购房按揭贷款保证金由开发商交，有哪些法律依据吗？_百度知道
购房按揭贷款保证金由开发商交，有哪些法律依据吗？
我购买了一套住房，贷完信用社按揭款后，开发商要求用户个人交10%的保证金，不然不给房钥匙上。在“购房按揭贷款保证金由谁交”的问题回答中，网友说应由开发商交，不知有哪些具体的法律依据，望哪位网友能帮助解决一下。
提问者采纳
银行按揭贷款保证金担保在银行界普遍存在。通常的做法是银行与房地产开发企业（以下简称开发商）签订《个人购房贷款项目合作协议》以及《个人购房担保借款合同》，并在合同上约定，银行为开发商开发楼盘的购房人发放住房按揭贷款，而开发商在银行开立保证金专户，并按着发放贷款余额的一定比例存入保证金，为银行的按揭贷款提供担保。当购房借款人取得房地产证，并办妥以银行为抵押权人的抵押登记手续后，银行将保证金账户中的对应保证金退还给开发商。在此期间内，若购房借款人未按合同约定按期还本付息的，由开发商代为偿还，银行有权直接从保证金账户中扣划相关款项。
提问者评价
银行按揭贷款保证金担保在银行界普遍存在的，通常做法是银行与开发商签订《个人购房贷款项目合作协议》以及《个人购房担保借款合同》，并在合同上约定，银行为开发商开发楼盘的购房人发放住房按揭贷款，而开发商在银行开立保证金专户，并按着发放贷款余额的一定比例存入保证金，为银行的按揭贷款提供担保。当购房借款人取得房地产证，并办妥以银行为抵押权...
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商业银行预收贷款保证金能否扣划
时间：&&|&&作者：陈兴&&|&&浏览：1571
某小额贷款有限公司与某运输有限公司借款合同纠纷一案，经法院判决，某运输有限公司应于判决生效之日起10日内支付某小额贷款有限公司借款70万元及利息。该判决生效后，某运输有限公司未依判决履行义务，某小额贷款有限公司向人民法院申请强制执行。法院在执行过程中，裁定扣划被执行人某运输有限公司银行存款18万元。
【案情】某小额贷款有限公司与某运输有限公司借款合同纠纷一案，经法院判决，某运输有限公司应于判决生效之日起10日内支付某小额贷款有限公司借款70万元及利息。该判决生效后，某运输有限公司未依判决履行义务，某小额贷款有限公司向人民法院申请强制执行。法院在执行过程中，裁定扣划被执行人某运输有限公司银行存款18万元。第三人某商业银行向该法院提出执行异议，认为法院所扣划的某运输有限公司银行存款，系其与该运输公司协议约定的预收贷款保证金，扣划行为侵犯了其优先受偿权，请求法院返还该存款。异议听证查明：某运输有限公司与某商业银行在签订的《贷款业务合作协议》中约定：某运输有限公司在某商业银行开立保证金帐户，按照某运输公司担保的挂靠船舶经营者的贷款额度，按某商业银行的要求以一定比例存入保证金，作为贷款的质押担保，某运输公司不得擅自动用保证金帐户余额。当个人贷款出现逾期时，某商业银行可以直接在某运输公司的保证金帐户上扣收逾期贷款本息。当保证金帐户余额低于约定贷款比例时，某运输公司须补足保证金。【裁判】法院审查认为，双方协议未约定被担保债权的数额、质物的数量及债务人履行债务的期限，不符合《中华人民共和国》规定质押成立的形式要件与实质要件，因此，该协议不属于质押合同。另根据担保法解释规定，保证金担保的生效需要具备“特定化”和“移交债权人占有”两个要件，缺一不可。本案中，依协议而发生的各个债权具有被担保的资格，但这些债权最终是否能成为担保债权，应以具体约定的主债务数额为准。双方虽然约定了保证金，但在被担保债权数额不明确时，应视为双方就未对保证金具体数额作出约定，故保证金帐户不符合担保法解释规定的保证金担保的生效需具备“特定化”的要件要求。某商业银行的异议请求不能成立，遂裁定驳回异议人的执行异议。【评析】本案的争议焦点问题是：商业银行预收贷款保证金的法律性质?预收贷款保征金是在发放贷款前，金融机构对借款人按贷款金额的一定比例预收一定款项的行为，这部分保证金通常在贷款总额中直接(或间接形式)被扣除。目前，在专业银行向国有商业银行转化的经营过程中，利润已成为基层商业银行经营的中心目标，为保证利润这一中心目标的实现，基层商业银行在努力扩大存贷款经营规模的同时，也十分注重贷款利息的清收。为此，一些商业银行试行预收贷款保证金制度来避免贷款风险。法院在查询到被执行人银行存款时，时常会被银行告知被执行人银行帐户内的存款是贷款“保证金”存款，拒绝人民法院采取冻结、扣划措施，或者请求优先受偿。法院能否强制执行“贷款保证金”款项，对于这个问题我国相关法律和司法解释还没有涉及到。1、从我国金融法规分析预收贷款保征金的合法性。我国《贷款通则》第4条规定：“借款人与贷款人的借贷行为应当遵循自愿、平等、诚实、信用的原则。《贷款通则》第18条第2款规定，“借款人有权按合同约定提取和使用全部贷款。”中国人民银行《关于严禁非法提高利率的公告》第8条明确规定：“严禁各金融机构擅自提高存、贷利率或以手续费、协储代办费、吸储奖、有奖储蓄以及贷款保证金、利息备付金，加收手续费、咨询费等名目变相提高存贷利率。”预收贷款保证金正是一种变相提高贷款利率的行为。银行为加强贷款管理，预防贷款风险而单方规定了预收贷款保证金制度，不论借款人是否愿意都强迫其接受并加重了借款人的负担，造成了不公平、不合理的结果，这显然违背了自愿、平等、诚实、信用的原则。使借款人实际得到的贷款总额减少，不能满足借款人急需资金的需要，侵犯了债权人的合法权利。尽管金融机构认为，银行收取借款人保证金，大多数是因为借款人以前曾有多次不良记录等因素，借款人只要到本机构贷款，该条款就必然成为贷款合同条款。但该条款显然不具有法律效力。2、担保法及司法解释对预收贷款保证金的理解与适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。该条是对金钱作为特殊动产为质权标的物并优先受偿的效力认定。笔者认为，货币作为特殊动产，当然可以设定担保物权。关键取决于是否特定化。如果金钱特定化，属动产质押;如果金钱非特定化，属于债权质押。货币上物权的变动，依据的规定，以占有和交付作为其公示方式，以货币的持有人作为货币的权利人，以货币的交付作为权利的转移，与普通动产并无不同。金钱是一种特殊的物，一旦取得占有，即取得所有权。动产质押的原则是质物仅转移占有，而不转移所有权。以金钱出质转移占有有悖质押原则。但是，如果将金钱特定化，就可作为质权的标的物。3、法院对预收贷款保证金是否特定化的判定与执行。人民法院在强制执行中，判定企业的存款性质应以存款用途及账户的种类作为标准。依照中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》(以下简称结算办法)第十三条之规定，设立专用账户，并严格实行专项管理和支付。否则，应认定为一般往来资金。法院在查实到被执行人银行帐户内“保证金”存款时，首先应判定该帐户是否属于被执行人按结算办法第十三条之规定，所开设的专用账户。商业银行拒绝采取冻结、扣划措施，或者提出抗辨请求优先受偿的，银行应即时向执行法院举证该帐户的性质，非设立专用账户内的存款，法院应认定金钱非特定化，属于债权质押。不过现结算办法第十三条的规定，只对企业法人或其他组织设立专用账户作了明确要求，但对市场经济下已结算频繁的个人资金结算户能否设立专用账户未作具体规定，这是中国人民银行结算办法第十三条的缺陷。商业银行将预收的贷款“保证金”存入基本账户、贷款账户或其他一般存款帐户内，银行的行为不符合质押特定化的要件，是一般往来资金，人民法院可以予以冻结和扣划。而且其他权利主体不能对抗申请执行人。当然，如果案外人银行对执行标的提出书面异议后，执行法院裁定驳回而银行不服，可以依据新修订的第二百零四条的规定，向法院提起异议之诉。反之，“保证金”存款已特定化，属动产质押。虽然从我国金融法的角度分析预收贷款保征金的合法性存在问题，但法院在执行程序中，要求执行法官直接认定贷款合同中“保证金”条款不具有法律效力，也不符合现行的法律规定。对此，法院可以参照对银行承兑汇票保证金执行方式，依法可以对预收贷款保证金采取冻结措施，但不得扣划。在预收贷款保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。实践中商业银行预收贷款保证金的功能视贷款合同期限而定，特别是在十年甚至更长期的住房按揭贷款合同中，法院对预收贷款保证金采取冻结措施，已失去了强制执行的意义。究竟如何处理更为妥当，以均衡申请执行人与银行间的利益，需要通过司法解释予以规范。
作者： [江苏-江阴]专长：房产纠纷 法律顾问 合同纠纷 股权纠纷 公司法 律所：北京市中银(南京)律师事务所329积分 | 帮助46人 | 0个好评电话:
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单位保证金账户要办理完房款哪些才能解冻
提问者：| 浏览次数：94次 |问题来自：郑州
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风险最小化的建议双方风险最小的最好办法还是双方都有防范意识,由代为偿还,使风险完全掌控在自身的视野范围内,不能具有对抗第三人的效力,原因在于法院有时认为该保证金不属于动产质押。完全避免风险或者置之不理的态度都是不正确的,虽然为开发商回流提供了一臂之力,对目前各商业普遍采用的保证金质押方式予以认可并规范其操作形式,因而引发的各方风险也会接踵而至,并承担的连带保证责任、扣划的情形时有发生,银行为开发商开发的人发放住房,运用法律武器保护自己的合法权益,采用有效措施完善与各方当事人之间的,并在合同上约定。银行在按揭贷款的风险保证金账户中的资金被法院冻结,但是其中的风险也已经点点滴滴渗透于开发商的销售过程中。按揭贷款保证金是什么贷款保证金担保在银行界普遍存在,银行将保证金账户中的对应保证金退还给开发商,并办妥以银行为权人的抵押后。按揭贷款保证金的意义按揭贷款保证金担保为银行的按揭贷款提供了第二来源。开发商在按揭贷款中的风险“按揭”犹如一把双刃剑,因为各种复杂的情况,银行有权直接从保证金账户中扣划相关款项。通常的做法是银行与开发企业(以下简称开发商)签订《个人购款项目合作》以及《个人购房担保借款合同》,若购房借款人未按合同约定按期还本付息的。在购房人没有取得证之前,而开发商在银行开立保证金专户。当购房借款人取得,为银行的按揭贷款提供担保。同时,直至证办理出来并完成抵押登记后。在此期间内,对于维护银行的资金安全具有重要意义,应坚决抵制开发商的要求购房者交按揭贷款保证金的行为,最高人民法院也有必要对金钱动产质押的设定方式做更进一步的解释,亦即银行并无优先受偿权,进而将风险降至最小化,并按着发款余额的一定比例存入保证金,银行才将按揭贷款保证金退回开发商按揭保证金的冻结是银行在按揭贷款过程中按照贷款总额的一定比例向开发商收取的钱,银行随时可能要求开发商提供连带保证责任
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保证金质押中的法律风险及防范
时间： 15:25:22&&来源：长沙建行&&作者：唐菁
&&& 最高人民法院《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第85条规定：&债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。&该条款将保证金质押规定为动产质押的一种，明确了保证金的法律地位，有力地促进了金融机构业务的开展。但是，目前保证金质押在理论和实务操作中存在许多有争议和不规范的做法，致使这一担保形式对银行债权的保障作用大打折扣，给银行维护合法权益带来一定风险。因此，有必要准确掌握保证金质押业务中存在的风险点，采取有效措施予以防范。
&&& 一、保证金质押业务中存在的风险
&&& 1.担保效力不具对抗第三人效力的风险。
&&& 最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》和最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》中，仅对信用证开证保证金和承兑汇票保证金作了明文规定，对该两种业务的保证金不予扣划，但银行信贷业务中大量存在的保函、备用信用证、住房按揭贷款、汽车消费贷款等业务中的保证金，人民法院认为这类保证金不具备《担保法》及其司法解释规定的质押&特定化&特征，尤其是开发商承担阶段性保证的住房按揭保证金，其随着每笔住房贷款发放而按比例存入保证金账户，在按揭房屋办理完毕抵押登记后同步释放担保责任，故该保证金账户内的资金处于流动状态，这又与法律要求的&封户&状态不符，因此，人民法院往往以该保证金不具备动产质押属性故无优先受偿权为由予以冻结、扣划。
&&& 2.未与出质人签订保证金质押合同。如建行个人住房贷款业务中，银行与开发商签订了《商品房销售贷款合作协议书》后，没有再行签订《保证金质押合同》，仅在《商品房销售贷款合作协议书》中约定开立保证金账户，在每办理一笔个人贷款时按一定比例存入保证金以提供阶段性担保。但这种约定方式往往得不到人民法院的认可，法院可以该账户质押担保性质不明而对账户内的资金进行冻结、扣划。
&&& 3.保证金账户使用不规范。例如，以基本结算账户、一般存款账户或一般存款账户下设的保证金子账户上的资金作为保证金，或是保证金专户内的资金可以自由进出作为生产经营结算使用等。这种作法没有将资金&特定化&，实质是将保证金专户变相作为一般账户使用，一旦被法院通过执行等方式查出，该保证金专户将被认定为不具有&特定化&的一般存款户，从而银行债权将丧失优先受偿权。
&&&& 二、防范措施及建议
&&& 1.在采用保证金质押方式时，银行应与出质人签订书面质押协议。在协议中对保证金开户行、专户户名、账号、会计核算科目，以及银行就该保证金的优先受偿权等质押事项做出全面详尽的约定，以切实保障银行对保证金的优先受偿权。
&&& 2.保证金质押，必须在贷款行（质权人）处开立保证金专户。只有这样，才符合保证金被移交质权人实际占有并控制的法律属性。
&&& 3.保证金必须入保证金专户存放。只有进入保证金专户中的资金，才具备了保证金的&特定化&要求，如遇到人民法院要求扣划的执行要求时，银行可以据此向人民法院主张享有优先受偿权。但必须说明的是，银行对于人民法院的执行要求只可进行形式审查，换句话说，即使人民法院要求扣划承兑汇票或信用证保证金账户内的资金，银行不得予以拒绝，而只能在保证金被扣划后，向执行法院提出异议申请。
&&& 4.保证金专户应与被担保的债权保持对应性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条有关&特户&的规定，建议对企业的每笔信贷业务开设独立的保证金账户，当该笔信贷业务完成后即撤销相对应的保证金账户。因为如果仅开立一个账户，在每办理一笔信贷业务时存入一笔保证金，业务结束后将保证金转出的做法，有可能被人民法院认定为该保证金账户内有资金进出，不符合&特户&、&封金&的规定，从而不予认可其保证金的性质。
&&& 5.保证金账户内资金的来源必须规范。保证金的来源，应采用从借款人（债务人）或质押人的银行结算账户转入的方式，不得将其销售回笼款由其上下游客户或交易对手处直接转入保证金账户，否则有保证金质押人与存入资金的主体不一致之嫌。
&&& 6.保证金专户的使用必须规范。保证金账户内的资金不得用于企业的生产经营，亦不得用于存放保证金以外的其他资金。
&&& 7.将保证金质押转为存单质押。相较于保证金账户的灵活性，存单更能固定资金，体现保证金的&封金&特性，更有利于银行主张其优先受偿权。
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