付”，“云闪付”是“闪付”的升级产品，标识“云闪付”的金融服务，是来源于原告或者与原告有关的广泛认知，因此，一审法院认为在2018年2月10日之前，原告的第号“”注册商标已为中国境内的相关公众广为知晓，在金融服务领域已经属于驰名商标。
一、被告是否侵害了原告第8071055号“”商标、第号“”商标所享有的驰名商标的合法权利
一审法院认为，首先，如上文所言第8071055号“”商标、第号“”商标经原告在金融服务领域长期、广泛的使用，第8071055号“”商标至少在2016年6月13日之前，第号“”商标至少2018年2月10日之前，已为中国境内的相关公众广为知晓，属于驰名商标并持续至今。
其次，被告所开发的涉案软件包括具有“交易（收银等）；会员管理；商品管理；库存；统计分析；其他（店铺设置、切换店铺、打印设置、扫一扫、云闪收客服、消息）”等功能模块，其中被告在店铺二维码页面设置有“支付宝”“微信支付”“花呗”“VISA信用卡”标识。在收款方式页面上设置有“微信支付”“支付宝支付”“”“现金”标识，该节事实足以证明被告可在涉案软件中设置不同金融服务商的服务接口，可见被告作为计算机软件开发者熟悉金融服务领域，其也应当知道“闪付”系原告长期使用已为相关公众广泛知晓的驰名商标，但被告仍模仿原告的“闪付”商标，将“闪付”中的“付”字以互为表里的“收”字替代，两者在文字构成、呼叫、含义等方面极为相近。且被告系将“闪收”作为具有收款功能的涉案软件名称在涉案软件及其运营、宣传、推广中使用，被告的上述行为易导致相关公众产生，涉案软件及其相关服务来源于原告，或者涉案软件及其相关服务的提供者与原告之间存在关联关系的混淆和误认。而在原告2017年年底推出“云闪付”APP后，被告在知道或者应当知道“云闪付”亦系原告长期使用已为相关公众广泛知晓的驰名商标的情况下，紧紧跟随原告在2018年2月即变更其涉案软件名称从“‘闪收’升级为‘云闪收’”，被告的上述行为具有明显的攀附原告第8071055号“”驰名商标、第号“”驰名商标的主观恶意，被告模仿原告的“云闪付”商标，将“云闪付”中的“付”字以互为表里的“收”字替代，两者在文字构成、呼叫、含义等方面极为相近。且被告系将“云闪收”作为具有收款功能的涉案软件名称，并在涉案软件及其运营、宣传、推广中广泛使用主要识别部分为“云闪收”的“云闪收”“”“”“”“”“”等标识，被告的上述行为易导致相关公众对涉案软件及其相关服务来源于原告，或者涉案软件及其相关服务的提供者与原告之间存在关联关系的混淆和误认。
综上，一审法院认为，被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中涉及第9类计算机程序（可下载软件）商品上，在第42类计算机软件更新服务上以及在第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务上使用了被控侵权标识“闪收”的行为，侵害了原告就第8071055号“”驰名商标享有的合法权益，被告应当就此承担相应的侵权民事责任。被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中涉及第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务上使用了被控侵权标识“云闪收”“”“”“”“”“”的行为，侵害了原告第号“”驰名商标享有的合法权益，被告应当就此承担相应的侵权民事责任。
二、被告是否侵害了原告对第号“”享有的注册商标专用权及对第号“”享有的注册商标专用权
一审法院认为，《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的侵权行为。本案中，首先，如前所述，被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中使用“云闪收”具有攀附原告“云闪付”注册商标的主观恶意。其次，原告第号“”商标核准注册的已录制的计算机程序（程序）等与被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中涉及的第9类计算机程序（可下载软件）商品属于相同商品，原告的“”商标与被告使用的被控侵权标识“云闪收”“”“”“”“”“”等，在文字构成、呼叫、含义等方面极为相近，且原告自行经营有“云闪付”APP并向相关公众提供“云闪付”APP及其更新服务。因此，被告的行为易导致相关公众对涉案软件及其相关服务来源于原告，或者涉案软件及其相关服务的提供者与原告之间存在关联关系的混淆和误认。故被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中涉及的第9类计算机程序（可下载软件）商品上使用“云闪收”“”“”“”“”“”等被控侵权标识的行为，侵害了原告享有的第号“”注册商标专用权，被告应当就此承担相应的侵权民事责任。最后，原告第号“”商标核准注册的计算机编程、计算机系统远程监控等与被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中涉及的第42类计算机软件更新服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同属于类似服务，原告的“”商标与被告使用的被控侵权标识“云闪收”“”“”“”“”“”等，在文字构成、呼叫、含义等方面极为相近，且原告自行经营有“云闪付”APP并向相关公众提供“云闪付”APP及其更新服务。因此，被告的上述行为易导致相关公众对涉案软件及其相关服务来源于原告，或者涉案软件及其相关服务的提供者与原告之间存在关联关系的混淆和误认。故被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中涉及的第42类计算机软件更新服务上使用“云闪收”“”“”“”“”“”等被控侵权标识的行为，侵害了原告享有的第号“”注册商标专用权，被告应当就此承担相应的侵权民事责任。
一审法院认为，如上文所言，被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中使用“闪收”“云闪收”“”“”“”“”“”等被控侵权标识的行为，分别侵害了原告就第8071055号“”驰名商标、第号“”驰名商标、第号“”注册商标、第号“”注册商标享有的合法权益，被告应当就此承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。
关于消除影响。一审法院认为，鉴于被告上述侵权行为已使相关公众产生使用“闪收”“云闪收”“”“”“”“”“”的商品服务系来源于原告，或商品服务的提供者与原告有关的混淆和误认。考虑到被告上述侵权行为所造成的混淆和误认的范围，一审法院对原告的相关诉讼请求予以部分支持，被告应在《法制日报》刊登声明，消除因本案侵权行为造成的上述不良影响。
关于赔偿数额。《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，一审法院基于以下因素，确定被告在本案中所应承担的赔偿数额：1.原告涉案第8071055号“”注册商标，第号“”注册商标已为中国境内的相关公众广为知晓，在金融服务领域已经属于驰名商标。2.被告实施本案商标侵权行为具有明显的主观恶意。3.被控商标侵权行为持续时间自2016年6月至今，其侵权行为的性质、情节和后果。4.本案查明事实中，有关被告为涉案软件提供高级版升级服务的服务费用为498元/年，以及记录2019年4月18日被告经营网站的（2019）沪静证经字第854号公证书显示被告网站页眉上有“昨日新增店铺153家，昨日新增会员1,421人，昨日交易金额1,302,185元”的表述，一审法院并以此为依据考量被告涉案软件的销售数量、范围、相关公众混淆误认的程度以及被告的获利可能。5.原告为本案已经支出费用中的合理部分。
综上，一审法院判决：一、被告山东圣运信息技术有限公司立即停止对原告中国银联股份有限公司享有的“”注册商标（商标注册证第8071055号）、“”注册商标（商标注册证第号）、“”注册商标（商标注册证第号）、“”注册商标（商标注册证第号）商标专用权的侵害；二、被告山东圣运信息技术有限公司应于判决生效之日起三十日内在《法制日报》刊登声明，消除因侵权行为对原告中国银联股份有限公司造成的影响（声明内容须经一审法院审核）；三、被告山东圣运信息技术有限公司应于判决生效之日起十日内，赔偿原告中国银联股份有限公司经济损失200万元；四、被告山东圣运信息技术有限公司应于判决生效之日起十日内，赔偿原告中国银联股份有限公司为制止本案被控侵权行为所支出的合理费用25万元；五、驳回原告中国银联股份有限公司在本案中的其余诉讼请求。本案一审案件受理费46,800元，由原告中国银联股份有限公司负担12,870元，由被告山东圣运信息技术有限公司负担33,930元。
二审中，上诉人向本院提交了一份新证据，国家知识产权局于2021年6月7日出具的撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书，证明上诉人发现被上诉人第8071055号“”商标近三年没有使用，上诉人向国家知识产权局申请该商标的撤三程序，现在该商标权利基础处于不稳定状态，不应认定为驰名商标。
被上诉人对上述证据质证认为，该份材料申请时间系2021年5月，本案一审判决后上诉人恶意进行撤三申请，且被上诉人已收集大量证据证明持续使用该商标；本案认定第8071055号“”商标为驰名商标是2016年，商标撤三申请是申请日往前推三年，该程序结果对本案不产生影响，该证据不能达到上诉人证明目的，不应予以采纳。被上诉人没有向本院提交新的证据。
本院经审查认为，上述证据不足以证明被上诉人第8071055号“”商标不应被认定为驰名商标，故本院对上述证据不予采纳。
经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
另查明，2021年10月16日，上诉人向本院出具了一份情况说明，其中载明：“闪收”收银管理软件在一审开庭前已经全部停止使用。登录“闪收”商户管理系统后台查询，总商户数为6316家（包含系统开发中测试账户200家）。收到一审传票的时间，正在使用的商户为80家，目前该系统已经全面停止使用，正在使用该“闪收”系统的商户为0家。
本院认为，综合诉辩意见，本案二审有四个争议焦点：一是本案适用2019年《商标法》是否存在法律适用错误；二是被上诉人第8071055号“”、第号“”注册商标是否应当被认定为驰名商标；三是上诉人是否侵害了被上诉人第8071055号“”商标、第号“”商标所享有的驰名商标的合法权利；四是一审法院判决的损害赔偿金额是否具有事实和法律依据。
关于争议焦点一，本案适用2019年《商标法》是否存在法律适用错误。本院认为，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后的商标法。本案于2019年5月7日立案，而商标法修改决定于2019年4月23日施行。本案被控侵权行为自2016年开始，并无证据表明被上诉人已停止相关侵权行为，且上诉人出具的《情况说明》表明截止其收到一审传票时，仍有80家商户正在使用“闪收”商户管理系统，故其亦自认侵权行为持续到商标法修改决定施行之后。因此，一审法院适用2019年《商标法》于法有据，并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二：被上诉人第8071055号“”、第号“”注册商标是否应当被认定为驰名商标。本院认为，其一，《商标法》第十四条规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。《驰名商标司法解释》第二条规定，在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据时，根据案件具体情况，在确有必要的情况下，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼……。本案中，被上诉人依据《商标法》第十三条提起本案诉讼，上诉人在第9类计算机程序（可下载软件）商品上，第42类计算机软件更新服务上以及第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务上使用了被控侵权标识，而被上诉人在本案中主张的商标的核准使用商品/服务仅涉及第9类、第35类、第36类、第42类，并未涉及第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务，因此，本案需要判断被上诉人在本案中主张的第8071055号“”注册商标、第号“”注册商标是否属于驰名商标，对其保护可否延及第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务。
其二，《商标法》第十四条规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。《驰名商标司法解释》第五条规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。本案中，根据一审法院查明的事实，被上诉人已提交充分证据证明其在2011年及2015年分别推出银联闪付产品和云闪付产品后，在银行卡支付类产品和服务中，长期使用“闪付”“云闪付”相关标识，在交通出行、购物消费、医疗领域、旅游娱乐、公共服务、生活缴费等领域宣传、推广银联闪付产品，“”“”商标持续使用时间长、市场份额高、使用区域广泛，且宣传范围广、宣传方式多样、持续时间长，并有多次受到行政保护的记录。在2016年6月13日，上诉人开发完成涉案软件并使用“闪收”作为涉案软件的名称之前，被上诉人的第8071055号“”注册商标已为中国境内的相关公众广为知晓，在金融服务领域已经属于驰名商标。在2018年2月10日，上诉人使用“云闪收”作为涉案软件的名称之前，相关公众已建立起“云闪付”根植于“闪付”，“云闪付”是“闪付”的升级产品的广泛认知，被上诉人的第号“”注册商标已为中国境内的相关公众广为知晓，在金融服务领域已经属于驰名商标。关于上诉人主张的“”商标不能天然承继“”商标的商誉和美誉从而认定为驰名商标，本院认为，一审法院并非依据第8071055号“”商标为驰名商标直接将第号“”商标认定为驰名商标，而是综合审查了自2015年底被上诉人推出云闪付产品至2018年2月10日上诉人使用“云闪收”作为涉案软件的名称的期间，第号“”商标使用、宣传及受保护的情况，并综合考虑银联云闪付产品是将银联闪付产品从银行卡持卡支付领域扩展升级至植入电子银行卡的手机移动支付领域的事实，对被上诉人的第号“”商标在2018年2月10日之前在金融服务领域属于驰名商标作出认定。故上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三：上诉人是否侵害了被上诉人第8071055号“”商标、第号“”商标所享有的驰名商标的合法权利。《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《驰名商标司法解释》第九条第二款规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。本案中，被上诉人第8071055号“”商标、第号“”商标在第36类金融服务等服务类别上构成驰名商标，能够获得跨类保护。上诉人在涉案软件收款方式页面中设置有“支付宝支付”“微信支付”“”等标识，设置了不同金融服务商的服务接口，并在“云闪收”微信公众号上称“云闪收是一款轻量级专业化收银软件和大数据服务平台”。故其作为与金融服务有关的计算机软件的开发和运营者，应当知晓“闪付”“云闪付”经过被上诉人长期使用，已被相关公众广泛知晓，却仍然模仿被上诉人的“”“”商标，在第9类计算机程序（可下载软件）商品上，第42类计算机软件更新服务上以及第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务上使用与被上诉人“”“”商标近似的“闪收”“云闪收”“”“”“”“”“”等标识，足以使相关公众认为被诉侵权标识与被上诉人的驰名商标具有相当程度的联系，故上诉人使用被控侵权标识的行为侵犯了被上诉人第8071055号“”、第号“”驰名商标享有的合法权益，应当承担相应的侵权责任。综上，本院对一审法院作出的侵权认定予以认同，对上诉人的相关上诉主张不予支持。
关于争议焦点四：一审法院判决的损害赔偿金额是否具有事实和法律依据。本院认为，《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，因权利人因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，且并无商标许可使用费可供参照，故一审法院综合考虑第8071055号“”、第号“”商标系驰名商标，上诉人的主观恶意，被控侵权行为的持续时间、性质、情节及后果，涉案软件使用及收费情况，被上诉人的合理支出等，酌情确定损害赔偿数额200万元及合理费用25万元，并无不当。关于上诉人提出的“（2019）沪静证经字第854号公证书显示的上诉人网站页眉上昨日新增店铺均为免费基础版软件的用户，昨日交易金额系使用上诉人软件的店铺流水金额，一审法院错误理解了其作出200万元判赔的依据”的上诉理由，本院认为，该公证书所载内容仅为一审法院判决赔偿数额的考量因素之一，且上诉人并未提交证据证明其主张，故本院对该项上诉理由不予支持。
综上所述，上诉人山东圣运信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审案件受理费人民币24,800元，由上诉人山东圣运信息技术有限公司负担。