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上海公司不签劳动合同存在哪些风险
上海公司不签劳动合同存在哪些风险
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按城市找人力资源律师劳动合同签订的风险解析及规避策略
严根珠中图分类号：F270 文献标识：A 文章编号：（-02摘 要 企业劳动关系管理主要包括了劳动合同的签订、变更、续签、终止等方面，所以良好劳资关系的建立取决于劳动关系管理的首要工作——劳动合同签订，它能有效地为企业规避劳资纠纷、降低风险或成本。关键词 劳动关系管理 劳动合同 劳资纠纷日《劳动合同法》正式颁布实施，新法的实施更加保护了劳动者的权益，从而增加了企业的风险和成本。对于企业而言，如果不能正确理解和应用新法，将会给企业带来更多的劳资纠纷、增加风险成本、无法建立和谐的劳资关系等一系列的问题。因此，负责劳动关系管理的人员应把好第一道关，即首先要做好劳动合同签订的相关工作。一、劳动合同签订的相关法律内容劳动合同签订所涉及的内容主要包括：劳动合同的签订时间、用人单位与员工之间约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准的约定、合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的签订原则、员工同由用人单位与员工协商一致，并经用人单位与员工在劳动合同文本上签字或者盖章生效、不得扣押员工的居民身份证和其他证件，不得要求员工提供担保或者以其他名义向员工收取财物、单位与员工可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项、订立无固定期限劳动合同、员工培训服务期限、竞业限制约定等方面。这些法律条款构成了劳动合同签订时涉及的主要事项，企业在与员工签订劳动合同时，应对这些方面进行正确的理解，把握其存在的风险，并找出正确应对的策略，这样才能防范风险，既保护了员工的利益又维护了自身的合法权益。二、劳动合同签订的风险解析上述劳动合同签订的主要法律条款如果没有正确理解，将会给企业带来以下方面的风险或成本：（一）一般性风险1.劳动合同签订：在劳动关系管理的实践中，第一，企业和员工双方不能通过口头约定的方式建立劳动关系，全日制用工签订的口头协议是没有法律效力的，而事实劳动关系一旦建立，企业将承担相关风险。第二，劳动合同如未经双方签字，该合同无效；用人单位未将劳动合同文本交付员工的，由劳动行政部门责令改正；给员工造成损害的，应当承担赔偿责任。第三，用人单位违反法律规定，不与员工订立无固定期限合同的，自应当订立之日起向员工每月支付2倍的工资。2.劳动合同必备条款更多的是保护员工的利益，在劳动合同中未载明必备条款的，由劳动行政部门责令改正；给员工造成损害的，应当承担赔偿责任。对于企业来说，可通过约定条款来维护自己的权益。如果合同内容不合法或明显有失公平，或者采用欺诈、威胁等手段订立合同的，劳动合同可能会被确认为无效劳动合同；造成员工损失的，还将面临赔偿损失的风险。3.企业扣押员工身份证等证件的，劳动管理部门将责令限期退还给员工本人，并依照有关规定给予行政处罚；以担保或其他名义向员工收取财物的，由劳动管理部门责令限期退还，并以每人500-2000的标准处罚，造成员工损失的，应承担赔偿责任。（二）重大风险1.约定条款风险。企业与员工签订培训协议时，服务期的约定必须符合法律规定，违法约定服务期无效。同时，约定的保密事项必须符合法律规定，否则无效。竞业限制协议不能只有权利而没有义务，竞业限制的对象有限制的，期限也不能超过2年的法定标准，否则竞业限制协议无效。支付的违约金也必须符合法律规定，否则无效。因为劳动合同的某些事项约定不明而引发纠纷或劳动诉讼，法院一般都会倾向于作为弱势一方的员工，企业败诉的可能性要远远大于员工，甚至造成“同工同酬”等法律风险。2.成本风险。在新法下，未及时签订劳动合同，超过一个月不满一年的，次月起双倍工资。从而增加企业的工资成本。由于经济补偿金和无固定期限的变化，劳动合同一年一签是不利的。如果劳动合同的期限设置不当，不但会增加企业解除劳动合同的成本支出，还可能影响企业的经营效益。三、规避风险的策略针对以上法律条款可能产生的风险或成本，为建立良好的劳资关系、维护各自的合法权益，应从人力资源管理工作着手，不断完善相关管理制度。（一）劳动合同的签订1.订立劳动合同要遵循一定原则：切实遵守并履行合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。2.及时签订劳动合同：企业用工应合同先行；养成先签合同后用工的习惯；同时，应由员工先签字，单位后盖章；对于不确定是否合格的员工，应尽量在一个月内与其解除劳动关系。3.制作符合规定的劳动合同：根据劳动合同的9个必备条款，在劳动合同中是必不可少的，如一定要明确工资金额、支付方式、支付时间等具体事项；或者直接采用劳动管理部门制定的劳动合同范本。4.劳动合同要经过双方签字盖章：双方都要签字或盖章，一定要让员工本人签字，而不能采取代签的方式。为避免法律纠纷时举证困难，单位要保留员工的签收证据；劳动合同文本至少要保留两年（即使员工已离职），如丢失也可能造成事实劳动关系的存在。5.员工不签合同：第一，不签合同就不让上岗；第二，为防止法律风险，如果员工不愿意签订，用人单位应要求其签署不愿意签订劳动合同的声明，并承诺不签劳动合同是自己的个人意思，同时放弃双倍工资和签订无固定期限合同要求；第三，在管理制度里进行规定限期签订劳动合同，限期不签的按照违纪解除劳动关系。第四，保留相关证据，比如送达签订劳动合同通知书的原件等。（二）如何约定条款1.通过“约定条款”保护自身利益：第一，在劳动合同中加入诸如试用期、培训、保密、竞业限制、违约金、离职工作交接等约定条款；第二，为防止有关规章制度效力的纠纷，可以在劳动合同中约定规章制度已经向员工公示的条款（如员工已了解某某事项）。为防止在解除或终止劳动合同时员工的抗拒行为（如不接收解除或终止劳动合同文书等），可以在劳动合同中约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款（如企业有关书面文件、通知无法直接送达给员工时，员工确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮递送达地址）；第三，为防止调职调薪时发生争议，可以在劳动合同中约定诸如“岗变薪变”的条款（若员工不能胜任工作而被调整工作岗位的，工资会按照调岗的岗位适当地调整）；第四，为防止发生劳动纠纷时的举证难度，建议在劳动合同中加入如下附件：公司规章制度、员工的承诺书、岗位职责或岗位要求以及尽量详细的考核标准；第五，除了以上条款，企业还可以在符合法律的前提下，根据实际情况约定一些其他事项，如“用人单位的管理权利”等。
2.如何约定培训的服务期限：只有企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该员工订立培训协议，约定服务期。第一，必须是专业技术培训，对员工进行的入职培训、上岗、转岗、劳动安全等常规培训，即使企业支付了费用，也是企业义务，不能因此与员工约定服务期。第二，提供专业培训费用的，企业应在培训前与员工签订培训协议，明确约定服务期和违约金。第三，设置服务期年限时，要体现公平合理的原则，不得滥用；如果期限过长，即使有书面协议，也很难得到法律支持。第四，如服务期长于劳动合同期限，会视为对原合同补充，为避免纠纷，可协商变更劳动合同期限，使其一致。也可在培训协议中加一条：如劳动合同到期，本协议约定的服务期未到期的，原劳动合同自动延长到本协议约定的服务期限届满之日止。第五，在培训过程中，应要求员工填写培训记录，提交培训报告，注明培训时间。第六，必须保留相关的票据，并要求员工签字确认。尽量不要为处于试用期的员工提供专项培训费用、进行专业技术培训，以避免经济损失。3.约定保密协议：商业秘密保护是限制对商业秘密的泄露和使用，竞业限制是商业秘密保护的一种手段。第一，保守商业秘密义务是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在；而竞业限制是有期限的；第二，保守商业秘密可以是无条件的，竞业限制需要支付相应的代价；第三，违反保守商业秘密是是一种侵权行为；违反竞业限制是一种违约行为；第四，保守商业秘密不能约定违约金，而违反竞业限制协议的则可以约定违约金；虽然员工违反保密协议可以主张损害赔偿，但举证难度大，不易于操作。因此在必要情况下，企业可以在订立保密协议时加入竞业限制条款。4.约定竞业限制：第一，竞业限制协议书应包括：地域和范围、期限、经济赔偿标准和支付方式和违约责任。第二，企业应在竞业限制期内按月给予员工经济补偿，具体数额由双方协商。但是企业不能约定竞业限制的经济补偿已包含在员工现有的工资报酬中，企业应按规定在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月支付。第三，员工违反约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。只有约定违约金，才能更好地遵守竞业限制协议，如没约定金，当员工违约而未给企业造成损失的，企业是无法主动赔偿的。（三）合同期限设置1.合理选择劳动合同期限：第一，根据岗位而定。不同岗位应签订不同期限的劳动合同，结合岗位特点、员工的性别、年龄、身体状况、专业技术等因素，合理确定期限；对保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的，可选择无固定期限或中长期的劳动合同期限，以减少频繁更换关键岗位的关键人员带来的损失。第二，根据工作性质而定。对于中高级管理人员技术人员，可连续签订2 次中长期合同（如 5年），再签订无固定期限合同；对于基层人员则视情况而定：因考察周期不同，管理人员可设短些、技术人员相对长些。如管理人员2—3—5年的顺序签订合同。第三，签订合同期限时，最好形成长期、中期、短期并用的模式，保持相对稳定，又同时促进合理流动；切忌“一刀切”，避免劳动合同同一天到期造成大量人员同时离职。2.合理规避“无固定期限”：第一，评估本单位工作近10年的员工的绩效水平，对于绩效 一般的员工，在10年期限前解除劳动关系； 第二，订立劳动合同时合理选择期限。首次签订以2-4年为宜。第一次到期时应对其工作能力业绩进行慎重评估，决定是否续签，如续，第2次同样长些。第三，尽量让员工提出订立固定期限劳动合同。订立合同时，企业应增强证据意识，以书面形式向其征询订立哪种形式的合同，保留好相关证据。第四，适当运用劳动合同变更。双方可协商将无固定变更为固定期限，就工作内容、报酬等进行协商变更，注意内容要合法，过程要公平、自愿。第五，适时调整“用人单位”。在关联公司内部流动；采用劳务派遣方式。第六，建立无固定期限管理机制。将合同期限和岗位期限分开，合理设计薪酬制度、建立完善考核制度。（四）担保或抵押的事项1.绝不能收取财物或要求担保：企业坚决不能做以下事情，如扣押员工证件、不得要求员工提供担保如收取保证金等、不得以其他名义向员工收取财物如报名费、不得变相收取押金、扣押员工的工资或试用期工资等。2.没有担保如何预防企业财产损失：严格入职审查，充分了解员工个人情况，一旦出现突然离职，可及时追查索赔；加强岗位职业道德培训；加强内部管理，提升内部流程管理和内部监控机制；启用法律预防和救济机制。关于住宿押金，如职工自愿住在用人单位提供的宿舍，那么收取住宿押金不属于违法收取押金的行为。参考文献：[1] 邝树声.新时期如何加强劳动合同管理[J].科教纵横，2010（5）.[2] 吴金生.对企业劳动合同管理的思考[J].太原城市职业技术学院学报，2009（2）.[3] 赵杨.浅谈用人单位在劳动合同订立中的风险及应对措施[J].2009.（04）.
现代企业文化·理论版
2016年19期
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用人单位未签劳动合同有何风险？
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&&&&&& 《劳动法》规定建立劳动关系应当订立劳动合同，但是，什么时间订立，如何订立，未签订劳动合同有什么后果，未有涉及。导致劳动合同订立的普及率不高，尤其在私营企业、乡镇企业为甚，本应保护劳动者利益的劳动合同，其作用大打折扣。 《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。&&&&& 《劳动合同法》首次以法律的形式规定了用人单位不与劳动者订立劳动合同的责任：支付双倍工资、可能要订立无固定期限劳动合同。借此增强用人单位对订立劳动合同的重视，进一步提高订立劳动合同的普及率，有效维护劳动者的利益，减少劳动争议案件的发生，维护劳资关系的和谐稳定。&&&&&& 但是有一个问题，需要出台相关的规定予以明确：劳动者不愿订立劳动合同，用人单位没有办法强制劳动者来订立劳动合同，对此，不订立劳动合同的责任，由谁来承担?由用人单位承担，不公平，由劳动者承担，没有相关的规定。目前，一些中小企业的劳动者主要是农民工不愿意签订劳动合同的现象还是比较普遍的，他们对劳动合同的作用存在误解，认为其是束缚自己的，有劳动合同不如没有劳动合同，想走就走，来的方便。这样，劳动者往往不愿与单位签订劳动合同。新应聘的劳动者，如果拒绝签订劳动合同，单位不聘用便可化解因不签订劳动合同带来的风险;但是对于已经工作存在事实劳动关系员工，明示拒签劳动合同，对于企业而言，存在两大风险：一种风险是不签劳动合同就与其解除劳动关系，但须支付经济补偿金(因为不签劳动合同很难纳入到劳动合同法39条关于员工过失解除劳动关系不给经济补偿金的范畴);第二种风险是维持劳动关系，但因未签订劳动合同，可能要支付劳动者双倍的工资。本文转载自劳动争议咨询中心,原文地址：http://www.bjlaodongfa.cn/shuangbeigongzi/suopei/2525.html
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劳动部门提醒：不签劳动合同单位风险更大
想节约开支 怕被不合格员工套牢不肯签合同的用人单位也有一肚子苦水
　　在一所培训学校从事宿舍管理的张姐在这所学校一做就是7年了，可是签劳动合同的事情学校一次都没有提。张大姐说，做了那么长时间了也不是说辞就能辞的，问题是这样不签劳动合同不交养老保险劳动者太亏了。
　　昨天向本报热线反映单位不签劳动合同的读者中，80%都表示，单位在不签劳动合同的同时也不帮他们缴纳社会保险。在一所专修学校做过班主任老师的蒋先生也反映，当初冲着该公司在报纸上的招聘广告“试用期2000元，转正后3000元”去的。可上了两个月班只拿到了4050元，养老保险也没交。他主动要求学校签合同，学校说保底工资1200元/月，其余的要靠招生提成。蒋先生一气之下离开了学校，不过现在他很想为自己讨回公道。
　　不签劳动合同也逃避不了缴纳社会保险
　　被查到不仅要赔偿、受罚还可能吃官司
　　用人单位之所以采取不签订劳动合同，很大程度上是以为没有合同就可以省进一些费用，由于现在杭州实行的是五险合征，通过地税部门直接扣除，少了这些“人头”就可以不缴、少缴税款和社会保险。
　　但实际上，不签订劳动合同并不能免除用人单位为员工缴纳各项社会保险费的义务。因为按照法律规定，用人单位只要发生了用工行为，与员工形成了劳动关系，即使是没有签劳动合同，员工享有劳动法上规定的各项权利，单位也负有劳动法上的各项义务。其中，依法缴纳各项社会保险费就是用人单位不能免除的强制性法定义务。假如单位没有缴纳社会保险费，员工可以向劳动监察部门投诉，劳动监察部门可以责令单位缴纳，甚至申请法院强制执行，并对用人单位进行处罚。
　　用人单位怕被劳动合同“套牢”
　　其实签了合同也可以辞退不合格员工
　　一家外贸公司的老总祝先生最近为单位里的员工很头痛。今年7月份招来的业务员，业务水平却很差。按照规定，业务员的工资都是保低工资＋提成，问题是这个业务员每天都呆在办公室，好几个月业务都吃了零蛋。公司已经和他签订了一年期的劳动合同，现在合同没到期又不好随便解雇他，每个月还要给他发工资。祝总现在觉得，合同不好轻易签，否则再像这样请神容易送神难怎么办？
　　杭州市劳动监察支队的工作人员表示，怕被员工套牢并不能成为单位不签订劳动合同的借口。如果不签订劳动合同，对用人单位来说存在很多的法律隐患和风险。像祝总单位这样的情况，完全可以制定相应的规章制度作为辅助措施，不遵守公司规章制度的员工照样可以合理辞退。
　　不签劳动合同用人单位更危险
　　签劳动合同对用人单位也是一种保障
　　对劳动合同，很多单位有误解。
　　比如说，单位终止或者解除事实劳动关系(辞退员工)就需要依法支付经济补偿金，就是一种典型的误解。
　　实际上，按照法律的规定，如果双方没有签订书面劳动合同，用人单位终止或者解除劳动关系时，需要依法向员工支付经济补偿金(有的地方性法规甚至规定未签劳动合同的，不得解除劳动关系)，未依法支付经济补偿金的，还需要加付额外的经济补偿金。而如果是签订了劳动合同，在劳动合同到期时，用人单位与劳动者终止劳动合同时，则不需要支付任何经济补偿金。
　　还有一种误解认为，签了劳动合同，员工可以随时解除劳动合同，且不承担任何违约责任或者赔偿。
　　新劳动合同法规定，如果双方签订了劳动合同，员工要提前解除劳动合同，必须提前30日书面通知单位，否则就是违法解除劳动合同，造成单位损失的，应该依法承担赔偿责任。如果劳动合同约定了员工提前解除劳动合同的违约责任，单位也可以依法要求员工承担为违约责任(如违约金等)。但是，如果单位没有与员工签订劳动合同，员工不但可以随时解除劳动合同，而且不需要对单位承担违约责任或者赔偿责任。
　　签订劳动合同
　　也是商业秘密保护的构成要件
　　不签劳动合同更不利于单位保护商业秘密。商业秘密的构成要件之一，是单位必须对所谓商业秘密采取了一定的保密措施。而在劳动合同中约定保密条款或者签订专门的保密协议，是对商业秘密采取保密措施的表现形式之一。如果没有签订保密条款或者保密协议，明确保密的范围和法律责任，单位就难以证明哪些属于商业秘密，是否已对其主张的所谓商业秘密采取了保密措施，从而有可能不被认定为商业秘密。这对企业的发展，是非常不利的。
　　另外，如果因为单位故意拖延不签订劳动合同(包括劳动合同到期后不及时续订劳动合同)，造成劳动者工资损失、工伤、医疗等待遇损失的，除依法承担赔偿责任外，同时还要支付25%的额外赔偿费用。劳动行政部门还可以责令用人单位支付赔偿金、给予行政处罚等等。
　　而且，不签订劳动合同必然导致企业内部人员的高流动性，这种流动对企业制度管理，形成企业文化都是致命的，对企业成长与发展更是不利。用人单位应积极规范用工，改善劳资关系、工作环境和待遇改善了，企业何愁得不到发展。
　　您遇到了不与您签订劳动合同的用人单位了吗?欢迎拨打商报热线8或登录18创富网(www.18cfw.com)相关活动板块反映用人单位的违法情况，我们将及时把您的投诉移交杭州市劳动保障监察支队，和他们一起帮助您维护合法权益。
　　据每日商报报道
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用工不签订劳动合同会有什么后果或风险收藏
第一、不按照法定形式和时间签订劳动合同的法律风险不按法定形式签订的风险《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，由此可见，劳动合同的法定形式是书面劳动合同。劳动合同是劳资双方明确权利义务以及解决劳动争议、维护各自合法权益的重要依据，只有以书面的形式固定下来，各自的主张才能被予以支持和认定，使纠纷能够顺利解决。在这里，书面才是法定的形式。就是要签订纸质的，容易保存的劳动合同。而不是口头的。在实践中，用人单位一定要避免陷入这种误区，即不与员工签订劳动合同就可以规避法律的规定，自由处置员工的录用与辞退，而且还可以不缴、少缴税款和社会保险费，即便员工去告，也会因缺乏证据而不了了之。其实不然，原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，在用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方的事实劳动关系可参照的凭证包括：（1）支付凭证或记录（职工发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证的举证责任在用人单位。而且这一通知还规定了用人单位终止事实劳动关系的，也需要支付经济补偿金。因此，即使没有签订劳动合同，用人单位也很难因此免除相应的责任。根据《劳动合同法》的规定，只要存在劳动关系，用人单位就要为劳动者办理相关手续，依法缴纳社会保险费，而劳动关系自用工之日起建立。没有劳动合同，劳动者只要向有关部门举报或申请仲裁，经查实后，用人单位仍然要补缴社会保险费，且相关责任人还要接受处罚。另外，如果不签订劳动合同，用人单位还面临着补偿金风险。根据法律规定，没有签订劳动合同时，用人单位无论何时将其辞退，都需要支付经济补偿金。而如果签订了劳动合同，用人单位就可以在劳动合同中约定试用期以及严重违纪、给用人单位造成重大损害等解除条款，及时辞退不符合用工条件的员工而无需支付经济补偿金。不按法定时间签订的风险《劳动合同法》第10条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。此外，对于《劳动合同法》实施之前就已经存在事实劳动关系，没有签订书面劳动合同的，《劳动合同法》第97条第二款规定，应在新法也就是2008年出台《劳动合同法》的实施之日起1个月内与劳动者签订书面劳动合同。需要特别提醒用人单位的是，《劳动合同法》实施后，用人单位不按照法定形式在法定时间内与劳动者签订书面劳动合同的，不仅不能规避法律风险，还会增加法律风险。具体而言，用人单位不在规定时间内签订劳动合同将会面临以下法律风险：1，支付双倍劳动报酬的风险。《劳动法》规定，用人单位用工故意不订立劳动合同，给劳动者造成损失的要承担赔偿责任。《劳动合同法》对于用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为规定了更为严格的制约措施。《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过个1月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。也就是说从第二个月起，每月再支付一倍的工资。
2，自身利益无法得到保护的风险。劳动合同维护的是劳资双方的利益，也是对双方的法律约束。不签订劳动合同，可能对用人单位更加不利。因为没有劳动合同，劳动者可以不受约束，随时可以走人，这将导致企业内部人员的高流动性，这种流动对企业制度管理、形成企业文化都是致命的，对企业成长与发展更是不利。有些情况下用人单位尤其需要用劳动合同保护自己的利益：一是涉及到商业秘密或竞业限制的劳动者，企业通过劳动合同（包括专项协议）的相关条款对其进行约束比较有效；另一种是用人单位出资培训劳动者的，也只有在合同中约定服务期或者签订专项的培训协议，才可以预防和控制劳动者提前离职，防止给企业带来损失。 3，导致无固定期限劳动合同条件成立的风险。《劳动合同法》第14条第三款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。也就是说单位没有法定理由不能随意解除劳动合同或即使解除了但也要付出一定的代价。
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