万科股权大战之险资入市
作者：王蕊LawyerTeam 微信公众号
愈演愈烈的万科股权之争成了大家茶余饭后的极好谈资，从资本杠杆的巨大威力到董事会表决“弃权”和“回避”的区别，从公司股权架构设计的重要性，到情怀是不是真的有用，从红烧肉姑娘的独立宣言到英雄落幕的悲剧性，从扫地僧举报到法学家的力挺……围观群众可能不会想到，这场大戏的冲击波，可不仅仅只是万科后院的宫斗大戏，其对现有资本市场规则的挑战，将对中国股市产生深远影响。宝能的资金来源，半年前已经引起媒体和舆论在沸议。经过各路行家对宝能资金来源层层杠杆的拆解，宝能资金来源保险资金早已不是秘密。经过一系列复杂的结构设计，姚老板以19亿自有资金操作了高达520亿元的资金量，以高达26倍的杠杆率，一跃成为万科第一大股东，真可谓是“给我一个支点，我能撬起整个地球”的成功典范。如此教科书式的案例，各位学子必定争相效仿，在金融市场上都舞动着杠杆的大棒，来个挥斥方遒，毕竟地球这么大，支点那么多，谁不想撬撬。金融市场需要创新。险资入市，未尝不是好事一桩。但随着市场竞争愈演愈烈，险资为了做大投资收益，使大量低回报的固定收益投资成了险资配置“风险资产”的主要杠杆资金来源，来自万千保户的巨额险资成了新一轮场内加杠杆的主力。险资在二级市场大肆扫货，甚至导致上市公司控制权转移、管理层更迭，以至于干涉上市公司经营策略和方针，导致被举牌企业出现经营风险，致使投资主体出现损失，如此真的符合险资入市的初衷么？当前经济增速趋缓，各行业的收益率普遍下降，随着“资产荒”时代的到来，二级市场上那些低估值、高股息率的蓝筹股成了险资抢筹的对象。面对险资大举入市，保监会也有在努力应对：2015年底保监会发布《关于加强保险公司资产配置审慎性监管有关事项的通知》，加强了审慎性评估和后续监管，保监会对公司资产负债管理和压力测试情况进行审慎性评估，并视情况采取监管措施，这也有利于促进保险公司稳健经营，加强资产负债协同管理，防范错配风险和流动性风险。2015年12月，保监会发布《保险公司资金运用信息披露准则第3号：举牌上市公司股票》对保险机构披露举牌信息也进行了重点规范，要求保险公司持有或者与其关联方及一致行动人共同持有一家上市公司已发行股份的5%，以及之后每增持达到5%时，应当按照相关法律法规规定于上市公司公告之日起2个工作日内，在保险公司网站、中国保险行业协会网站，以及中国保监会指定媒体发布公告披露相关信息。该规定明确了披露内容，除披露相关股票名称、代码、公告日期、交易日期等基本信息外，还应披露资金来源、投资比例、管理方式等信息。运用保费资金的，应列明相关账户和产品投资余额、可运用资金余额、平均持有期及现金流情况。从规定也可看出，在充分尊重投资市场化原则基础上，仍应督促保险公司切实加强资产负债匹配管理，提高保险公司经营透明度，防范市场风险、操作风险和道德风险。日，保监会又发布《中国保监会关于加强组合类保险资产管理产品业务监管的通知》，对组合类保险资产管理产品业务进行规范。其中规定了管理人开展产品业务，禁止出现以下情形：1、发行具有“资金池”性质的产品，主要是指投资于非公开市场投资品种，且具有滚动募集、混合运作、期限错配、分离定价、未单独建账或未独立核算等特征的产品。2、发行具有“嵌套”交易结构的产品，包括产品主要投资于单只非公开市场投资品种，或产品定向投资于另类资产管理产品，或产品定向投资于同一管理人设立的产品等情形。3、向非机构投资者发行分级产品。4、向机构投资者发行分级产品，权益类、混合类分级产品杠杆倍数超过1倍，其他类型分级产品杠杆倍数超过3倍。5、在产品下设立子账户形式进行运作。6、未明确产品投资的基础资产具体种类和比例，笼统规定相关资产的投资比例为0至100%。7、以外部投资顾问形式将产品转委托。8、委托托管银行分支机构作为产品托管人（该机构已获得托管银行总行授权除外）。保险行业资金运用的主要风险主要来自利差损失风险和流动性风险，其中流动性风险主要由期限错配和加杠杆来体现。保监会通过规定不得发行具有“资金池”性质的产品,有助于预防期限错配带来的流动性风险，通过规定不得发行具有“嵌套”交易结构的产品，有助于穿透疑云，降低杠杆。以上，在整个资本市场“去杠杆化”的形势下，保监会对杠杆也是做出了比较严格的限制。希望保监会能够拉住险资的风险闸口，莫让资本潮水的巨浪一下子打翻小船，又掀起滔天海啸，同时，更希望险资管理人能够结合自身发展的需要，规范参与资本市场的行为，理性举牌，重视上市公司的治理现状，尊重公司的战略定位，以更好的充当一个财务投资的角色，实现各方资源的共享和资本市场的稳定长远发展。原创内容，欢迎转发。如需转载请提前告知并注明出处。谢谢。联系我们：欢迎长按并识别二维码，关注王蕊证券律师团队的公众号。
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需要账号和密码的外链可能是钓鱼网站，为了您的账号和财产安全，请勿提供任何有效信息！万科董事会决议效力之争
作者：王蕊LawyerTeam 微信公众号
一、争议背景万科宝能的大战已经进行到第二季，万科策划重大资产重组事宜拉开了第二季战斗的帷幕。面对王石口中“野蛮人”的入侵，万科管理层措手不及，决定引入深圳地铁。 然而自救之路没有一帆风顺，在万科董事会审议发行股份购买资产收购深圳地铁前海国际发展有限公司股权的方案时，华润的反转态度大投反对票，彻底打破了其与万科维系了近16年的微妙关系。王石对此描述为“当你曾经依靠、信任的央企华润毫无遮掩的公开和你狙击的恶意收购者联手，彻底否定万科管理层时，遮羞布全撕去了”。在6月17日召开的万科第十七届董事会第十一次会议中，提交审议的十二个议案，除关于暂不召开临时股东大会的议案和关于公司发行股份购买资产暨关联交易的议案中的4项小议案外，其余议案都遭到了华润方3名董事的反对。根据万科发布董事会决议公告，遭华润方反对的董事会议案表决结果为7人同意，3人反对，1人回避表决，经董事会审议通过。对此，华润及深圳市锯盛华股份有限公司表示了强烈质疑，认为同意票并未达到2/3，不符合万科章程的规定，相关议案未获通过。二、争议焦点（一）弃权 or 回避万科《公司章程A+H》第137条（六）规定：制定公司增加或减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案，必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。从形式上看，相关议案经超过2/3多数董事表决同意，符合《公司法》及万科《公司章程A+H》的规定。那么，华润及深圳市锯盛华股份有限公司持质疑态度的原因何在？回查万科于日发布的第十七届董事会第十一次会议决议公告，公告开头第二段即表明：张利平独立董事向公司董事会书面申明：就本次会议所审议的12项议案，由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业购物项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在《公司章程》第152条第2款所述之关联交易，不得对该等12项议案予以表决，特此回避本次会议12项议案之投票表决。根据万科方面的表述，11个董事中，1人回避，剩余10个非关联董事中，有7人投了同意票，此次董事会议案达到2/3的要求，因此顺利通过。而华润方面则认为，独立董事回避表决的理由不成立，回避表决的1票不属于回避而属于弃权，应该计入分母，表决结果为7/11，未达到2/3的要求，因此董事会议案未获通过。至此，该名独立董事，属于弃权还是回避，成为决定议案有效性的关键。弃权，是有表决权的个体行使表决权的一种结果，是在“同意、反对和弃权”三种表决结果中作出的取舍。弃权票表明了董事对决议既不同意也不反对，而是放弃自己对于决议事项表态的权利。董事选择这种投票结果通常是出于对待表决事项的不了解或者追求董事会决议中异议董事的免责效果。回避表决是一种商业行为处理原则，要求与决议事项存在利害关系的个体不得对该事项进行表决，避免个体私利与公司利益发生冲突，该等个体自始没有表决权。因此，弃权是享有表决权的董事在“同意、反对和弃权”三种表决结果中作出的选择，是建立在享有表决权的基础上，应当纳入表决权基数计算；而回避，是董事基于特定情况的存在，而对某议案没有表决权的情形，不应当纳入投票权基数计算。（二）万科独立董事的回避是否合法有效？1、回避理由成立与否？《公司法》第一百二十四条明确规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，万科《公司章程A+H》第152条也做了相同规定。因此，关联关系是进行回避的事实基础。《深圳证券交易所股票上市规则》第10.2.1规定，上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决。其中关联董事的情形包括：交易对方，和交易对方存在任职关系或者控制关系的，交易对方及其董监高的关系密切家庭成员等列举情形外，还包括中国证监会、本所或者上市公司认定的因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响的人士。《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》第3.5.1条规定，独立董事应当独立公正地履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与公司存在利害关系的单位和个人的影响。若发现所审议事项存在影响其独立性的情况，应当向公司申明并实行回避。任职期间出现明显影响独立性情形的，应当及时通知公司，提出解决措施，必要时应当提出辞职。根据上述规定，应予以回避的关联关系认定相对比较概括，除列举事项外，“中国证监会、本所或者上市公司认定的因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响”的董事应当回避；此外，独立董事“发现所审议事项存在影响其独立性的情况”，应当向公司申明并实行回避。根据万科董事会公告，此次董事会，独立董事回避理由为“其任职的美国黑石集团正在与万科洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在公司章程所述之关联关系”；根据独立董事事后出具的书面文件，“其所任职的黑石集团管理的房地产基金正在与万科洽售一项大型商业物业项目，该项交易标的涉及在中国的多个商场。而本次交易引进地铁集团的交易完成后，万科需要加强商业物业项目开发、管理能力，从商业逻辑上来看本次交易的通过与否，可能影响黑石商业收购项目的通过与否，其对本次交易的独立商业判断因而可能受到影响”。基于上述，万科董事会上独立董事回避的理由，是属于“因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响”，及“独立董事发现所审议事项存在影响其独立性的情况”，可依据相关规定申请回避。2、回避程序是否合法？华润方抛出权威法律专家意见，认为万科6月17日的董事会决议应当被撤销，其理由是《公司法》、万科的《公司章程》及《董事会议事规则》均未对由谁／如何作出回避决定作出明确规定，但根据相关规定，可以推定应由其董事会按照董事会决议的方式作出回避决定，所以该决议因回避决定之程序未经董事会决议而违规。在此不免有过度解读之嫌。一方面，根据《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》第3.5.1条规定，独立董事若发现所审议事项存在影响其独立性的情况，应当向公司申明并实行回避。此处未规定任何关于独立董事回避的前置性程序，独立董事经申明后即可实行回避。一方面，即便万科该名独立董事为《深圳证券交易所股票上市规则》第10.2.1规定的“中国证监会、本所或者上市公司认定的因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响的人士”，其回避与否需要经过“上市公司认定”。在关于上市公司如何认定无明确规定的情形下，该独立董事会提出回避申请，万科与会董事未提出任何异议，并在此基础上完成对相关议案的表决、形成了董事会决议，不宜仅由于没有按照“推定应由其董事会按照董事会决议的方式作回避决定”而被撤销。引申：该独董会丧失董事资格吗？万科独立董事回避事由为“其所任职的黑石集团管理的房地产基金正在与万科洽售一项大型商业物业项目，本次交易引进地铁集团的交易完成后，万科需要加强商业物业项目开发、管理能力，从商业逻辑上来看本次交易的通过与否，可能影响黑石商业收购项目的通过与否，其对本次交易的独立商业判断因而可能受到影响”，也就是该名董事在万科当前进行的黑石商业收购项目中，在万科的交易对方任职。很多人质疑，基于独立董事的独立性考量，该名独立董事是否在万科启动黑石商业收购项目之始，即丧失了独立董事的资格？深交所《独立董事备案办法》第七条第（6）项规定，在与上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的单位任职，或者在有重大业务往来单位的控股股东单位任职，不得担任上市公司董事。同时，《独立董事备案办法》第十九条进一步明确，上述第（6）项所列“重大业务往来”是指根据《股票上市规则》及深交所其他相关规定或者上市公司章程规定需提交股东大会审议的事项，或者深交所认定的其他重大事项。根据万科披露信息，黑石商业收购项目不需要提交万科股东大会审议批准。因此，除非中国证监会或深交所另有认定，此次回避的独立董事不会因此丧失独立董事资格。结语万科大战瞬息万变，今日董事会决议的效力问题已经不是各方争议焦点，事情发展已经脱离了法律层面，进入血腥的肉搏阶段。但因一名独立董事回避引发的大战，在公司治理角度引发的影响却是深远的。关于公司治理的法律法规、公司内部制度文件，在各方一团和气的时候，只是一堆静默的文字，当各方剑拔弩张的时候，一字一句就可能变成锋利的刀。在深谙法律规定的基础上，制定适合公司运作的制度文件，形成良好的治理架构和股权结构，才是经济科学的现代公司治理之道。原创内容，欢迎转发。如需转载请提前告知并注明出处。谢谢。联系我们：欢迎长按并识别二维码，关注王蕊证券律师团队的公众号。
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