侵占罪中“代为保管的他人财物”之含义
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【期刊名称】
侵占罪中“代为保管的他人财物”之含义
【英文标题】 Storage of Others’Property in Crime of Disseising：What does it Mean？
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 ，，
【英文关键词】 Other’s property；Safekeeping for other person；Embezzlement
【期刊年份】 【期号】 5
【页码】 67
“他人财物”与“代为保管”是侵占罪中颇有争议的要素。“他人”的范围应包括私人和公共财产。“财产”的形态应包括不动产，部分的无形财产和违禁品。“代为保管”应包括未经委托而自行保管的情形。
【英文摘要】
Other’s property and safekeeping of it are two contraversial elements of the crime of embezzlement．Other’s property should：include private and public property which covers real property intellectual property and illegal property．Safekeeping for other person should include safekeeping without relegation．
【全文】【】 &&&&
　　刑法第270条第1款将“代为保管的他人财物”规定为（普通）侵占罪的犯罪对象之一。这一用语的界定涉及两个要素：一是“他人财物”，二是“代为保管”。本文从解释论的角度，对“代为保管的他人财物”之含义发表陋见，以供实务评鉴参考和学术探讨。
　　一、“他人财物”
　　对于“他人财物”之义，争议焦点之一是“他人”是否仅仅限于自然人？可否包括单位的财物甚至国有财产？二是“财物”的种类与性质有无限制？
　　1．关于“他人财物”之“他人”的内涵，学界及实务界争议颇大。归纳起来大致有以下四种观点：第一种观点认为，这里的“他人”仅仅是指自然人，具体而言，作为侵占罪的对象“他人财物”，不包括国有财产，也不包括公司、企业及其他单位的财物，只限于公民私人所有财物。理由是：（1）侵占罪是“告诉才处理”的犯罪，其最基本的特点是犯罪行为侵犯的是公民个人的利益。而既然国家、企业、事业等单位不能成为告诉主体，那就说明了公有财产不能成为侵占罪的对象。（2）贪污罪、职务侵占罪包括了侵占公有财物的行为，剩下的就只有侵占私有财物的行为才能作为侵占罪的内容了。从立法意图上讲，现行刑法规定侵占罪是为了填补侵占私有财产犯罪的立法漏洞。如果把公有财产所有权强加在侵占罪的客体中，将使侵占罪变得杂乱无章，使刑法的罪名体系失去科学性、逻辑性。[1]（3）在犯罪对象的用语表述上，侵占罪中的“他人财物”与其他侵犯财产罪中的“公私财物”有显著的区别，所以在司法认定中，侵占罪中的“他人的财物”仅指自然人的私人财物；从应然性角度考虑，“他人财物”应当包括公私财物，但这是必须通过立法解决的问题。从刑法修订历程来说，1988年9月刑法修改稿规定侵占罪的犯罪对象为：“自己经手、管理的他人财物或者遗失物、漂流物”，日刑法修改稿规定侵占罪的犯罪对象为“公私财物”，此后刑法修正案又将侵占罪的犯罪对象规定为“代为收管的他人财物、遗忘物、埋藏物”。因此，立法者十分明确他人财物与公私财物是有别的。另外，从法律用语协调性来说，如刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，免受正在进行的不法侵害”，这里的本人或者他人的财产，显是指私人财产。法律用语的明确性是罪刑法定原则的严格要求，作为同一部法典的侵占罪法条，其“他人财物”明显仅指自然人的私人财物无疑。[2]第二种观点认为，这里的“他人”既可以理解为有生命的自然人，也可以理解为法律上拟制的人――单位（或者法人），因此，侵占罪中所称“他人财物”，与其他侵犯财产罪所表述的财产无异，均指公私财物。第三种观点认为，我国刑法除规定国家工作人员利用职务之便或者公司、企业人员利用职务之便，侵占公共财物或者公司、企业财物分别构成贪污罪和职务侵占罪外，其余的均应构成侵占罪。因而，这里的侵占罪中的“他人财物”应仅指自然人私人所有的财物和自然人个人合伙、合作而非属《》规定的公司、企业的财物。[3]
　　笔者赞同上述第二种观点，认为刑法第270条第1款规定的“他人财物”，既可以是私人的财产，也可以是公共财产。对于上述两种异议观点，笔者认为其理由无法成立，具体而言：（1）不能因为侵占罪属于“告诉才处理”的犯罪，就认为单位不能成为本罪的被害人。刑法规定“告诉才处理”的目的在于赋予被害人决定是否追诉犯罪人刑事责任的诉讼权利，而不在于限制被害人的范围。（2）贪污罪和职务侵占罪与侵占罪之间存在区别，或者说刑法在贪污罪和职务侵占罪之外另设侵占罪，决不是因为贪污罪和职务侵占罪的犯罪对象是公共财物而侵占罪的犯罪对象是私有财物，而是因为前两罪是职务犯罪而后一罪乃非职务犯罪。刑法并不是以犯罪对象――财产或财物是公或私的性质来作为设置这三种犯罪不同构成要件的依据、并以此来覆盖形形色色的侵占行为类型，以使得罪名体系完整规范。如果认为只要犯罪对象性质相同、侵害的客体也相同或近似，就必然导致罪名体系杂乱无章，那么抢劫罪与抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪之间是否也“杂乱无章”呢？（3）在实际生活中，常常发生一些单位将单位财产（包括国有单位的公共财产）交付给不具有单位职务的公民个人保管，而该公民将这些财物非法占为己有、拒不退还的情况，如果否定单位财产、国有财产可以成立侵占罪的对象，则意味着这些行为无罪。然而，这样的解释结论并不符合刑法在罪刑法定原则指引下保护国家、单位法益的正当要求。有学者以严格解释刑法、遵循罪刑法定原则作为论证依据主张将“他人”理解为个人。但在笔者看来，其解释结论恰恰违背了罪刑法定的要求。罪刑法定原则并不要求对刑法用语作字面解释，而应当在适当的时候结合刑法目的，从尽量有利于保护合法权利的角度出发进行目的解释。而从尽量保护合法财产权利不受侵犯的角度考虑，我们没有任何理由认为行为人将代为保管的私有财物非法占为己有时侵犯了合法财产权，而当行为人将代为保管的单位财物、国有财物非法占为己有时就没有侵犯合法财产权。如果刑法用语可能的含义允许，解释结论又不至于和相关规范的理解相互矛盾，那么解释结论包罗的现象越多就越完满。（4）刑法第20条关于正当防卫的规定中“他人”的含义，的确是指相对行为人自己而言的其他自然人，但这并不意味着侵占罪条文中的“他人”就与之同义。因为刑法第20条中有与“他人”相并列的“国家”、“公共”、“本人”之表述，所以对这里的“他人”当然只能解释为“其他自然人”。也正因为刑法第270条没有对“他人”进行限制，所以存在将这里的“他人”解释为包括“其他自然人和单位”的余地。这是刑法系统解释的结果。刑法中同样的用语未必要有相同的含义，如果不顾刑法的宗旨、不联系上下文死板地将相同的用语进行完全相同含义的解释，反而是违背体系、不相协调的解释。
　　综上，刑法第270条第1款中“他人”应当包括自然人和单位，其中单位当然也包括国有单位。
　　2．关于刑法第270条第1款中“财物”的种类与性质有无限制，争议主要涉及不动产、无形物和违禁物、非法财物可否纳入其中理解。
　　不动产能否成为侵占对象呢？从国外立法例看，有的国家明确侵占罪的对象为动产，如德国刑法典第246条第1款规定：“意图不法侵占自己持有或保管的他人的动产，处三年以下自由刑或罚金；侵占他人委托保管的动产的，处五年以下自由刑或罚金”；多数国家刑法则如我国立法一样使用“财物”一词、字面上未明确排除不动产。但在理论上，不动产能否成为盗窃罪、强盗罪（或抢劫罪）的对象认识上有分歧，而对于不动产可以成为诈欺罪、恐吓罪（或敲诈勒索罪）、侵占罪的对象在大陆法系国家已无异议。[4]就侵占罪立法所规定的“财物”，我国大多数学者也主张包括不动产。[5]笔者认为，多数学者观点是正确的。理由是：（1）刑法关于侵占罪对象“财物”的性质没有“动产”的限定，这意味着在逻辑上可以将不动产置于侵占罪的对象中去理解。（2）在事实上，由侵占罪的手段规定，行为人将代为保管的他人不动产非法占有，也是可能的。侵占罪在犯罪手段上表现为“变合法持有为不法所有”（仅限于刑法第270条第1款情形），这是与抢劫罪、盗窃罪等是不同的。在抢劫罪中，行为人以暴力、胁迫等侵害人身的方法取得财物，如前所述，由于不动产权的变动遵循登记原则，所以行为人意欲取得不动产并转移不动产的所有权，几乎不可能；行为人通过暴力、胁迫等方法强占不动产可以取得财产上的利益（如将强占的房屋出租），但取得的是不是不动产所有权。在盗窃罪中，行为人往往采取不为财产所有权人发觉的方式秘密取得财产，而不动产的不可移动性决定不可能因为所谓的“窃取”不动产而成立盗窃罪。[6]但是，在侵占罪中，由于行为人具有事先对所侵占的财物合法持有或支配管理的特性，而不动产本身即便不可移动，也可以在行为人事先合法持有或支配管理的情况下，通过虚假登记的方法转移不动产的所有权。所以，不动产成为侵占罪的对象，不应存在疑问。当然，侵占不动产的情形仅仅发生于侵占代为保管的他人财物这种情形之中，埋藏物、遗忘物不会出现不动产的情况。
　　无形财产可否成为侵占罪的对象？我国学者目前对其研究较少。我们认为，侵占罪的对象可以包括一部分无形财产。无形财产之“无形”，并非看不见、摸不着，而是指其价值不是以其外在形态来表现。这类无形财产，因为凝聚着大量物化劳动以及潜在、远期价值，往往比有形财产更为重要，[7]没有理由在对侵占罪进行解释时将其排除，除非另有罪名可以包涵其中。所以，电力、煤气等无形有价物，均可以成为侵占罪的犯罪对象。但是，作为知识产权的无形财产，如专利权、商标权、著作权、商业秘密等，则不能成为侵占罪的犯罪对象。知识产权与一般无形物的共性是无形性，但区别在于，知识产权依附于一种有形载体之上，行为人占有知识产权的有形载体，并不导致权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。对于利用他人知识产权载体实施侵权行为危害严重的，在符合犯罪构成要件的前提下可以按照响应的侵犯知识产权罪定罪处罚。比如行为人将代为保管的记录他人商业秘密的手册据为己有、拒不退还，并进而披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，给权利人造成重大损失的，应当以侵犯商业秘密罪定罪处罚。
　　违禁品可否成为包括侵占罪在内的侵犯财产罪的犯罪对象？我国刑法学界存在两种观点：一种观点认为，枪支弹药、鸦片烟毒、淫书淫画等违禁品，均属于所有物，所以也可以成为侵犯财产罪的侵害对象。[8]另一种观点认为，违禁品能否成为侵犯财产罪的对象关键在于刑法是否已经就取得违禁品的行为规定了相应的其他性质的犯罪。因此，在我国刑法已规定了盗窃、抢夺、抢劫、私藏枪支弹药等罪名的情况下，枪支弹药显然不再属于侵犯财产罪的对象。[9]国外学者对此也争论很大，日本的通说和判例认为，违禁品具有财物性，可能成为侵犯财产罪的侵害对象，理由主要包括：（1）事实上的持有本身就是财产罪的保护法益，即便是违禁品，只要是在他人的持有掌握之下，就应该予以保护；（2）违禁品在民法上还是有所有权，只不过国家基于行政目的禁止私人持有，因此在它被没收之前其所有权应予保护；（3）违禁品即使因为被禁止所有、占有而不具有所有权，但是对违
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论侵占罪对象――代为保管的他人财物
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非法占有他人财物行为之定性
作者：陈庆鑫&& 发布时间： 10:59:25
&&&&诈骗罪、盗窃罪和侵占罪的共同特征是将他人所有的财物非法占为己有，区别在于手段不同。而在有些侵财犯罪中，由于行为人非法占有他人财物手段特征的模糊性、复杂性会引发犯罪定性的争议。笔者选取所在法院审理的一案例予以分析，旨在区分以上三个罪名的不同。 &&&&被告人杨金成，男，日出生，汉族，小学文化，个体，河北省沧县人。因涉嫌犯妨害公务罪，于日被黄骅市公安局取保候审。又因涉嫌犯诈骗罪，日被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，日被黄骅市公安局执行逮捕。 &&&&被告人杨金成与任俊华系同乡，任俊华在北京市朝阳区和平四街21号天丰利市场1楼F1207号经营销售玉器。2011年6月初，杨金成在店里买了一些玉器，欠任俊华一些货款。7月16日，杨金成来到该店，在双方闲聊时，被告人杨金成提出想看柜台内展销的翡翠挂件，任俊华将挂件拿出交于杨金成，后因招待店里来的其他客人，任俊华便让店员吕丽洁看着杨金成。杨金成自称上厕所，拿着挂件离开。任俊华赶紧给杨金成打电话追问其去向，杨金成说去高速路口接一个老乡来店里买东西。之后杨金成再也没回到任俊华的玉器店，并且拒不退还翡翠挂件。 &&&&黄骅法院经审理认为，被告人杨金成持有的翡翠挂件系由店主任俊华交付，被告人杨金成在取得挂件的同时，即应负有对挂件进行看护及保管的义务。在被告人杨金成持挂件借故离开任俊华的经营场所后，任俊华曾多次向其追要，被告人杨金成均拒绝退还，被告人杨金成将他人交其看护保管的财物占为己有，其非法占有故意明显，且数额较大，已构成侵占罪。 &&&&一、关于定性的争议 &&&&本案关于被告人杨金成非法占有他人财物的行为是构成诈骗罪、盗窃罪还是侵占罪存在争议。北京市公安局朝阳分局立案侦查的案由为诈骗罪，黄骅检察院以盗窃罪提起公诉，黄骅法院第一次审理认定为盗窃罪并作出判决，客人不服判决上诉至沧州市中级人民法院，中院发回重审。黄骅法院经重新审理于日作出（2012）黄刑初字第138号判决，改变盗窃罪的定性，认定为侵占罪。该判决已于日生效。 &&&&关于本案的争议，第一种观点认为，杨金成的行为构成诈骗罪，理由是：杨金成在店主任俊华将翡翠挂件交付后，其虚构事实，谎称上厕所，骗取了店员信任后，离开玉器店而将翡翠挂件占有，符合诈骗罪的犯罪特征。 &&&&第二种观点认为，杨金成的行为构成盗窃罪，理由是：杨金成在店主任俊华将翡翠挂件交付后，其谎称上厕所，携带翡翠挂件离开了玉器店，使翡翠挂件脱离了店主的视线和有效控制范围后，携带翡翠挂件逃离现场。店员认为杨金成去厕所了，而杨金成本人也认为店主和店员不知道他实施盗窃的目的和行为，杨金成的行为符合盗窃罪中秘密窃取的特征。因而构成盗窃罪。 &&&&第三种观点，认为杨金成的行为既不构成诈骗罪，也不构成盗窃罪，而是构成侵占罪。理由是：（一）店主任俊华将翡翠挂件交于杨金成是基于先前多次交往而产生的信任，而不是受欺骗下的信任；杨金成并没有采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取店主的信任，让店主自愿将翡翠挂件交付给杨金成。同时， 这种“交付”只是将货物交给杨金成观看或欣赏，而不是处分权意义上的“交付”，而杨金成对翡翠挂件只是暂时的“持有”，这种“持有”行为负担保管和归还的义务。杨金成虽然谎称上厕所，具有虚构事实的行为，但仍然不能改变店主没有自愿交付财物这一客观事实。为此，杨金成的行为不构成诈骗罪。（二）杨金成不构成盗窃罪。杨金成的行为缺乏秘密窃取的特征。盗窃罪中的“秘密窃取”是针对窃取的当时财物的控制人而言的。“秘密”是行为人主观上的认识，也就是说，行为人自认为财物控制人不知道或没有察觉其盗窃财物的行为，无论财物控制人是否知道或察觉行为人的盗窃行为都不影响“秘密”的成立。本案中对于杨金成持有翡翠挂件的事实和过程店主和店员是明知的，即便是杨金成谎称上厕所将挂件带离玉器店，店员也知道挂件在杨金成的手里，杨金成本人也明知店员和店主知道挂件在其手里，为此，其行为不符合秘密窃取的特征。（三）杨金成的行为构成侵占罪。店主任俊华与杨金成是同乡，并且相识，杨金成多次在玉器店购买玉器。此次，被告人杨金成提出想看柜台内展销的翡翠挂件，任俊华将挂件拿出交于杨金成观看，后因招待店里来的其他客人，任俊华便让店员吕丽洁看着杨金成。这个过程证实，任俊华将挂件交给杨金成，只是暂时的交付，其目的是让杨观看。在观看过程中，店主安排店员对杨金成现场监督和守候，以防止挂件被损坏和丢失。这一过程符合玉器的交易习惯和规则。而杨金成负有对挂件进行妥善保管的义务，他谎称去厕所的目的在于脱离店员监督的视线，携带挂件离开，非法占有挂件并得逞。在店主找其追要挂件时他却寻找种种理由推辞，拒不归还。这一行为特征符合侵占罪的构成要件。 &&&&二、诈骗罪、盗窃罪和侵占罪的区别 &&&&在典型的案件中，基本都可以依据这几种罪行客观方面明显的特征差异判决该犯罪行为是属于哪种罪行，但在一些非典型案例中，由于犯罪分子的行为特征不明显，尤其是几种行为交织在一起时会给定罪带来一定难度。为此，笔者从三个罪名本质特征的角度来分析其主要区别。 &&&&盗窃罪最典型的特征是“秘密窃取”，也是盗窃罪区别其他财产犯罪的重要标志。为此，正确理解秘密窃取行为，就成了把握盗窃罪的关键。“秘密窃取”有其特定的含义。首先，这里所称的“秘密”并不是对任何人的秘密，而只是针对窃取的当时财物的控制人而言的。其次，所谓“秘密”只不过是行为人主观上的自我认识，也就是说行为人自认为财物控制人不知道或者没有发觉其窃取财物的行为，而至于财物控制人是否发觉行为人的盗窃行为不影响“秘密窃取”的成立。从行为人的主观心理状态与客观事实的关系的角度，可区分以下几种情况分别考量：第一，行为人在盗窃财物时自认为财物控制人没有发现其不法行为，而事实上财物控制人真的没有发现，此类行为是最典型的秘密窃取行为。第二，行为人在盗窃财物时自以为财物控制人没有发现其不法行为，而事实上控制者已经发现了行为人的行为，这就是通常所说的“掩耳盗铃”行为。此类行为仍为秘密窃取，控制者的发现对行为人的秘密窃取没有影响。第三，行为人在盗窃财物时自认为财物控制人已经发现了其不法行为，而事实上控制者并没有发现其不法行为，此类行为尽管控制者没有发现，但是已不再是秘密窃取行为。第四，行为人在盗窃走财物时自认为控制者发现了其不法行为，而事实上控制者确实发现了其不法行为。此类行为当然已不再是秘密窃取，如果行为人没有使用暴力或者以暴力相威胁，此种行为是较典型的抢夺行为，应认定为抢夺罪。在前面两条所谈到的秘密性，必须贯穿于行为人盗窃财物的全过程。如果在秘密窃取的过程中，行为人的行为被财物控制人发觉，行为人马上公开夺取或使用暴力或者以暴力相威胁的，这已经超出了秘密窃取的范围，应认定为抢夺罪或抢劫罪。但是，这种秘密性只需保持到行为人对财物取得了控制权，即使被控制人发觉而持物逃走，也不能否定秘密窃取行为的成立。 &&&&盗窃行为中经常伴有欺诈性，因为通过欺诈可以掩盖盗窃行为，使其得以顺利实施。欺诈行为中也往往伴有隐蔽性。区别盗窃罪与诈骗罪主要从受害人对财物有无做出实质性的处分来判断是否构成诈骗罪。刑法条文关于诈骗罪的罪状规定的比较简单，而构成诈骗罪需要几个要素：1、行为人采用了欺诈的手段。2、受害人因受欺诈而发生了错误的认识。3、受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为。4、行为人获取财物或者财产性的利益，且数额较大。这里需要把握两点：一是受害人做出处分行为是意在失去占有的行为。二是受害人失去占有的财物经过了受害人的处分。 &&&&侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪的根本区别在于，侵占罪是不转移占有的犯罪，即行为人只是基于不法所有的意图将原已占有的他人财物不法取得的行为；而盗窃罪是转移占有的犯罪。换言之，易“合法占有”为“不法所有”是侵占罪的本质特征：将“他人占有”改变为“自己占有”则是盗窃罪的本质特征。从侵占犯罪行为的过程来看，侵占行为的发生是建立在合法持有他人财物的基础之上的。持有他人财物的合法性原因或根据既有法律上的又有事实上的，即，“代为保管”中的“保管”，不只包括基于保管合同产生的保管关系，还包括事实形成的保管关系，主要包括委托关系、租赁关系、无因管理、借用关系、担保关系等。基于上述民事法律关系，行为人对他人财物的占有首先是合法持有（这里的“持有”是指他人财物基于上述民事法律关系而处于行为人的实际控制之下，如果行为人虽然表面上“持有”他人财物，但并未实际控制该财物，则不构成本罪所要求的持有），但并未取得所持有财物的所有权，如果行为人基于所有的意思将持有变为据为己有，拒不履行返还义务，那么行为人对他人财物的占有行为就变成非法占有，即侵占。这样，原有的民事法律关系就转化为刑事法律关系。由于现实情况是千差万别的，除了基于上述民事法律关系的持有外，如果根据社会通行的观念能够推定其具有委托保管的意思，也应当认为所有人或者持有人实际上已经将财物的保管权暂时转移给事实上掌握其财物的人，而应该排除财物所有人允许或默认的情况下，行为人对财物的短暂持有的情形。如顾客在商店里试衣服，顾客穿上衣服后，借口上厕所乘机逃跑。虽然售货员允许顾客带着试穿的衣服暂时的离开，但这并不是诈骗罪中财物所有人对财物失去占有的一种处分；顾客对试穿的衣服的短暂持有也不能视为本文所讨论的保管关系。为此，案例中的顾客既不构成诈骗罪，也不构成侵占罪，而构成盗窃罪。当然，这一案例与黄骅法院审理的杨金成案有相似之处，但在细节上有所不同，杨金成与玉器店店主是同乡关系，彼此熟悉，且多次购买玉器，并有多次取走玉器而欠款的行为，其身份不同于一般的顾客，否则在其手拿翡翠观看后，谎称去厕所时，售货员是不会让其带着翡翠挂件离开的。鉴于被告人杨金成与玉器店的特殊关系和具体案情，才认定其行为构成侵占罪。 &&&&（作者单位：河北黄骅市人民法院）
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