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发挥证券结算机构共同对手方作用
.cn 日&05:53 上海证券报网络版
　　今年7月，由中国证券登记结算公司主办的证券登记结算重大法律课题研究成果评审会暨证券结算法律问题研讨会在北京举行。与会的立法部门和证券监管部门的领导、证券界和法律界的专家们普遍认为，我国证券登记结算机构在证券市场中承担着共同对手方(CentralCounterParty)的重要角色，其法律地位不同于一般的民事主体，应当建立健全相关的法律制度，保证结算机构正常发挥共同对手方作用，从而真正保护投资者的利益，保障证券市场安全高效运行。
　　从国际组织建议和成熟市场的经验来看，共同对手方的法律制度基础至少应当包括以下这些要素。一是共同对手方通过责任更替的方式介入交易和以净额方式进行结算应当得到法律支持。二是共同对手方在参与人违约或进入破产清算程序时处置结算参与人风险头寸的程序应当得到法律支持和保护。三是共同对手方对参与者提交的包括保证金在内的交收担保物享有的权利应有法律的保护。四是共同对手方结算机构结算业务的最终性应当有法律的保护。五是共同对手方业务规则对结算参与者的法律强制性应当得到法律的支持。
　　与美国、欧洲等成熟市场相比，我国共同对手方制度的出现，更多出于对交易结算效率提高的考虑，相对忽视了市场基础法律环境及内部风险管理制度的建设。主要表现为：一是共同对手方制度缺少法律支持。尚无共同对手方相关的法律概念，结算机构的共同对手方地位缺乏法律依据；结算机构的业务规则，尤其是风险处置制度与程序的法律效力不足，结算机构往往只能作为违约参与人的一般债权人参与清偿；对违约参与人客户资产的处置与赔偿的相关规定不完善，结算机构无权处置违约参与人的客户资产；各类结算资产缺乏足够的法律保护，结算机构对结算资产的权利不足以对抗第三人，结算资产随时可能受到司法冻结或扣划。
　　二是托管结算基本业务关系不明确。由于我国证券法等相关法律法规缺乏相关规定，投资者的证券托管人是证券公司还是结算机构、结算机构的对手方是证券公司还是普通投资者等基本业务关系问题一直存在争议，结算机构难免陷入证券公司与投资者的纠纷中。
　　三是结算机构风险管理制度与业务规则有待完善。未全面建立货银对付交收制度，难以控制本金风险；结算参与人管理制度尚待建立，结算机构与其参与人的业务关系未能确立，控制流动性风险的各项措施难以实施，如结算互保基金制度、交收担保品制度等。
　　完善我国共同对手方法律制度环境的几点建议：
　　首先是坚持共同对手方制度的主导地位。从我国证券市场的特点看，交易所市场是证券市场的主体，采取的主要是集合撮合竞价交易机制；交易所市场会员众多，会员情况变更较为频繁，相互间缺乏足够了解；交易所市场散户众多，交易合同相对数量较多而金额不大。上述特点决定共同对手方制度是最适宜的结算制度安排。因此，笔者认为，应当在坚持共同对手方制度主导地位的基础上，完善相关法律制度环境，充分发挥共同对手方的积极作用。
　　其次是完善法律制度环境。公司法、证券法、破产法、担保法等相关法律应增加以下内容：
　　一是明确结算机构作为共同对手方的法律地位，共同对手方与其参与人之间的证券交易合同关系及其证券资金交收责任，规定责任更替、净额结算、最终交收等法律概念。
　　二是明确两段式托管结算业务关系。监管部门可依法建立托管资格审批制度，由合资格的证券公司、银行等托管人负责托管投资者的证券资产(包括证券与资金)，并代投资者与结算参与人完成结算；结算机构仅与其结算参与人存在托管、结算业务关系。
　　三是明确支持结算机构的业务规则与风险管理制度，特别是违约交收处理程序。即便参与人发生司法纠纷乃至破产等问题，其提交给结算机构的结算资产(包括最低备付金、交收担保品、已进入结算过程的资产等，下同)依法受到保护，不能作为诉讼标的资产或破产清算资产，结算机构有权按其业务规则进行风险处置。
　　四是明确结算机构有权按其风险管理制度对违约或破产参与人的全部结算资产进行处置，由此给客户造成的损失，应由该参与人承担；如该参与人破产清算、无力补偿客户损失，应由投资者保护基金予以偿还或按照《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》处理。
　　再次是完善结算风险管理制度体系。在结算机构风险管理方面，应当建立健全预防、控制、处置等层次分明、完善的风险管理制度体系和处理程序。为了保证证券结算系统的安全运行和证券市场的规范、稳定发展，我们强烈呼吁立法部门在公司法、证券法等相关法律修订和破产法的制定过程中，对共同对手方制度实施的法律基础等问题给予足够重视，从法律上做出充分保护共同对手方结算机构的规定。同时，证券监管部门、登记结算机构和交易所应当积极完善结算风险管理制度体系，提高结算体系抗风险的能力。这两个方面的工作，法律基础问题又是根本之根本，是有关各方应当关注和解决的首要问题。
　　作者：邓杰
　　（来源：上海证券报）
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关键词: 共同对手方 期货合约 允诺
内容提要:通过分析得出：期货结算关系的法律主体是共同对手方与交易者，标的物是期货合约，共同对手方允诺期货合约“平仓权”；交易者允诺保证金账户符合交易所规定的标准，完成双方义务的履行。在引入共同对手方制度基础上考察期货结算阶段给付行为的内容（即允诺）。
本文研究重点集中在期货交易过程中结算阶段的法律关系，具体包括对结算关系的主体和客体研究。明确期货交易各个阶段法律关系，对调整市场参与者的利益关系、实施有效期货市场监管体制、维护投资者权益、保证金融市场健康稳定发展都具有重大意义。
结算法律关系的主体确定
结算关系实际是期货合约交易关系的履约阶段。这一阶段的交易主体在我国现行的期货法规中仍然是市场电子交易配对主体（一户一码交易编制制度），但这一问题引发的矛盾是平仓的电子交易与开仓的竞价配对后，平仓一方的权利义务已经终止，开仓一方交易主体的交易对手就已经不存在，期货交易如何继续进行下去？
国际结算机构的处理方法就是引入结算机构这一共同对手方。期货合约交易的结算机构是期货结算服务的提供者和组织者。当结算机构独立于交易所时，需要与交易所的交易数据和风险数据保持良好的沟通。但由于结算机构在决策、信息等方面有自己利益考虑，与交易所的利益冲突自然无法避免①。鉴于市场效率的要求，现代交易所存在并购结算机构的倾向。目前许多交易所都采用内设结算机构方式赢得市场效益②。另一方面，如何为客户提供高效、低成本、低风险的结算服务③是各国结算机构发展的共同动力④。从世界范围来看，外部统一结算逐渐成为了期货结算体系的主流。为规避现货市场上价格波动的风险而产生的期货合约交易市场天然是一种交换风险的市场。期货合约的交易需要在一定时间内完成履约义务，这就不可避免出现对手方信用风险，同时系统性风险因时间的长度而增大。
共同对手方的历史由来。期货市场的结算方式经历直接结算、环形结算、结算机构完全结算三个阶段，可以说，结算机构的共同对手方制度是CBOT的发展史。CBOT最初不断完善结算规则主要是为了减少违约风险。直接结算是一种将其一笔或多笔交易与其原始的交易对手进行冲抵之后的净额计算方法。交易者由此造成的纠纷也时有发生，出现这种纠纷时，交易者只能通过昂贵、繁琐的法庭程序解决，特别是当价格波动范围大，波动频繁的情况下，这种方法的效率极为低下，直接造成CBOT期货业务交易量大幅缩减。CBOT开始认识到对结算参与人遵循结算规则和凡是出现过违约的会员将被剥夺在交易所交易的权利的约束机制，这种措施对于经营状况良好的会员而言具有正向的激励作用，但对于破产会员来说失去交易权利的意义并不大。交易所对期货合约引入了初始和维持保证金，严格保证金缴付期限。一旦保证金未按时足额缴付，即被视为违约。
从CCP⑤的发展历史来看，CCP最初只是作为回避信用风险的管理手段⑥，逐渐发展成为符合市场交易效率和交易安全双重要求的法律技术手段。但无论如何，CCP只是一种法律技术手段的产物，并非必须。但随后的各种结算规则是在承认结算机构的共同对手方地位发展而来的。
合同更替制度：从“结算机构”到“共同对手方”。电子化交易处理集中由交易会员介入，这种撮合在匿名下进行。共同对手方介入交易买卖双方之间，成为“买方的卖方”和“卖方的买方”，这一制度安排使结算机构作为共同对手方，介入卖买双方的合同关系，成为所有结算参与人共同的交收对手。
共同对手方制度的法律基础保障是合同更替，是指结算机构一旦介入买卖双方参与人的合同，原来买卖双方作为交易对手达成的合同就被双方分别以结算机构为共同对手方的两个新合同所取代，买卖双方参与人之间的权利和义务均由共同对手方承接，参与人只与结算机构一个对手方发生债权或债务关系。共同对手方机制的核心法律机理就是合同更替，正是通过合同更替，结算机构介入期货合约交易关系，替代合同相对方而成为合同一方当事人，成为原合同当事人共同的对手方。整个结算体系涉及众多复杂关系人，不再是单一契约联系，结算机构成为市场交易者的共同结算对手。
法律客体：对价理论下的允诺行为分析
明晰期货合约交易法律关系如何履行，如何终止，首先需理清期货交易的主给付义务内容即法律关系的客体，权利义务共同指向的行为。这是明确期货交易权利义务内容问题的前提条件。
民事法律关系的客体是体现一定物质利益的行为。在交易中体现为给付行为。任何法律关系中权利取得均以义务给付为条件。在对价理论中，给付行为可以理解为允诺。
合同不过是法律强制执行的允诺⑦。这个的允诺有以下三个重要特征：首先，允诺只有在信赖的情况下才有意义。当允诺成为市场典型交易内容的允诺时，一般推定可强制执行，允诺的“可强制执行”最终是为了试图控制可预计的未来。对价理论指出了合同设立的最终目的是为了实现法律对未来允诺执行风险的救济⑧。这是从合同法设立的最初的目的和从合同外部实体来看，合同设立的法律效果。而从合同当事人双方来看，互相可信赖的允诺履行是基于合同法的法律强力保证当事人特定行为的目的所在。一旦双方经过offer和bid就允诺的内容达成合意，法律对允诺的强制执行力就开始起作用。因此，对合同契约的理解是从允诺，可期待的允诺，可交换的允诺，一项允诺是以另一项允诺而做出到最终“可强制执行”的允诺的考察过程。
共同对手方的允诺。期货合约是一份合同，必然也同时存在合同上的权利。理解期货合约上的权利，最有效的方式是引入“远期合约”与期货合约进行比较分析。期货合约和远期合约的共同之处在于：承诺以当前约定条件在未来（确定的时间）进行交易的标准化合约，可以以商品或金融工具为交易标的。
但远期合约与期货合约存在相当大的不同，主要体现在以下五方面：
第一，远期合约双方主体确定；而期货合约是经过电子交易撮合配对，非经法律确认，期货合约交易主体仍为撮合编码对应的主体。
第二，标准化确定程度不同。远期合约遵循契约自由原则，合约中的相关条件如标的物的质量、数量、交割地点和交割时间都经过双方当事人合意；期货合约则是标准化的，期货交易所为各种标的物的期货合约制定了标准化的数量、质量、交割地点、交割时间、交割方式、合约规模等条款，当事人只能被动接受条款。
第三，远期合约是必须履行的协议，只可以交割方式履行；而期货合约无需最终履行，可以选择平仓了结双方权利义务关系。
第四，远期合约通过场外交易；期货合约则在交易所内交易，一般不允许场外交易。
第五，担保方式不同。远期合约的履行仅以签约双方的信誉为担保，一旦一方无力或不愿履约时，另一方就得蒙受损失；期货合约的履行则由交易所或清算公司提供担保。
期货合约不仅是一份合同，而且是一份商品。对期货合约交易产生的法律关系必定指向的是期货合约的处理。由以上分析得出，期货交易所上市交易的合约品种区别于远期合约的主要特征主要体现在对合约本身的处理上，即期货合约上承载一种权利：允诺期货合约的履行可以选择在履约期之前平仓或者交割。至于提供信誉担保义务，是对期货合约作为一份合同的当事人履约担保，担保义务指向期货合约规定的标的物，并非指向期货合约。
因此，期货合约上承载的权利可以理解为，因合约另一方当事人放弃交割方式的利益，做出允诺可以选择在交割履约期前进行平仓的“损害”，使得合约一方当事人获得“平仓权”。正是因为期货合约上的利益和允诺使得期货合约上承载的“权利”成为期货合约交易的合同权利。
CCP的允诺正如上面所提到的，CCP放弃交割方式的利益，做出允诺可以选择在交割履约期前进行平仓的“损害”。
交易者的允诺。交易者的允诺内容主要是允诺在期货合约履行前每日的保证金账户符合CCP对交易者的保证金水平要求。同样，这一允诺是具有可期待性的。但一旦保证金水平不符合标准，CCP尽到了通知义务，先履行抗辩权由此产生，CCP可以自行决定是否要“平仓”，作为一种权利，CCP是可以决定是否行使平仓权利的⑨。
平仓权，可以理解为期货合约上承载的权利的交易客体。以期货合约为媒介，转移债权。从而获得交易对手的信用允诺和交易费用支付。这种债权的经济意义并非只在结算法律关系中体现，在吸引更多的交易者进行交易，提高整个系统的市场流动性，获取较高的交易费用对交易所一方都是很大的利益对流。由此来看，除交易费用的缴纳之外，其它的利益都非交易所与交易者合意取得，所以不具有契约性质。由此来看，期货合约因承载一定的权利，所以可以成为交易的标的物。
交易者对CCP的允诺是可以期待的。因为平仓方式是交易者与CCP之间方向相反的期货合约提前履行。“可以提前履行的合意”正是CCP作为一方当事人放弃的利益，即允诺的损害。这是因为如远期合约的签订本来是为了货款对付,通过远期交割实现；期货市场的交易者多数情况下并非是为最终交割了结，而更愿意选择平仓，而省下现货交易的环节。针对这一目的，CCP为了提高交易量，而明确提出允诺一旦选择平仓，合约可以在交割期前履行，这也是期货合约作为交易标的物的价值所在。
经过“讨价还价”的允诺。保证金水平是整个市场“讨价还价”的内容：讨价还价的结果是双方对相互之间允诺的合意一致。
保证金水平的标准虽然在期货合约中注明：标的商品价格的百分比。保证金具体数额经过配对交易而合意⑩,双方主体的允诺对价是清晰的，因此，双方的允诺是法律强制执行的允诺，合同契约关系因此而产生。真正期货合约交易的时点在交易配对之后的合同更替完成的瞬间。交易主体是交易者与CCP。这种交易法律关系的履行是通过交易者在持仓期间履行“保证金水平”的允诺。但是由于基础商品价格频繁波动，保证金水平处于不断变化中,因此交易者做出的允诺是持仓期间允诺保证金账户符合双方就保证金比率达成的协议。
双方之间法律关系的了结：义务的清偿—允诺的实现?輥?輯?訛。期货合约交易的允诺实现（即权利义务的终止）是通过以下两种方式了结：第一是交易者的平仓指令，双方的相反契约提前履行，交易者行使了平仓权，CCP实践了允诺；第二是交易者实践了在持仓期间，保证维持每日保证金水平的允诺。允诺实现还可以通过期货合约的实际履行——交割。
由以上分析来看，平仓权，可以理解为期货合约上承载的权利。交易者以期货合约为标的物，允诺每日保证金水平；CCP以期货合约为标的物，允诺平仓权。这种债权意义并非只体现在理清结算法律关系上，同时还具有吸引更多的交易者进行交易，提高整个系统的市场流动性，获取较高的交易费用等经济意义。
合同更替制度是我国引入CCP制度的最大法理障碍。如何在现行民法框架下，构建合同更替制度是我国确立结算机构为“共同对手方”急需解决的问题。对共同对手方制度引入后的结算法律关系探讨有助于完善我国期货市场的法制建设。
我国不存在合同更替制度的明确法律规定，只形成了债权债务移转和概括转让制度基本机制。虽然《合同法》第88条中规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，但鉴于期货市场交易的复杂性和出于多方效率考虑，应当以具有法律效力的规定以明示。由此来看，合同更替制度虽然可以基于合同自由原则推断出共同对手方（CCP）结算制度的合法性，但需要明文规章以降低信用风险和法律风险的不确定性。《人民论坛》
①高健：“‘创新与成长’成全球交易所竞争重要特征”，和讯网，日。
②王莉莉：《世界期货交易所进行战略调整的主要背景》，大连商品交易所，日。
③香港交易所：《香港交易所行情服务收费具竞争力》，日。
④徐炜旋：“两大交易所竞争焦炭定价权”，《21世纪经济报道》，日。
⑤即共同对手方，在本章中都以CCP的形式代替共同对手方。
⑥在美国期货结算所历史上未曾出现无力支付的情况。这是因为结算所的支付风险即共同对手方的信用风险是整个结算市场最为重要的基础保障。SeeFuturesTrading，RobertE.FinkandRobertB.Febuniak，1955，NewYorkInstituteofFinaneePraetiee—Hall，pz63。
⑦⑧⑾[美]杰弗里·费里尔，迈克尔·纳文，陈彦译，《美国合同法精解》，北京大学出版社，2009年1月第1版，第1、2、395～397页。
⑨“强行平仓”到底是结算机构的权利还是义务一直是学术界争论的焦点。而由此来看，如果是因为CCP没有行使平仓行为，交易者蒙受更大的损失时，CCP并不承担任何责任。交易者的损失和利益都不是合同交易的目的和条款，而是进行期货合约交易的盈亏结果。期货合约交易的权利义务内容只是保证对交易者和CCP合意的特定行为（也即对未来行为的允诺）的强制执行。
⑩此时，由于合同更替，原合同即时被CCP与交易者的合同更替，因此，交易主体应是CCP与交易者。
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【共同保证制度】关于大力完善相关法律制度环境 发挥证券结算机构共同对手方作用
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&&&&&&&&【共同保证制度】关于大力完善相关法律制度环境 发挥证券结算机构共同对手方作用
&&&&今年7月，由中国证券登记结算公司主办的证券登记结算重大法律课题研究成果评审会暨证券结算法律问题研讨会在北京举行。与会的立法部门和证券监管部门的领导、证券界和法律界的专家们普遍认为，我国证券登记结算机构在证券市场中承担着共同对手方(Central Counter Party)的重要角色，其法律地位不同于一般的民事主体，纷纷建议应当建立健全相关的法律制度，保证结算机构正常发挥共同对手方作用，从而真正保护投资者的利益，保障证券市场安全高效运行。
&&&&笔者认为，一个设计良好、具有完备的法律制度保障和风险管理安排的共同对手方能够有效地减少结算风险，提高结算的效率，改善市场的流动性，发挥稳定金融的作用。如果法律框架不完善、不清晰或者不一致，共同对手方不仅无法发挥其应有的作用，还有可能成为系统风险的潜在诱因。
&&&&目前正值我国公司法、证券法和破产法等重要法律修订和制定之际，结合中国结算重大法律课题研究的成果，笔者对证券结算共同对手方的法律制度环境进行了研究，在分析我国实行共同对手方制度存在问题的基础上，对完善我国相关的法律制度提出了建议。
&&&&一、共同对手方及其在证券市场中的重要作用
&&&&共同对手方(Central Counter Party，CCP，也称中央对手方或共同交收对手方)是证券和金融产品结算业务中的一个重要概念。一般地，共同对手方是指这样一种主体，它在一个或多个金融市场中，介入合同对手方之间，成为“买方的卖方”和“卖方的买方”。共同对手方最初是在金融衍生产品交易市场出现并开始使用的,近年来越来越多地应用在股票、债券等证券交易市场。目前，包括欧洲、美洲和亚太地区等全球主要的证券市场都设有共同对手方。
&&&&责任更替(Novation)和保证交收是共同对手方制度的核心内容。责任更替是指结算机构一旦介入参与人买卖双方的合同，原来买卖双方达成的合同就被双方分别以共同对手方为对手的两个新合同所取代，买卖双方对于对方的权利和义务均由共同对手方承接。保证交收是指共同对手方承担的履约义务并不以任何一个对手方正常履约为前提。共同对手方实际上对买卖双方提供了一种保证：如果买卖中的一方不能正常向共同对手方履约，共同对手方也应当先对守约一方履约，然后再通过处置违约一方的对价物和担保物、向违约方追索等方法，弥补违约造成的损失。
&&&&共同对手方在现代证券市场中具有重要的作用和意义：
&&&&一是重新分配对手方信用风险，解决多边净额交收失败的问题。在投资者众多的现代证券交易的条件下，市场参与者自行控制对手方风险的困难是极大的，成本也很高。共同对手方承担了交易双方的对手方风险，然后又通过完善、透明的规则，有效地防范和控制参与人的信用风险，使损失最小化。
&&&&二是减少结算风险，提高结算效率。许多共同对手方结算机构采用多边净额交收的结算模式，可显著减少每个参与人及整个市场的风险头寸，简化参与人交收过程，大大提高结算效率。
&&&&三是改善市场的流动性。共同对手方提供保证交收和实施严格的风险管理制度，使市场参与者无需顾虑对手方的信用风险，有助于提高投资信心，活跃市场交易。多边净额结算可以减少结算参与人在结算系统内占用的资金量，提高资金使用效率，增加市场流动性。
&&&&二、实施共同对手方制度必须具备的法律制度环境
&&&&任何事物都有其正反的两面，实施共同对手方制度的代价是将交易对手方的信用风险集中到承担共同对手方责任的结算机构身上。这就要求有一系列完备的法律制度作为共同对手方制度的基础。如果法律制度不完善，风险管理不到位， 就可能形成结算体系的重大风险隐患，甚至影响整个证券市场的安全运行。境外一些市场在相关法律和制度建设方面较为成熟，值得我们借鉴。
&&&&(一)相关国际组织对共同对手方法律风险的建议
&&&&国际清算银行和证监会国际组织2004年年底发布了一份名为“共同对手方建议”的报告 ，总结和提炼了众多实施共同对手方的证券市场的经验，提出了证券市场共同对手方风险管理的十五条建议。报告指出，共同对手方应当具备一个依据充分、透明和可执行的、能够全面支持其在各个市场各种业务活动和风险管理的法律框架。报告还提出了共同对手方法律制度框架应当具备的基本内容，指出法律体系，包括破产法体系，应能够明确地支持责任更替、净额轧差、参与人违约处置程序、担保物和清算风险基金等安排，明确共同对手方业务规则对结算参与人的强制性。
&&&&(二)境外主要市场共同对手方的法律制度基础
&&&&香港法律和结算规则明确了共同对手方的法律定位，维护了共同对手方应有的权利。一是结算业务规则明确了责任更替(香港的用词为“责务变更”)的概念和法律后果。二是证券期货条例较好地保护了结算规则和违约处置程序的权威性，规定了“认可结算所的处事程序凌驾破产清盘法”，保证了共同对手方可依照结算规则处置交收违约和结算参与人破产清算的风险。三是对结算系统中的担保物予以有力的法律保护，规定进入结算系统的担保物不能被强制执行。
&&&&美国破产法规定，证券交易合约的一方金融机构破产时，证券合约的执行和证券净额结算不受“自动中止 ”条款的限制。美国破产法362-b-6款规定了自动中止条款的例外范围，这个例外范围包括证券、商品期货合约、互换合同以及回购在内的金融合约，以及结算支付的债务冲抵的执行。其中，证券合约的定义就包括了对清算机构的支付责任。该条款意味着结算参与人不能因破产清算而终止对共同对手方的支付义务,也保护了共同对手方净额结算的做法。
&&&&欧洲相关法律对证券结算系统结算最终性的规定，也体现了对共同对手方净额结算的保护。欧盟1998年通过了“支付和证券结算系统结算最终性法(98/26/CE)”。该法三个主要精神都与共同对手方提供净额结算的法律基础有关。一是规定了过户指令和净额轧差具有法律强制性，在过户指令已经进入系统后，即使一个参与者进入破产清算程序，过户和净额清算都必须执行，不可取消。二是规定了参与者进入破产程序的时点以相关行政机关的宣布为准，并规定该宣布必须立即通告欧盟各成员国。破产程序不应追溯以往的交易，否定和废除了所谓“零点规则 ”。三是规定交收担保物应排除在破产清算程序之外。
&&&&从国际组织建议和成熟市场的经验来看，共同对手方的法律制度基础至少应当包括以下这些要素。一是共同对手方通过责任更替的方式介入交易和以净额方式进行结算应当得到法律支持。二是共同对手方在参与人违约或进入破产清算程序时处置结算参与人风险头寸的程序应当得到法律支持和保护。三是共同对手方对参与者提交的包括保证金在内的交收担保物享有的权利应有法律的保护。四是共同对手方结算机构结算业务的最终性应当有法律的保护。五是共同对手方业务规则对结算参与者的法律强制性应当得到法律的支持。
&&&&三、我国共同对手方制度的现状及存在问题
&&&&与美国、欧洲、香港等成熟市场相比，我国共同对手方制度的出现，更多出于对交易结算效率提高的考虑，相对忽视了市场基础法律环境及内部风险管理制度的建设。主要表现是：
&&&&(一)共同对手方制度缺少法律支持
&&&&一是尚无共同对手方相关的法律概念，结算机构的共同对手方地位缺乏法律依据。二是结算机构的业务规则，尤其是风险处置制度与程序的法律效力不足，结算机构往往只能作为违约参与人的一般债权人参与清偿。三是对违约参与人客户资产的处置与赔偿的相关规定不完善，结算机构无权处置违约参与人的客户资产。四是各类结算资产缺乏足够的法律保护，结算机构对结算资产的权利不足以对抗第三人，结算资产随时可能受到司法冻结或扣划。
&&&&(二)托管结算基本业务关系不明确
&&&&由于我国证券法等相关法律法规缺乏相关规定，投资者的证券托管人是证券公司还是结算机构、结算机构的对手方是证券公司还是普通投资者等基本业务关系问题一直存在争议，结算机构难免陷入证券公司与投资者的纠纷中。
&&&&(三)结算机构风险管理制度与业务规则有待完善
&&&&一是未全面建立货银对付交收制度，难以控制本金风险。二是结算参与人管理制度尚待建立，结算机构与其参与人的业务关系未能确立，控制流动性风险的各项措施难以实施，如结算互保基金制度、交收担保品制度等。
&&&&四、完善我国共同对手方法律制度环境的几点建议
&&&&(一)坚持共同对手方制度的主导地位
&&&&从我国证券市场的特点看，一是交易所市场是证券市场的主体，采取的主要是集合撮合竞价交易机制;二是交易所市场会员众多，会员情况变更较为频繁，相互间缺乏足够了解;三是交易所市场散户众多，交易合同相对数量较多而金额不大。上述特点决定共同对手方制度是最适宜的结算制度安排。因此，笔者认为，应当在坚持共同对手方制度主导地位的基础上，完善相关法律制度环境，充分发挥共同对手方的积极作用。
&&&&(二)完善法律制度环境
&&&&公司法、证券法、破产法、担保法等相关法律应增加以下内容：
&&&&一是明确结算机构作为共同对手方的法律地位，共同对手方与其参与人之间的证券交易合同关系及其证券资金交收责任，规定责任更替、净额结算、最终交收等法律概念。
&&&&二是明确两段式托管结算业务关系。监管部门可依法建立托管资格审批制度，由合资格的证券公司、银行等托管人负责托管投资者的证券资产(包括证券与资金)，并代投资者与结算参与人完成结算;结算机构仅与其结算参与人存在托管、结算业务关系。
&&&&三是明确支持结算机构的业务规则与风险管理制度，特别是违约交收处理程序。即便参与人发生司法纠纷乃至破产等问题，其提交给结算机构的结算资产(包括最低备付金、交收担保品、已进入结算过程的资产等，下同)依法受到保护，不能作为诉讼标的资产或破产清算资产，结算机构有权按其业务规则进行风险处置。
&&&&四是明确结算机构有权按其风险管理制度对违约或破产参与人的全部结算资产进行处置，由此给客户造成的损失，应由该参与人承担;如该参与人破产清算、无力补偿客户损失，应由投资者保护基金予以偿还或按照《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》处理。
&&&&(三)完善结算风险管理制度体系
&&&&在结算机构风险管理方面，应当建立健全预防、控制、处置等层次分明、完善的风险管理制度体系和处理程序。
&&&&为了保证证券结算系统的安全运行和证券市场的规范、稳定发展，我们强烈呼吁立法部门在公司法、证券法等相关法律修订和破产法的制定过程中，对共同对手方制度实施的法律基础等问题给予足够重视，从法律上作出充分保护共同对手方结算机构的规定。同时，证券监管部门、登记结算机构和交易所应当积极完善结算风险管理制度体系，提高结算体系抗风险的能力。这两个方面的工作，法律基础问题又是根本之根本，是有关各方应当关注和解决的首要问题。&}