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2015 甘培忠 公司法笔记
企业法/公司法甘培忠 2015 年春季学期2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵企业法/公司法第一讲 企业的属性、类别与性质 ............................................................................................................... 3 第二讲 企业组织形式 ..................................................................................................................................... 5 第三讲 企业的法律制度 ................................................................................................................................. 8 第四讲 合伙企业法律制度的若干问题 .....................................................................................................13 第五讲 有限合伙企业制度的几个问题 .....................................................................................................17 第六讲 国有企业制度 ...................................................................................................................................19 第七讲 外商投资企业法律制度 .................................................................................................................. 22 第八讲 公司与公司法 ...................................................................................................................................24 第九讲 有限责任公司法律制度的几个问题 ............................................................................................ 28 第十讲 股份有限公司设立与法人治理结构 ............................................................................................ 31 第十一讲 股份有限公司的资本与股份 .....................................................................................................38 第十二章 公司董事、监事、高管人员的地位、义务与责任 ............................................................. 41 我国内幕交易民事责任制度的构建――光大证券“乌龙指”事件为例.......................................... 43 股权转让问题研究 .......................................................................................................................................... 46 新常态下的资本市场并购重组 .................................................................................................................... 48 第十四章 公司财务制度 ............................................................................................................................... 52 第十八讲 企业解散和清算制度 .................................................................................................................. 53 第十九讲 企业破产制度 ............................................................................................................................... 53 期末考试 ........................................................................................................................................................... 54第 2 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵企业法与公司法甘培忠 2015 年春季学期 考试：期中期末考试 指定教材： 《企业与公司法学》甘培忠； 《公司法的观念和解释》蒋大兴； 《普通公司法》邓峰； 《公司法学》高等教育出版社 复杂的商业体系归根到底就是如何将产品卖出去。无论公司法制度如何更改，归根到底还是要 研究企业为何要投资，人为什么要投资。第一讲 企业的属性、类别与性质一、企业定义 什么是企业？企业从什么时候开始产生？企业干什么？这是需要了解和把握的。把握企业本质 属性之后，我们也会了解企业与像或者不像企业的组织的差别。 企业是指的依法成立，并具备一定的组织形式，以盈利为目的，专门从事商业生产经营活动和 商业服务的经济组织。 有些企业有经营活动， 但是没有生产活动， 例如银行提供保险柜、 保险箱等。 企业是经济组织， 与组织相对的是个人。个人是不是企业？在中国语境里，个人可以形成个体工商户。个体工商户是 不是组织呢？这是一个复杂的问题，在特定的环境下有特定的答案。 但值得肯定的是，当我们在说企业的时，我们排除了个人。 “市场主体”包括个体户，也包括 企业，甚至还包括了消费者、政府（作为管控机构） 。如果从经营主体角度考察，就包括公司、企 业、个体工商户等。依次梳理概念： ? 企业首先必须是依法设立的，创造、产生一个新的主体（人造的社会组织）当然需要特定 的法律程序。 个体不经过法律而直接宣告自己是企业在目前是不可以的。没有营业执照就是无照经营――保 障生产经营的有序、削减伪劣商品导致危险的风险。 ? 其次，应有一定的组织形式。企业需要具备一定的外在的组织形态。法人结构的企业应当 具备章程，这就是一种外观形式。 ? 企业需要以盈利为目的，是赚钱的。 社会里哪个行业是不赚钱的？不赚钱的行业很多，大学读书是不是花钱买文凭呢？我们不能依 据北大收钱提供教育来认定北大是企业，这是不妥当的。去私立医院，私立诊所看病，对方是不是 企业？更加复杂的问题是，创业和创办企业是不同的，办会计师事务所等不需要工商局批准，那这 是不是企业。公立大学不应当认定为企业。会计师事务所、私人诊所、律师事务所等应当认定为企 业。 盈利还是赢利？赢利指的企业在结算时赚了多少钱，是经营的结果。亏损是相反的词。盈利是 一个性质式的概念。与之相对的是非盈利。 PS：地产是特殊的商品，不能导出政府是地产商的结论，政府的主要收入还是税收。 ? 专门从事商品生产经营活动和商业服务的。甘老师教书收费、医生治病拿工资，都不是以第 3 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵商品经营和服务为目的的。 董事长是不是商人？如果董事长本人是股东，那就是商人，但如果董事长是国企董事长，有一 定的行政级别，那就不是商人。商人和非商人的区别在于：西方法院认为商人与非商人的摩擦中， 天平会偏向于消费者一边（商人负担更为沉重的取证责任）――假定商人更为精明。 二、特征 1、依法成立和运行并具备一定的法律形式（法律特征） 企业不完全是现代社会的东西，企业是一部分人脱离了农耕社会的产物。原始社会，工匠行业 从原始的农耕渔猎生活中脱离出来，开始制造别的东西。 2、从事商品生产经营活动和商业服务（第一经济特征） 3、以营利为活动宗旨（第二经济特征） 营利有一定的特征，其一需要固定位置，其二需要以年为单位长期经营（临时性、季节性的交 易活动并非企业行为） 。其三，讲究规模性，一人一户就是个体户，不同情形下得税收状况是不同 的。另外同时，营利是企业经营的唯一目的。公立大学收取学费，但是不能依据此认定为营利性活 动，只是为了维护最低限度的活动。企业组织的目的如何体现，常体现在章程之中。 三、属性 1、企业不是人类社会的原始成员，不能说企业与生俱来。企业是人类形成后的产物，是私有 制下的产物。企业存在于人类社会之中。 2、企业是以营利为目的的。 3、必须具备法定的组织形式 四、类型 按照规模分类：大型企业和中小型企业。 分类的意义在哪里？交易过程中，我们对于不同类型的企业有不同的要求，其目的在于维护商 业安全和交易安全。合伙企业与有限责任公司相比：合伙企业合伙人承担无限连带责任，对于债权 人的保护强于有限责任公司。企业破产里有法人破产制度，但是合伙企业里没有这个制度。 按照所有来分类就是：全民所有制企业、集体所有制企业和私人所有制企业（国有企业、集体 所有制企业、混合所有制企业、私营企业） 。 过去八十年代改革前，中国有两类企业，国营企业、集体企业。八十年代后期改革之后，出现 了全民所有制企业，到八十年代末期，出现了私营企业。 按照企业组织形式来分类：个人独资企业、合伙企业、公司企业。公司企业简称公司。中国的 公司不会有别的理解。过去存在着半政府办企业性质的机构，现在分开了，没有了。 最重要的问题：什么是企业组织形式？ 五、企业法 企业法的称谓一般是按照企业组织形式起的并且区分的。西方国家个人独资企业一般无立法， 合伙企业有合伙法规制，公司企业由公司法规定。不同形式的企业有不同的法律管理。中国的特点 在于有个人独资企业法，因为我国没有商法典（但实际上有单行商法，例如票据法、海商法、破产 法、公司法等六大部门法） 。 中国仅有 1950 私营企业条例（个人企业、合伙企业、股份公司等都有提及）和 1988 年中华人 民共和国私营企业条例（规定了三种：独资企业，合伙企业，有限责任公司）将不同的组织形式装第 4 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵在一个条例里。国外则有越南的企业法也是这种思路。 企业法称谓的适当性： 企业法是抽象法律，不是具体名词。 思考题： 企业法和商法的关系？ 企业立法的整合问题？按照所有制体例立法的条例需要整合。 外商企业投资的条例整合已有 方案。第二讲 企业组织形式一、基本属性 （一）定义 企业的法律形式也叫企业的组织形式。法律形式，就是企业依照不同的法律标准和条件所形成 的组织形式。 企业法律形式的重要性：决定企业内部的组织结构、企业的法律地位、表彰（体现）企业的信 用基础、决定投资人的风险责任范围、决定国家的立法形式（相关的立法格局、体系） 贯穿着企业法律制度的核心线索。 1. 标准有所不同，有些是显性的标准： 如围绕风险范围展开，即负债的时候投资人是否承担责任，因此引出无限责任和有限责任的区 别（投资的时候通常会遇到有限无限责任的问题） ；需要注意的是，这里的投资指的是直接投资， 间接投资（比如股票和债券的购买）不会涉及到有限责任和无限责任的问题。如果过度控制了公司 行为，公司没有了独立人格，这种情况下就违反了股东和公司之间的界限，就会把投资以外的责任 追加进来。 2. 内部组织结构： （1）对一个个体来说，有内部关系（呼吸系统、泌尿系统之间的关系） ，也有外部关系（社会 意义上） 。不同的法律形式，名称下跟进的制度结构就不一样，从外部上讲，名称就不一样。 比如甘记鞋业修理有限公司；律所不可能是公司企业，只能是在司法局下注册设立，司法机关 不能放手，不会让其在工商机关办成企业，存在一个利益把控的问题；而会计师事务所可以办成公 司企业，是财政局来管理，财政部门不缺钱，设立合伙制还是公司制无所谓。 一个企业的名称里面，公司一般就把组织形式放在最后，如果是合伙，把组织企业形式（比如 XXX 有限合伙）放在最后很别扭，一般会写成 XXX 事务所/部（有限合伙/个人独资） ，单独加括号 表明；企业组织形式必须在名字里体现出来，这是一个商业惯例的问题。 （2）内部：企业里的组织体系， “X 总”不是法律用语。在法律中，有董事（director） ，决定 单位的核心事务；董事长、董事会、监事会、股东大会、股东会、总经理、监事会主席等等。股份 有限公司是股东大会，有限责任公司是股东会；个人独资企业的投资者叫业主（甘老师自己发明） ； 合伙企业，合伙人（比如 2-6 人） 。小规模的公司可以不设置股东大会而设置执行董事。独立董事的 反对票影响会很大。 3. 法律地位： 社会关系中讲法律地位，企业的法律地位就是法律上享有的权利和承担义务的资格和能力。民第 5 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵法上有自然人（自出生就有法律上的人格）和法人（是一个机构） ；还有非法人的团体，不属于前 面两种。 法人需要满足的条件： （1）有自己的名称； （2）有自己的章程； （3）有属于自己所有的、经营 的财产； （4）能够以特定的财产和名义到法院起诉应诉并承担责任等 个人独资企业没有法人资格。只要是一个公司企业，即使非常小，也有独立的法人资格，股东 是股东，公司就是公司；设置了公司，就会增加一个法律主体。合伙企业，既不是法人也不是自然 人，是自然人的联合，需要营业执照、公章等一系列。 4. 信用基础： 信用，是金融活动的支付能力的体现。这里的信用是信用的扩张，是金融的信用对社会生活中 人的信用程度进行评价，也就是支付债务的能力。律师行业追求在社会上的影响力，不敢说“要钱 没有，要命一条” 。 信用基础是不同的。合伙企业的好处是“倒了庙，跑不了和尚” ，连带承担责任。而公司不同。 做生意规模相同的情况下，选择哪一个？是合伙企业还是有限公司？选择合伙企业，保障更大。 5. 风险责任范围： 给债权人保护大，企业的信用基础好。合伙企业，企业倒闭，合伙人全体要以连带责任的方式 负清偿责任，这给债权人的保护就大。而公司保护了投资者，给债权人的风险大，公司倒闭了，股 东会说公司没钱了，股东不用负责人。 两种不同的企业在债权人和股东权益保护上是不一样的，企业的信用基础不同。信用基础好的 是个人独资企业和合伙企业，信用基础不好的是有限责任公司等公司企业。 6. 立法形式： 世界上唯一一部大全的企业法就是越南的。我国 50 年代签署的私营企业条例也是全包括的， 88 年的私营企业条例也是包括了三种形式。 其他国家一般立法都是分开的， 只有我国有个人独资企 业法，世界上普遍有合伙法、公司法等，不会笼统规定在一起。 有限责任和无限责任： 如果投资以后， 引起的法律变化会出现有限责任和无限责任。 买了一个企业， 如果是一个公司， 公司倒闭，不一定会追究你的责任；但是如果是一个个人独资企业，就不一定了。 无限责任和优先责任必然是在一个投资的问题里面，而不是对于债务而言。投资者（合伙人、 业主、股东） ，实体（个人独资、合伙制、公司） ，除此之外还有各种债权人，是一个三角关系。只 有在这个三角关系里讨论有限无限责任，自然债务中不提有限责任。如果是一个个人独资企业，业 主要替企业偿还债务。 无限责任：无限，没有限制的、不设条件的，可以追索、延伸的。发生的原体是个人独资企业、 个体户、合伙企业，没有注册资本制度，但是有资金。如果合伙人承诺投资五十万，而债务有三百 万，那么不论这个承诺投资，合伙人的其他财产都会受到追索。 有限责任：在投资领域，有限责任，就是投多少钱赔多少钱，不会赔投资以外的钱。 （二）特征 1. 法定性：境内或境外的投资者来一个国家投资，选择的组织形式，一定是在这个国家法律规 定的框架内选择。具体的法律规定各个国家不一样。在我国，个人独资企业、合伙企业、公司企业 的法律都是全国人大常委会制定的，不是人大会制定，也不是国务院的条例，在立法结构上都是人 大常委制定的法律。 我国立法上的组织形式：第 6 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵（1）公司：有限责任公司、股份有限公司 （2）合伙：普通、优先、特殊的普通合伙（Special General Partnership） （3）个人独资企业不能往下分 投资者能否自己创造组织形式？比如， “中华人民共和国 XXX 两合公司” 。不行。中国法律上没 有规定，不能选择。我国立法认为，无限公司和两合公司即使在国外也是已经在衰败的，没有必要 再规定进来。 2. 发展性： 法律形式不是一成不变的， 不是由政府出面选择， 而是投资者投资总结、 发明出来， 为商人们使用，由政府总结规定出来的。商人运营，创造出不同的模式，政府归纳后制定成法律。 即使规定了，商人们还有创造的空间。 79 年为了吸引外资，设立了《中外合资经营企业法》 ，规定的法律形式是有限责任公司；而当 时外商不愿意在中国设立有限责任公司。香港商人提出，前十年， “先行回收投资” ；后十年，分利 润，并且结束之后不分财产，这种形式称作“中外合作经营企业” 。当时是没有规定这种企业组织 形式的，但由于当时中国缺钱，这种投资形式也被法律认可了。 88 年《中华人民共和国中外合作经营法》才颁布，企业组织形式由于商人的大量选择导致企业 法律形式的发展。 97 年的 《合伙企业法》 ， 到 05 年修订规定了有限合伙企业和法人进入合伙； 13 年的 《公司法》 改革。要发展不能个别发展、任意发展，13 年资本制度改革就有点任性了。 3. 配置内部组织结构： 我国是否可以有 CEO？CEO，上市公司中集中了董事长和总经理职能的人。董事长是公司法人 的要求， 董事长承担了 CEO 职责后， 原本其总经理职能就由董事会下面又聘请总经理， 是否能通过？ 4. 表彰企业的信用基础 5. 决定立法体系 （三）企业组织形式和企业的控制权 1. 当我们办个人独资企业，业主就是唯一的控制者、经营者。 古代的工匠，是技术的所有者、也是摊子的所有者、管理人，这是我国传统的工商业模式；青 楼就完全不一样，老鸨可能是 CEO，门口还有大汉来维持正常的经营，还有倒水的人。所以是不同 的业态模式。 2. 合伙企业里面，不可能一个人说了算，每个合伙人都负个人无限连带责任。 （1）婚姻合伙：人类事业里面最紧密的关系就是婚姻关系，婚姻就是一种合伙关系，合伙的 目的就是搭伴过日子。这是合伙关系里面第一位的。 （2） 商业合伙：合伙企业如果出问题了，有可能就被拖进去；人人都是合伙企业的 CEO，人 人都可以代表企业搞经营。个人独资企业是无限责任，但是是自己管控，风险可以把控；公司就是 看你的投资，投多少就最多亏损多少。合伙人可以自愿放弃而选出一个执行合伙人，但是从法律的 角度来说，任何一个合伙人都可以代表企业做生意。连带责任，就是任何一个法律上有义务偿还债 务的人，就要对总债务负责任；连带责任对合伙人来说风险是很大的。 （3）政治合伙：政治团伙，要搞权力斗争。如果有人进监狱了，就会供出其他人。政治团伙 是拿身家性命赌博的。 （4）旅行合伙： “驴友” 。 婚姻合伙和企业合伙需要登记。 （四）企业纳税主体的关系第 7 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵从 2000 年，中国税法做了调整。以前个人独资企业也需要缴税，而分到业主手里的钱还要再 交个人所得税；而合伙企业也是交两次税。纳税主体强调所得税。 改革：区分个人独资、合伙与公司。我国现在个人独资企业不缴纳所得税、合伙企业也是，个 人独资企业和合伙企业都不是纳税主体。公司要缴税。交完税之后利润分给股东，股东还要缴税。 这是两次，没有改变。 （五）投资人的投资义务 钱的投资：注册资本制度：公司有注册资本，投资了两万元，公司资产不能清偿债务的时候， 通过协议、章程、商业登记等显示，你已经投资完成了，股东不用再倒闭时对债务再负责任。这是 相对于有限责任来说的。是对公司债权人利益的保护，类似于制度担保，但是不是适用担保法。 合伙企业没有注册资本、 个人独资企业也没有注册资本， 因为负无限责任。 是否需要资金投入， 主要是合伙人怎么看，即是否需要流动资金。 伪命题：信用和名望投资？ 在公司里， 能否使用明星品牌价值 （比如水均益的名字） ？不能用人的信用和名望作资本投资。 因为在偿还债务的时候债权人是不要的。个人信誉的东西，放在合资企业里是可以的，因为倒了庙 跑不了和尚。所以合伙里面的投资形式多样的；而在公司里，只能用有价证券、可以以货币价值衡 量的东西来当做投资。 公司企业里的投资不仅要如实投入，现金投入不可以作假、伪造，也不可以抽逃资金；虚报注 册资本（只投了五万，对外报五千万） 、抽逃注册资本、？。 注册资本额体现公司的力量大小， “看人看相” ，决定了是否跟你打交道。公司也一样，注册资 本五千万，集资的时候就有更多的人愿意跟你打交道。所以法律要打击，不能弄虚作假。13 年《公 司法》改革这些东西被动摇了，13 年以前在注册资本的时候要先投 20%，后面的资金拿到营业执 照 2 年内缴清。现在搞出了认缴制，不需要审计、不需要先交 20%的。中国最大的公司企业注册资 本，有可能是中国工商银行，其也到不了一万亿。理论上讲，现在一百亿注册资本的公司也是要发 营业执照的，没有任何程序阻拦其申报。 问题：个人独资企业的特征；普通合伙企业的定义和特征；公司的定义和特征 不同企业组织形态的比较： ? ? ? ? 资本金，个人独资企业没有； 投资人责任、控制权； 纳税； 企业规模（大，股份有限公司；小，其他。合伙企业的特别条件必须是 相互信任的。三个人去挖金子，最后回来一个人，那么就是有人起了黑 心；打拼的过程没问题，一旦有利益，就容易出差错、起纠纷） ； ? ? ? （六）风险责任 透明度 （股份公司上市， 透明度最高， 股份有限公司是 “玻璃里的企业” ） ； 内外部的监管不一样，个人独资企业自己说了算，合伙企业大家互相监 管，有限公司是股东，股份有限公司是各种监管（内外的） ； 利益分配第三讲 企业的法律制度第 8 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵引入 修法前，有限责任和资本的实际缴付是对应的，如果是无限责任则不需要缴付资本。现在废除 最低资本、 分期缴付、 审计机构验资程序废除后， 仍有一部分企业需要实缴， 比例等成为新的问题。 一、设立的概念和法律效力 定义：企业的设立称为企业的开办，指企业的设立人为了取得企业生产经营资格依照法律规定 实施的创办企业的行为。如果设立后能取得 法人资格，设立行为也可以成为创立法人行为。 一般性步骤：创办企业的行为――获取营业执照。 传统大陆法系国家称为普通自然人成为商人。企业创办后取得了营业许可（营业执照，而非政 府批准的进入特定行业的许可文件，例如进入军工、医药行业） ，进行营业活动（但也存在没有许 可的营业活动，例如街头无证摊贩） 。办企业的人叫做设立人。股份公司中，设立人中一定有人叫 做发起人，股东不一定是发起人，但是发起人是股东。发起人是发起公司成立的人，发起人和认购 人的责任不一样，发起人是原始股东。 最高法解释二三使用了发起人概念，与设立人概念同义。设立人为了企业开办、获得生产经营 的资格的行为即为设立。 创办公司的法律后果： 其一，获得了经营资格和营业许可。这与合伙企业和个人独资企业是相通的。 合伙企业和个人独资企业没有法人资格，但是有经营资格。 其二，创立法人资格。 为什么提到法人资格？工商局原有年检制度，相关机关要每年提供报表，工商局发挥清道夫作 用，吊销不合规范的企业的营业许可。吊销营业执照的后果是政府决定导致企业无法继续经营。结 果造成了企业的解散，其从事的经营活动就处于非法的无照经营状态。吊销后之前形成的债权债务 就需要进行清算，公司企业吊销营业执照会进入解散，再进入清算。公司企业的营业许可和经营资 格消失了，但是它的法人资格还在，便于进行清算活动，如果清算活动不在了就不利于进行清算。 这样的区分有些乱，倡导区分为：创设产生两种资格，法人的设立不应该包含在一个申请营业 活动许可的行为中。法人的设立应该开辟另一个法律依据。 企业设立的原则 1. 自由设立原则：自由设立，无需批准和许可。 但有些东西是管制的，过去是盐铁管制，现在是枪支管制。 2．许可设立原则 设立需要得到政府的批准。中国制度有一部分是许可设立，需要政府批准。担保公司、小额贷 款公司、银行需要经过政府批准，如果没有批准就开始收存款就成为了非法集资。 正在发展的 P2P 交易？民间融资有些正在挑战监管制度，风险与机遇并存。 民间存在的高利贷？必须遵守法律。 3．准则设立原则：设立需要符合相关的规定，例如要有相应的人员、资金、名称等等，一旦 符合即可前往登记设立，不需要获得政府的许可。期货、金融、典当、信托、保险等公司，需要特 别的批准准则。又如有重污染的行业由环保局设立了需要符合的环保准则。 4. 特许设立原则：政府特别批准设立公司，需要由政府给出特别的许可。例如东印度公司。我 国，中石油等或许可以理解作特许设立。 “中国”前缀的添加必须有国务院的批准――特许设立。 设立的程序第 9 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵1. 形成创业概念 2. 根据需要确定企业形态 认缴制的疑问：公司法改革后，我认缴 100 亿，在 100 年内交齐？ 3. 准备一定资金；先证后照还是先照后证：如果创办的企业需要政府特别批准，那么领取执照 之前需要办理批准手续。现在改了，只要要求其被就可以领取执照，但是如果没有获得批准手续就 需要经受就此而生的风险――工商局合法地发放执照，对于批准证件是否具备则是其他政府部门的 责任。但是先证后照的却是相反，责任落到了批准机构上，先照后证减少了工商这类发放营业许可 的机关的风险和任务。 生产炸药：需要公安局批准，对于这一类企业，先证后照和先照后证没有区别。因为公安局作 为批准机关有纠察能力，能够处理有照无证的企业。 证监局、保监会等有批准资格，但是没有执法能力，先证后照其没有监督能力。 二、登记 类推一下，婚姻关系的成立通过登记产生，获得登记证就产生了。企业也是如此。企业营业执 照分为两种，一种是企业法人营业执照，另一种是普通的营业执照（个人独资企业、合伙企业、公 司） 。 企业法人营业执照存在于： 其一，未改制的全民所有制企业。包括没有注明有限责任和股份有限的公司，例如首都机场集 团公司等等，这些企业都没有改制，就是全民所有制企业。除此之外还有国家经营的两权分离的企 业，以及国有控股公司。 其二、未改造的集体所有制企业：两套系统，有股东会和职工代表大会。 过渡时期的形式：股份合作制两套机构划分不清晰，最后就乱套了。企业法人营业执照使用于 未改制的全民所有制、集体所有制和过渡时期的股份合作制企业和按照公司法设立的公司。 其三、按照公司法设立的公司。其中，有限责任公司包括一人有限责任公司和普通的有限责任 公司。 设立登记的意义： 其一，法律上认定了企业成立的事实，确认满足法人条件的企业设立法人的事实。其二，确立 企业的司法管辖所在地。一般企业的住所地就是其所在地。其三，确认企业的投资关系，通过工商 登记可以查询公司的股东到底是谁。巩固营业部门。其四，国家了解企业的分布、状态等资料。其 五，通过登记实现对于非法经营活动的打击。 三、审批 先证后照、先照后证就是涉及审批问题。 河道采砂？有可能管理的部门就通过发布规章来管理。例如水利部以采砂改变水利资源为由管 理、审批，但是水利部只审批不后期监督。矿产资源部门以砂石为矿产为由审批，环保部以环保为 由批准。批准已建立即变成了寻租。要取消相关的审批，实际上很触及利益。 寻租和腐败很常见。 四、企业名称问题 企业名称由多个部分构成。 企业名称构成：行政区域+商号+行业或者生产经营方式+组织形式。同仁堂是商号，不是法律第 10 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵意义上的企业名称，应该是北京同仁堂医药股份有限公司。 资本投资第一点：如果企业登记过程中，可以允许将商号放在前面，其意义在于给投资者提供 便利。资本投资变革的第二点：缴付资本比例和验资流程――刑法规定的抽逃资本等也因此名存实 亡。 改革的问题：实缴资本制：银行金融、证券、期货、基金管理、保险、保险专业代理机构和经 纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资担保公司设立的股份公司、典当行、小额贷款、保险资 产管理公司必须实缴资本。实缴流程验资，实缴比例等依循的规定成谜。 设立的瑕疵需要补救。 五、企业设立瑕疵和补救 （一）非法人企业的设立问题 1、企业名称侵犯他人的知识产权：一般包括商标、字号、专利、商誉等等。企业的名称容易 和他人发生冲突的，主要在于商标。 甘老师：企业注册商标“跑不了” ，另一家企业生产灭鼠药，宣传产品的说明里也说老鼠跑不 了。前者提起诉讼要求赔偿，后者认为无法在宣传中不使用此。后者提出要求前者商标无效，最终 通过和解方式解决了。这种事例经常发生。甘老师代理茅台酒案件，茅台酒拥有贵州牌茅台酒的商 标。贵州醇、贵州酿――贵州牌茅台酒起诉贵州醇认为其侵犯了它的商标权。 企业名称权最容易在商标上发生冲突。 “北京清华酒品制造厂” ， 清华作为知名事业单位的品牌， 企业名称中不能使用别人的字号――若有冲突，解决方式是：其一、判断注册时间的先后，保护前 者；其二、判断知名程度，保护知名者。 2、有些合伙企业的出资问题，普通合伙人和有限合伙人（大陆法系下的有限合伙企业，隐名 合伙、两合公司） 。 3、合伙协议约定违反法律规定：例如组建一个合伙律所，约定有些人附有限责任，有些人无 限责任――在普通合伙企业下不可（与法律冲突） ，但是在有限合伙企业里是可以的。 4、设立文件存在虚假的情形。 5、冒用他人名义设立企业。将不存在的人设立为企业股东。 （二）公司（法人）企业的设立 公司不仅是公司法下的公司，不按照公司法设立的公司，也有法人资格。例如全民所有制企业 尚未改革的情形下也有法人资格。城镇集体所有制企业也没有改制时具备法人资格。五金矿产进出 口公司是前者的代表，中信集团也是如此。中国铁路总公司？不是公司法框架下的公司，只能是全 民所有制企业，但也叫做公司。 问题： 1、公司章程存在重大违法和遗漏： 遗漏事项可以补充上，尚不构成巨大问题。违法的章程要看违法的程度，如果程度高任何利害 关系人都可以要求公司设立无效。 公司法改革后，原来的一些常态被打破了，但是新常态还没有出现： （1）出资迟延： “认缴制”这个制度中外都没有制定，认缴是有的。过去规定要先缴一定的数 额。股东迟延出资，构成对于其他股东的违约，因此其他股东可以起诉；公司也可以起诉，公司作 为善意第三人，取得信托的受益人的地位，这就和股东签署投资合同，公司有权利获得利益，公司 可以依据股东间的合同要求法院判决。但是现在出现的问题是，认缴制下取消了出资期限，公司就 丧失了起诉的能力，这样的公司就会导致债权人的利益受损。 （2）非货币出资的估价过高。土地使用权、机器设备、运输设备…出资人希望其评估作价高一第 11 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵些，但是作价高会损害其他的股东的利益。例如想要成为大股东但是不想出钱，就会用估高价的方 式在行为，从而损害其他股东的利益。股价偏高同时也影响了公司的实力，因为不值那么多钱―― 公司净资产量比较低。 （3）以核拨的土地使用权出资：核拨的土地使用权，需要从生地变成熟地――需要向政府交 钱，在没有补交钱的情况下就是生地。如果在生地没有变成熟地的情形下用其出资是违法的。最高 法规定：谁使用土地，谁来把生地变熟地。 （4）以法律禁止的形式出资：过去有黄金，现在有毒品和重要文物。 。 （5）不确定财产的出资 （6）出资不到位：凡是有登记的财产权益，例如知识产权，要出资必须过户到新设立的公司 旗下，否则就为不到位 （7）非货币财产出资存在侵权情形：出资的物品有抵押在其上。 （8）出资以后抽逃资本。现在公司法改革已破除原有的体系架构，随时出资都可以等于随时 抽出资金都可以――难以判断抽逃资金。 公司法改革后，部分金融行业的公司还是实缴制，但是由于分期缴付资本的制度废除。现在实 缴处于尴尬地位，无法可依。现在的措施是一次交清，之后拿走都是抽逃资金。现在虚假出资等在 普通公司里面已经没有这个问题了，但债权人如果发现了对方有抽逃资金的嫌疑的，可以申请公司 破产（破产法 25） ，但实质上减弱了债权人的保护。 （9）冒用他人名义设立公司 （10）股东人数存在虚假记载 隐名股东问题、显名股东问题非常复杂，假股东变真股东问题。例如公务员以他人名义从商问 题。还有为逃避债务而瞒天过海转移股权。 （11）名称侵犯他人知识产权 （12）股东名册、公司章程、工商登记里记载的股东身份不一致 虽然难以确定，但是可以确定通行的确定规则来提供确认的指导。 （三）公司设立中的其他问题 （1）法人能否成为普通合伙人？ 普通合伙人风险比较大，债权人可以追究合伙人的无限连带责任，但是其信誉很好，因为债务 能够得到保障。一般人不愿意和小公司交易（公司法改革后，在认缴制下，即使通过破产程序也只 有依靠企业管理者来追缴出资而不能够由债权人自己来） 。但是合伙企业不同，不会出现个人拥有 巨额资产而用有限责任免除其他人的追究的情形。 三个自然人设立合伙，都是理性的经纪人。引入第四者作为公司，过去传统合伙企业法律制度 禁止公司作为合伙人就是为了保护公司后边的诸多股东，因为追究合伙企业的连带责任的时候很多 时候会倾向于要求公司赔偿而非自然人――从而损害背后的股东利益。我们想要切断这样的无限责 任链条，将责任回归个人，要求个人管控好企业。企业背后的股东通过有限责任与无限责任的公司 隔离开了。 问题在于：如果都是自然人都是无限责任，相互之间可以互相监督，能够充分监管合伙企业的 行为，但是公司不太容易做到，因为公司自身有业务。而公司背后的个人因为是个人而不是公司， 所以不可能直接来监督。这种问题的威胁在于：合伙企业中任意一方的行为都可以代表整个合伙企 业。任何合伙人的行为都会损害公司的利益。 *06 年修法的技术处理：国有企业、上市公司、公益事业单位不能够成为普通合伙人，防范此 类大型企业被坑害。第 12 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵（2）实际投资人和名义投资人不一致 （3）实为一人投资而名为数人投资 （4）投资人以贩毒、走私、贪污、侵占所得设立企业资金 引出的问题：公司中有一部分投资是一个股东的赃款，公安局直接从公司资产中查封同等数额 的资金转化为国家资产――实质上损害了其他股东的利益。司法解释表示了支持。 （5）拒绝履行股东义务的股东是否除名 不履行出资义务的股东当然是要除名的，但是立法上长期忽视相关情况。两种人可以除名：其 一，不履行主要的出资义务（在合理期限内仍不出资的） ；其二，吃里扒外的人，受贿损害公司利 益。股东犯罪，但只要出资了就不能除名，因为投资是民事行为。 救济的措施：股东会决议除名，被除名可以提起无效之诉，在规定时限内履行出资义务的就可 以不除名，如果还不履行义务，那就驳回起诉――变相巩固股东会决议的效力，这是曲线救国的措 施，弥补立法的缺陷。 六、设立责任 设立企业的法律后果。 设立责任解决的问题是： （1）设立公司的法律责任：设立企业时有些活动是以设立人的名义做的，是代表了其他设立 人做的。个人企业中，个人行为即代表了企业负责。合伙企业，全体合伙人责任，包括对于企业设 立的费用承担无限连带责任。公司企业，我们把设立人创立过程看做特殊过程的合伙，对于设立过 程中的费用承担无限连带责任。 设立过程的债务能不能公司成立之后由公司负责？公司有实力债权人可以答应，但如果公司没 有能力呢？ （2）验证报告虚假，相关投资人要承担赔偿责任第四讲 合伙企业法律制度的若干问题（一）个人独资企业的几个问题 合伙企业法律制度的问题： 个人独资企业的问题：一个自然人单独设立的企业叫做个人独资企业，企业没有法人资格，个 人独资企业有独资所有制，业主对于债务负无限责任。 一个自然人可以设立一个公司：一人公司。一个法人也可以设立一个公司：一人公司。一人公 司实际上包含两者。个人独资企业里面只有自然人设立独资企业，而没有法人设立独资企业。 比较：一个自然人设立的公司和企业的比较 相同点：主体都是一个自然人。 不同点 1：一个是有限公司、一个是独资企业。 不同点 2：个人独资企业中企业没有主体地位，企业只是个人商业人格的延伸；有限公司中个 人和公司都有主体地位。 不同点 3：公司是独立的纳税主体，其后个人还要缴纳个人所得税――两次；企业不是，是比 照个体户税收条例征收一次税。 不同点 4：一人公司的财产个人与公司独立；企业混同。 不同点 5：一人公司只要投资到位且保证公司独立性，就只用投资来负责；企业则是用个人的第 13 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵全部资产负无限责任，因为后者没有独立人格。 不同点 6：一人公司，该人死亡，公司可以完整继承，公司人格仍然完整，只是改变了股东； 个人独资企业中，个人继承的是遗产而不是企业――个人业主的死亡意味着企业的法律上消亡，继 承后产生的是新的个人独资企业，应该偿还所有债务；当然也是可以放弃继承的，放弃了就在财产 的继承范围内承担企业债务。 其中引出的问题 3：商号转让、营业转让： 商号转让后债务承担问题。商号的债务是转让方负责还是新业主负责。大陆法系一般是转让双 方都要有责任。香港说如果双方在报纸上公告了，两个月后没有人来找上门，那么就有老业主来负 责，新业主不负责。如果是在转让期两个月内，那就要负责。 鉴于原来企业的债务有可能转移到受让方，通过法律上的自力方式来解决是律师需要解决的内 容。继承法的补足安排；继承法规定有放弃继承的权利。 公司法改革的问题就在于： 认缴资本而不实缴， 公司法解决不了问题了， 只能由破产法来解决。 公司法原有的解决方式： （1）其他股东基于合同的起诉，法律依据是共同投资的协议； （2）公司可 以起诉，依据投资人协议公司享有投资利益，公司为信托关系的受益人（一般少见股东控制的公司 诉股东） ； （3）债权人可以直接起诉股东。不确定的是，公司在经营过程中欠债，股东有权诉讼， 公司诉讼与否值得商讨（老师主张可以） ，债权人能否起诉则处于模棱两可的状态（公司法没有修 订） 。 有一个情绪性的立法在里面：保护债权人还是保护股东认缴的权利？ 南方某地，注册资本 100 万，首先交付 20 万，一年后对外负债 40 万。债权人来要债，公司无 法偿还。股东一直不交付资本，债权人起诉要求股东提前缴付注册资本。甘老师反对，认为股东在 时限内任意时间缴付是公司法赋予其的权利，没有理由剥夺其权利。但是可以等到时间到达时可以 要求其缴付。这类案子到底是怎么办？现在缺乏实缴的时间要求了，已经无法用原有方式解决。 类比日本公司法：日本取消资本限额，但是必须实缴（05 年改革） 。 日本会不会有抽逃出资的问题？ （二）合伙的定义及其特征立法 定义： 二人以上，依照合伙协议共同投资、共同经营管理、共享权益、共担风险的企业。 （1）合伙是人和人的合伙，一个人只能是个体工商户（其中也有多人的个体合伙形式） 、一人 有限公司和一人独资企业。 1988 我们才承认私人资本。而我国个体工商户的出现很有趣。邓小平改革时期，为了缓解经 济下行和低就业创建了个体工商户的形式，自我满足就业。香港把这种人叫做自顾职业，自己顾自 己的就业问题。个体工商户是从无私人资本向有私人资本间的过渡形式。 个体工商户最开始限于 8 种行业修理、运输、商贸等，但有的服务业主体发展起来就需要雇人 做工，之后就需要建立一定的组织形式了。个体工商户条例要求个体工商户只能有 1-2 个帮手、3-5 个学徒（帮手是高级的雇员，商户出了问题，雇员不负责任） 。个体工商户往往发展壮大后会突破 这个限额――但是政府又不能强制限制企业规模，为了维护就业。 但是很多领域还是不让人进，还是垄断的。 特点： （1）2 人以上的自然人或者法人（法人能不能当？上节课有涉及） 97 年甘老师主张保守，认为公司法不能将法人纳入合伙范围。台湾公司法有限制，不允许公司 承担无限连带责任的投资者，因为其风险太大。05 年合伙企业法修订把法人纳入，甘老师反对，认 为国有企业资产的合法流失的风险太大――最后限定四种不可以：国有企业、国有独资公司、上市第 14 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵公司、公益性社会团体。 香港允许法人作为合伙企业的合伙人，但是鲜少出现。当然实践中也存在着有限合伙形式和普 通合伙的区分，值得注意。 （2）没有章程、没有独立的法人资格 合伙企业因为没有法人资格，是没有章程的。合伙企业需要有合伙协议。 （3）全体合伙人的权利义务对等 （4）全体合伙人之间相互存在代理关系* 普通合伙人之间的关系： 首先是信任关系；其次是代理关系；其三是连带关系（对企业承担无限连带责任） 。 合伙企业法没有写，但是是企业法的制度原理，即任何一个合伙人都可以代表其他合伙人，都 可以代表合伙企业。即使共同选出了执行合伙人，其他普通合伙人的行为也是有效的。公司则不一 样，其不能代表公司。 亚投行需要决定投资问题，就需要理事会、董事会的规划，分析可行性。 （5）合伙企业不缴纳所得税，由合伙人自行缴纳个人所得 （6）法人可以成为合伙人，但是四种例外（既不能普通合伙、也不可以有限合伙） （7）合伙企业要承担社会责任 （8）法律保护合伙企业的收益 比较法视角：其他国家没有合伙企业法，我国没有商法典，是围绕企业形态来建构法律的。目 前的框架是，民法里有公民合伙的规定，但是民法通则颁布时尚无明确的合伙企业、私营企业等企 业形态区分。民法里规定了自然人的权利，同时规定了合伙的权利，但是没有说明合伙企业这种形 态。之后的国有企业等都是依照企业这一形态来立法布局的。97 年合伙企业法颁布，99 年个人独 资企业法，其后是公司法，未来的问题就是围绕着几个法律修订。 限定四种不可以。现实中，有没有公司做合伙人呢？00 年前后，新疆上市公司和北京企业成 立了有限合伙企业，新疆企业投资了 4000 万，北京投资了 1000 万。06 年修法才确定了有限合伙 制度，这家企业合伙过程中，证监会多次通知其不能如此合伙，最终撤资。 深圳颁布了有限合伙企业条例，之后深圳有限合伙企业的状况？条例颁布后一家有限合伙企业 都没有。单一制国家立法是中央问题，而不是地方问题。谁也不敢冒这么大的风险。有可能案子诉 到别的地区法院，这一条例不被承认。 （三）几种特殊类型 97 年在普通合伙企业外产生了特殊的普通合伙企业。其中还出现了有限合伙企业。 第二者是第一者的特殊类型，第三者是立法上的重大变化 合伙企业（enterprise of Partnership）――有限合伙企业（limited Partnership） 06 年修法时，有的文件写作有限责任合伙（LLP, limited liability） ，出现了好几种形式。这里的 特殊的普通合伙企业就是 LLP 了。 规定合伙企业有破产资格： 公司破产之后，债务问题就解决了。合伙企业倒闭了应该怎么办呢？无限连带责任，给债权人 连带责任的保障。合伙企业法规定：合伙企业可以参照破产企业法进行清算的安排。即债权人提起 诉讼而不是合伙人或者合伙企业提出。 如果合伙企业倒闭了，还有一点钱，而合伙人给不出钱，债权人还不如从企业里抽剩下的钱还 债。破产法要解决的就是不同的债权人之间的分配问题――解决先到的债权人吃饱喝足，后到的债 权人分文不得的问题。一旦申请破产，法院查封所有财产，停止一切流动，将所有债权人聚到一起 分配财产。第 15 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵清华破产？政府破产？企业破产的情形还是比较多的。 （四）合伙企业的财产权问题与法律地位 财产权问题 合伙企业有财产吗？合伙人是联合关系，因为企业没有法人资格。企业合伙与其他普通的合伙 不同是，企业合伙需要有一个实体，需要承担大量的资金周转往来和债务。 企业有没有财产权？民法通则以前，中国有各种类型的合伙，但是没有企业合伙。有个体工商 户的合伙，例如农民承包林地多人合伙，共担风险，共享收益。 民法通则颁布之前有个体合伙，涉及财产问题，例如多人共有房屋。当时有人认为个体合伙是 小集体或者私人共有关系（共同共有和按份共有） 。合伙人各自的投入归合伙人个人所有，在合伙 期间共同管理和使用，收益共同所有。 97 年出现了合伙企业， 规定合伙人向合伙企业的出资是合伙企业的财产， 合伙企业经营期间积 累的成果是合伙企业的财产（没有涉及所有权问题，规避了法人不存在的问题――但我们仍然需要 理解其性质，到底合伙企业是什么？） 。 06 年修订也是坚持这个说法，删去了 97 年财产由全体合伙人共同使用的说法。因为 06 年创 设了执行合伙人制度，其他普通合伙人一般应退出合伙事务的执行。 合伙企业到底是什么东西？法律地位 将合伙防在债的关系里探讨。 合伙就是合同，就是债，就是一种契约。 欧洲大陆法定义： 法国法认为， 商事合伙除了隐名合伙之外都有法人资格 （法人有财产所有权） 。 台湾法认为就是合同关系，以契约为基础共享权益。美国的规定是，按照超级实用主义，交易有什 么需要就创造什么法律形式。如普通合伙条例里规定，合伙可以以合伙商号的名义。活动不以合伙 人名义，而是合伙企业的名义――在美国法下，合伙企业实际上是中国没有出现的团体资格问题。 我国只规定了自然人（从出生到死亡）和法人（从政府批文成立） 。民法通则还没有解决合伙企业 的性质问题，可以肯定不是自然人也没有法人资格――我们走了一个学习美国的路线。 （五）特殊规则 合伙人会议以一票否决权： 不能由执行合伙人确定的事情，合伙人应组建会议进行表决。 合伙份额转让问题：有限责任公司中，只要半数同意，那么可以转让，你不同意只能通过优先 认购权力来购买；合伙企业中，每个人都有一票否决权，因为有无限连带责任。 当然，公司类企业也有问题，有限公司转让股权会有这种情形：为了排斥优先受让权：第三方 故意高额报价改变“同等条件” 。 接纳新的合伙人，需要一人一票，人人都有否决权。公司股东是谁都没有关系，但是合伙企业 必须是熟人，这也是互相信任的基础。 （从密切到松散：婚姻合伙、企业合伙、政治合伙） 。 多数同意机制： 当然，有些既不是执行合伙人能够决定的事务性问题也不是大到需要所有合伙人同意的事项 （迟延或许会导致商机损耗） ，能否建立多数合伙人同意的机制？法律没有规定，可以通过合伙企 业的协议来自行规定，通过多数合伙人同意来实现。 分配的规则： 可以按照投资比例或者人头分配。公司企业按照投资比例分配。合伙企业不同，合伙企业投资 方式不同（投资知识、肖像等，当然非法投资除外；公司不能投入名望、社会关系、劳务，只能投 入资本，因为公司有资本制度，执行有限责任） ，由于没有资本制度，很难以按照投资资本数额来第 16 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵确定。 投资之后分配方式为： 合伙企业协议约定了分配方式，比例约定分配。亏损也要按照分配比例来承担。但是有的企业 两者都没有约定。 台湾法认定按照投资成数来分配（一成是百分之十） ，我国 97 年司法解释认定在没有约定的情 形下按照投资比例来分配。英美法下，如果没有约定的话就平均分配，与我国是不同的。甘老师推 荐走美国道路。 为什么有这样的区分？英美认为合伙关系强调平等关系，商量好自然可以不平等分配，如果没 有商量就默认平均。 （现行制度）06 年修法决定：合伙企业没有约定的，要求当事人约定，即之前没有约定的就现 在约定。没有约定的，按照出资比例分担收益和损失；出资比例无法确定的，平均分配。 竞业禁止： 合伙人禁止从事与合伙企业业务相似的业务，因为无论是什么性质的合伙人都可以以合伙企业 名义实施业务。如果不这么规定，合伙人就会按照私心将公司业务拉至自己的业务。公司不同，控 制股东有竞业禁止规定，但是普通股东没有这个规定，因为无权代表企业实施经营行为。 （六）特殊的普通合伙企业 （LLP） 中国 06 年加入 LLP 之后，引起了变化。会计师事务所出现较多 LLP，律师事务所较少。 律师事务所受限于司法局的管控。因为 LLP 的依据是合伙企业法，但是律师事务所如果依据合 伙企业法，就变成了企业形态，各地司法局不愿意放手，律师无法摆脱司法局的管辖。会计师事务 所主管单位是财政部，财政部并不关心这一方面的收入。 律师事务所是不是企业？大家看法不一致。企业以牟利为主要宗旨。 LLP 的特殊性：因为合伙人故意导致合伙企业重大损失时，该合伙人无限责任，其他人按照投 资为限制负责。 LLP 适用环境（2 种） ：之前提及渊源。英美国家出现于高智商产业中，集中在会计师事务所和 律师事务所，注重品牌效应，其原始资金投入并不重要。 赔偿能力主要是看个人的偿债能力，经营能力主要是看个人的智慧，不需要看设备。 没有注意到律师事务所中有没有出现特殊的普通合伙，因为这种形式外化形式不显著。因此特 殊的普通合伙一定要公示。第五讲 有限合伙企业制度的几个问题一、定义 一个或者一个以上的普通合伙人和一个或者一个以上的有限合伙人共同出资设立的合伙企业 （limited partnership） 。 二、特点 1、两类合伙人：有限合伙人与普通合伙人 有限合伙人：类似于公司中的普通合伙人，在责任层面是一样的。 普通合伙人：只有一个合伙人则其对企业债务承担无限责任；如果有两个及其以上的合伙人则 承担无限连带责任。 2、没有法人资格： 欧洲大陆除了隐名合伙的企业外都有资格。 隐名合伙：第 17 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵合伙企业通常合伙人的名字是要在商号中体现出来的，除了会计和律师行业（凭借学位、只是 支撑发展，可以延续，区别于其他行业） 。其他行业的合伙企业一般合伙人比较少，因为人数越多 风险越大。 Tom, Jack 和 Jim 建立合伙企业――名字就叫做 Tom, Jack & Jim 合伙企业。如果人数更更多了， 或许就取了名字的缩写和在一起――传统的合伙企业要把这个体现在企业名称里。 隐名合伙需要登记为隐名合伙企业，同时实际上在名称中删去了某一类合伙人的名字。为什么 隐名？隐名合伙人靠与其他合伙人签订协议来确定权利义务关系，同时只以其原始投资额追究其责 任――不承担无限连带责任。实质是建立了契约关系，不负担其他风险。 三、结构 1、普通合伙人可以投入劳务、信誉等，但是有限合伙人不能只投入这些，因为其以投入资本 为限度承担责任（差异核心：责任承担方式不一样） 。 （有限合伙人是有限责任，因此比照公司法中 股东投资来处理，只能是货币或者以货币计价的实物资本，还有通货币可以估价的、可以流通的资 本） 2、另外，投资成功以将投资所有权转移到位为前提。政府有登记的财产必须过户，不需要登 记的要移转――设计相关以货币计价的实物资本需要评估作价，包括知识产权。前例中有核拨土地 的使用属于此类。核拨土地必须从生地变成熟地才算完成投资（谁使用，谁付钱并向政府申请改变 性质） 。 投入国家核拨的土地使用权，如果出现影响使用效率的情形话，仍然认定投资土地的一方投资 未完成。 评估作价：过去认为评估作价只要双方同意就可以，但是如果第三方债权人对于其产生异议怎 么办？那就还需要补足投入，重要资产要登记；但是需要作价的时候，就需要找专业的评估机构来 评估――会计师事务所、能源评估机构 四、普通合伙人和有限合伙人的关系 地位平等，但是实质差异大。 普通合伙人的权限通常是：管理权、决策权；利益分配权；对外代表；选举产生合伙企业执行 合伙人的权利（若仅有一人，则自然就任合伙人） 。 有限合伙人：利益分配和利益分配的请求权；对于事务的监督权（是否出现不利于合伙人的决 策） ；知情权（查看会计报表等） 。 有限合伙人无权用企业资产来满足自己的利益，不能实际参与企业经营活动；普通合伙人可以 利用企业资产进行经营活动，例如请客吃饭。 有限合伙人相对于普通合伙人的限制： 1、不能参与管理和运营，如果有证据表明其参与了，那么债权人会将其当做普通合伙人对待 （法律规定，丧失作为有限合伙人的保险地位） ：具体也包括为合伙企业办事――不包括顺路帮企 业拿点东西，这属于劳务，此处的办事指的是在其中任职办事。 2、不能参与选举，不能选举执行合伙人，只能列席会议旁听，不可以投票。 英美国家、香港地区的有限合伙较为发达。实践中我国这一形式并不多见。 【基金有限合伙】 由基金管理公司提出，报给证监会和发改委批准，找很多人，在公开渠道或者利用银行销售。 这种基金结构中，有股权形式、信托形式和有限合伙形式。 有限合伙形式：买了五十万的基金，基金份额持有人实际是有限合伙人，而由操盘手（个人、 银行机构或者公司等）作为无限合伙人。基金中无限合伙人很少，但是有限合伙人非常多。第 18 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵五、有限合伙人与普通合伙人的关系：如何保护有限合伙人？ 有限合伙人支付资金之后，不能够参与选举，不能决定企业决策，如何维权？如何保障有限合 伙人的权利不受侵害？普通合伙人跑路怎么办？ 有限合伙人的钱交给了合伙企业，企业由普通合伙人实际控制。为了防范普通合伙人损害企业 经营，其以无限责任形式负担企业债务。如果合伙人遭受了非合理经营正常状态下的失败――普通 合伙人故意或者过失造成了损失，普通合伙人应当在各方面都承担责任。 有限合伙人与普通合伙人的关系：普通合伙人对于有限合伙人附有信义义务 我国尚未建立信托关系制度，只有信托法，人与人之间的信托关系没有。 信托最早出现在财产领域。 受信义务与背信罪：民法中，公司法上董事要承担受信义务，即诚实守信，也叫做诚信守约。 但是买方和买方之间绝对不会产生受信义务，受信义务是最重要的义务――将他人的利益看得高于 自己的利益，最先要考虑委托人的利益（委托人、受托人、受益人） 。 英美法中，所有权有分层，每种权能都代表了所有权的整体，不同于我国的分类法。普通法意 义上的所有权是受托人的，而衡平法上则是委托人的。受托人不能用标的物的钱（其工资是由委托 人单独给的） ，如果违背了就是背信罪。 利用信息优势等违背当事人知情权也会构成背信罪。 不同情境下受信义务不一样： 涉及生命、 健康、 财富等才有受信义务。 理发师有没有受信义务？ 一不注意剃成了光头，不是受信义务；但是美容师则不一样，通过手术形式改变外在的，作为医生 就需要对于服务项目有受信义务，为受信义务人。 普通合伙人管理有限合伙人的财产，一定要考虑有限合伙人的安全，不能把自己的利益放在前 面，这是个信任关系。 最危险的负有新脱义务的是保镖行业――以自己的生命作为代价。判断受信义务要基于保护的 利益是什么，保姆打碎了杯子和保姆摔了孩子是不一样的。第六讲 国有企业制度一、关于集体所有制企业 集体所有制在中国是特殊的现象。79 前存在两种企业：国营企业和集体企业。1956 年完成社 会主义改造之后，中国就没有私人资本企业了，79 年改革的时候仍然没有，但是中国有以上两类企 业。集体企业往往是集体性的经济机构。集体企业多见于生产队、村社中。 集体企业难以定义，但是其作为一种形式长期存在。 集体所有制企业指：一群人达到一定规模构成的集体。在人数上难以界定： “大家”指的是多 少人？过去一个村集体可能有五六百人， 可以叫做一个集体， 或者有五六个村子合成一个生产大队。 到县一级，县政府办的企业则叫做地方国营企业了。其下面的单位办理的企业就叫做集体企。 现在很少看到国营企业了，破产、改制或者私有化。小规模的地方国营也消失了。集体所有制 企业也不会在名字里面加入集体的名字，需要看工商登记才行。 一部分企业形成集体的原因是独特的： 两个妇女糊纸盒，镇上有人加入投资，企业人员膨胀到 20 人。按照目前说法，原来的两个人 就是股东。为了防范资本主义，考虑到促进就业的问题，于是认定为集体所有制企业。但是所有权 逐渐模糊了，到底是谁的财产？不得而知，后来就改制了。 集体所有制改制中，一开始是改为股份合作制，但是这种企业中谁说了算不好办（股东会与职 工代表大会的矛盾） 。于是直接改为有限责任公司，量化出资额度，但是股东只能有 50 人以。当时第 19 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵不推荐股份有限公司是因为其有批准手续（05 取消） 。 乡村集体所有制企业：满足法人条件的为法人资格，不满足的为非法人企业。 城市的集体所有制企业：都确定有法人资格，以企业资产承担有限责任。 二、国有企业 历史沿革： 改造过程中，国民党企业和外资企业被强制征收。民族资本家则采取公私合营的措施（强迫同 意，固定股息――赶出资本家之后就变成了国有企业） 最初五类国有企业来源：其一，没收买办资本；其二，自己因为国家需要而开办理的；其三、 公私合营后赎买；其四、没收官僚资本；其五、没收垄断资本。 受计划经济影响，国营企业没有自主权，受限于国家计划的控制。国营企业到 82 年后就不叫 国营企业了。十二届三中全会提出要把全民所有制企业改为法人资格的企业，因为计划经济的低效 性。 企业法人资格的来源：1、强行法：国家直接认定只要是国家投资办的企业，中央政府投资的， 省级政府投资的，县级投资的，都是有法人资格的。 （原因：公司法来不及规定，如果来得及应该 走股份制改革的路线，不管是国有独资还是一人独资都好，就只能凑合了） 浏阳鞭炮厂骗炮炸伤美国孩子――美国将中国告上法庭，由于厂家没有法人资格，于是就起诉 所有者――中国。启示，必须尽快建立法人制度，出了问题让企业来承担责任，由于没有建立注册 资本制度，于是国家赋予其经营管理的资产为其资产。 国有企业的定义： 资产所有权属于国家（企业以其所有财产，对外承担法律责任） ，企业具有法人资格的营利性 经济组织（财产是国家授予其经营的财产） 。――以国家授予的财产对外承担法律责任 铁路总公司不是公司法意义上的公司， 而是全民所有制企业面具被法人资格， 不是非法人企业。 国有企业及国有控股企业？ 国有企业有控股比例，往往是不能低于 34.7%，低于这个有可能会有不能控制企业的风险―― 保证其他所有人一致同意也不能达到三分之二，大股东要超过三分之一 国有控股的企业就是国有控股企业――或者是上市公司，或者是企业。 西方社会里很少见纯粹的国有企业，如果政府控制了一部分资本，就可以叫做国有企业。我国 存在特殊的历史背景，我们提到国有企业的时候指的是原生态的没有改制的国有企业，改制之后无 论控股多少都是国有控股企业。 没有改制的企业的资产是国家所有的，各种条例在设计时都意在保护国有资产。 国有企业的定义的延伸 之前的定义只是适用了全民所有制企业。所有权和经营权分离，所有权归属于国家，企业具有 经营权。企业是经营权主体，以国家赋予的资本对外承担责任。 国有企业定义延伸出来还有（1）国有独资公司――有限责任公司，企业性质为国有独资、有 限公司。国有独资公司不多，常在特殊的需要国家规制的行业中，通常叫有限公司。不同于集团公 司，集团公司多是没有改制的，例如首钢、大庆。 （2）国有事业单位投资设立的企业（3）国有背景的企业投资设立的公司，不能讲公司资产所 有权归属于国家 三、国有企业的法人资格――一般理论基础 最初国营企业的时候，没有法人资格，以至于产生了外交纠纷。 82 年后改革后，实施企业具备法人资格，叫做全民所有制企业。 法人资格来源：源于国家单一法律的强制规定。法人条件不清楚，没有相关规定。第 20 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵建立的原理：所有权和经营权分离，这是全民所有制企业的灵魂。 期中考试： 一、我国现有企业选择有限合伙形式的调研报告 多少？哪些行业比较多？ 二、试论我国国企股权多元化改革的法律价值 特指十八届三中全会改革 三、外商投资企业法与内资企业法律并轨的问题探讨 全民所有制企业改革： 如果不给其独立的经营资格， 就需要国家财政负担无限责任， 视为政府创办的没有独立地位的； 其二如果没有经营资格，不同的企业就没有相互竞争的动力――因此通过法律强行宣布其有法人资 格，建立的基础是所有权和经营权分离。 四、国有企业的经营结构 这里指的是纯粹的没有改制的全民所有制企业，如国家铁路总公司（不是公司法改制的） 。其 他诸如国有独资公司等也是在公司法框架下的。 全民所有制企业没有董事会， 而是厂长经理负责制。 很多集团公司有比照公司法设立的董事会、 董事长，但厂长经理决策权大而集中。 80 年代中期，企业改革如火如荼，国营企业改革为全民所有制企业。国营企业国家负责、管理 僵化，压力巨大，因此改革。全民所有制早期是党委领导下的厂长经理负责制。批评众多： 其一是，商业决策过程中由厂长落实，但是由党委讨论通过，导致低效和责任确定困难。 ――投资失败，谁来负责？党委投票形式，无法确定个人责任（只有在公司法框架里的公司下 才能谈投票责任，在其他党委框架下没有办法探讨投票责任） ，这种投票最终沦为低效率的决策机 制（这次不讨论，下次再讨论） 。 北京大学不是党委领导下的校长负责制，而不是教授。其与企业不一样，因为企业核心还是在 于经济盈利，而高校成分复杂，不具备单纯的校长负责制的条件。 另一种职工代表领导下的厂长负责制也是这一问题：低效、难以确定责任。 最终确定为厂长负责制，其目的在于提高效率。 另一个问题是：不同国有企业常有竞争，如果党委领导，就会演变为党委间的斗争。党的机构 之间不能出现竞争，这在解释上不合理。 完整的表述是： （1）厂长是企业的法定代表人； （2）厂长在企业中处于中心地位； （3）厂长依 据国家的授权对企业的物质文明、精神文明负全面责任。厂长并不领导精神文明，而是党委领导， 因为厂长不适宜领导精神层面的问题。 89 年后提出，党委在企业中有核心地位，工人阶级是重心，厂长是中心。 90 年代中期国家意识到厂长权力过大，有可能密谋偷取国家资产、任人唯亲，认为应当限制其 权力。 （80 年代改革是提高效率，因此也集中了权力，但是责任没有集中起来） 到现在为止，国有企业还是坚持厂长经理负责制。国有企业的党委没有问题，但是民营企业中 应当如何认识党委？ 党委的权力：其一、党委对于精神文明建设有指导性和领导性。 其二、党委有监督权力和责任。国有企业由中央委派监事。 同时，职工代表大会是民主管理的基本形式，以工会为常设机构，主持职工代表大会的日常工 作。第 21 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵如何看待国企？ 其一是国有企业私有化问题。周永康任职期间。甘老师做了一个要求将国有企业全民个人占有 的对其的份额量化的课题， 仿效叶利钦改革， 将财富分到老百姓手中； 其二是国有企业的垄断问题。 2010 年 8 月，中国电信要求清理各单位的穿透流量。野路子公司接入宽带费用攀升，一千万 互联网用户受到垄断伤害；北京律师要求发改委公布 3G 资费定价信息，工信部与发改委回应是企 业的核心商业机密――有时把国企看做政府机构，有时看做公司企业？国有企业身份成谜。第七讲 外商投资企业法律制度历史： 78 年经济体制改革，美国企业提出能否合资办厂。外资经营企业法（98）规定，中国企业和 外国企业经济组织、个人在中国境内设置的股权式投资企业，共同经营、共同管理、共担风险，在 中国这边没有规定个人，因为认为一方面个人实力不够；另一方面，通过给予优惠来吸引外资企业 投资，这种吸引对于个人而言会有资本主义风险。 中外合资经营企业的组织形式是有限责任公司，是中国的法人。公司以其全部财产承担无限责 任，投资者以其投资限额负担有限责任。经营到期半年内可以延长。不可为合伙企业，股份有限公 司，一律是有限责任公司。 一、外商投资企业种类 第一种企业形态：合资经营企业 （董事会管理体制：不需要经由股东会，没有股东会） 最高权力机构和决策机构都是董事会。这与公司法下不同，股份有限公司里的股东大会与有限 责任公司的股东会。合资经营企业中董事会集中两种权利，投资人和董事有的时候是一致的，董事 会只能是个人（国外有机构董事，机构换人比较容易，只是更换代理人） 。董事会下面还有总经理。 合资企业中，董事会人数按照投资比例确定，投资多的一方担任董事长，另一方担任副董事长。 第二种企业形态：中外合作企业： 合作本身不是法律术语，中外合作企业一定是法律术语，特指中外经营者在中国设立的企业类 型。外方有组织或者个人，中国有公司、企业、经济组织（没有个人） 。中外合作企业是契约式的 企业，是合同形式的企业。中外合作企业是依照合作合同确立的企业，合同可以规定投资或者合作 的条件、收益或者财产的分配、管理，投资者权限较大。 合作企业的基本形式是有限责任公司（法人） ，经过法律规定和批准，也可以是其他形式。股 份有限公司？早期不可能，连合资企业都不可能，合作企业就更不可能。个人独资企业？不符合条 件。其他形式到底是什么，并不知道。 合资企业中没有投资、合作条件这个说法。 中国把港澳台投资者看做外方投资。合作企业、合资企业是非驴非马的企业类型。 第三种企业形态：外资企业 指没有中国合资者、合作者，是外国企业、经济组织、个人依照中国法律在中国境内单独投资 设立的企业。可能是为合作的外资企业，外方可以是一家也可以是几家。因此出现了外商独资企业 ――一个外国自然人或者法人在中国境内设立的企业，企业的资金来源是外方。 （国有独资企业― ―就是没有改制的全民所有制企业，纯粹性国有企业；甘老师认为这两种都不叫独资，独资只能是 自然人） 主要是有限责任公司，但是经法律规定和批准，可以为其他形式。一个自然人投资是外商独资 企业――只有一家，就是香港办的养猪场。在中国，一个自然人设立的个人独资企业 90 年代才出第 22 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵现，一人公司在 80 年代就有可能存在。 第四种：外商投资的合伙企业 外商投资的合伙企业规定，外商投资合伙企业中包括（1）普通合伙、有限合伙；外商投资的 合伙企业（2）既会有全外资的有限合伙企业，也有可能是中外合伙企业。 06 年，甘老师提出废除外商投资企业审批制度，认为很多项目没有必要审批。国家工商局最终 删去了。 例外： 个体工商企业中的小合伙和个体企业差不多，解决的就业程度也有限，没有歧视性安排。 二、中外合资企业的特殊制度 合资企业的特色在于： 其一是董事会制度，没有股东会；当然目前确实经营有问题的时候也会找股东，终极问题比如 倒闭等，过去政府参与处理，现在政府不处理了，改为仲裁或者诉讼。 其二，除了外资企业（百分百外资） ，针对其他合资企业中国规定了三免两收――三年免税， 两年减半；要求是注册资本里外方投入不能少于四分之一――防止中国内部企业的不均衡；对于最 高限额，则由各方外经贸部门自行把握，例如北京的百分之十五的规定（中国资本投资部分） 。 星巴克在中国设中外合资经营企业，外方投入百分之八十，中方投入百分之二十。外方要求提 高注册资本到一千万。但中方无法出资补足，只能向银行借。解决方式是：将合资企业改为中外合 作企业。 三、中外合作企业的特殊制度： 合作企业，以合同为法律基础。如果符合中国关于法人的规定，就能够有法人资格。 法人条件：有自己的名称和组织机构，有章程，有自己的财产，能够独立承担民事责任。合作 企业中合作条件、收益分配等都可以约定。 问题在于： （1）注册资本问题：中方是合作方，但不是股东 一家合作企业，中方提供了合作条件，资本是一百万美元，其中外方投入进入合资企业注册资 本的有一百万美元，中方没有投入注册资本，只是提供了中外合作企业的合作条件。 中外合作企业有中方、有外方作为合作方，但是在有限责任公司构架中中方投资份额为 0，只 有一个股东（外方） 。是不是中方提供场地让外方来建立企业？这是几个企业呢？ 实例： 上条件中， 外方进行到一半离开了， 债权人找到中方要求负责。 中方认为自己是合作者， 公司应该按照注册资本来负担责任，中方零投资，不能承担债务，要求债权人找股东承担债务。 追究谁的责任？中方引狼入室，债权人基于对其的信任来投资。中方有监督失职，赔偿后可以 去向外资追偿。 （2）先行回收投资问题 外方先行收回投资，即约定合作十年，前五年从公司回收投资。先行回收投资一定是从利润里 回收，不能让外资从资本中抽逃资本。 （3）管理体系 有法人资格的一定有董事会，一边是董事长，一边是副董事长。没有法人资格的就是管理委员 会，正副也是相同处理，主任和副主任。 （4）经营期限届满：第 23 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵不同的企业不同，合作经营企业与合资经营企业不同；中外合作企业期限届满则必须走人，如 果要继续合作则只有外方继续投资， 因为原有投资已经完毕； 而合资经营企业则可以继续延长资本， 也可以扩大资本继续投资，但没有强制性。 （5）如果出现了不是基本形式的情况，如何讨论责任：看书 四、外资企业 其一，基本组织形式是有限责任公司。外资企业存在一种现象： （1）05 年修法，自然人投资的公司不能再以其一人公司形式设立新的一人公司，这是公司法 的框架的规定； （2）同时不能个人在多地分设一人公司，一个自然人在中国境内只能设立一个一人公司―― 已经设立的就不管了。 其二，公司法框架下，有外国公司的分支机构的说法。外国公司在中国单独设了个外资企业作 为有限公司，叫做外资的一人公司，也可以叫做外资企业。如果一个外国公司设置的企业没有法人 资格（没有采取基本组织形式） ，只是销售部、事务所等，就会出现问题： 外资企业法规定，外国公司可以设立分支机构，没有法人资格，如果有欠债，外国公司承担无 限清偿责任――但是在中国设立不承担无限民事责任的分支机构，是按照公司法处理还是外资企业 法？第八讲 公司与公司法一、公司定义与产生根据 （一）定义 个体户：个体户属于社会主义分散经营模式，是个体劳动出资组建的、资产归属于个人的，结 合管理与劳动的经济组织。 （个体户 7 人以下，私营企业阶段 8 人以上） 插入：证券法修订：非公募的募资人数小于 200 人（超过就是公募，不超过就是私募）？这个 数字来源于证券法修订还是其他地方。 公司：公司是是按照法定程序设立的，以营利为目的的，股东以其认缴的出资额或者认购的股 价（股份额）为限对公司负有限责任，公司以其全部财产对外承担民事责任的、具有法人资格的经 济组织。 股东对于公司负责，股东不直接对于公司的债权人负责，而公司以其全部财产对外承担民事责 任。 对于概念的理解不能超越中国法框架：中国法下这个概念没有包含的经济组织有：未改制的全 民所有制企业（中信公司，也叫做公司，但是没有公司法规定的框架） 。 未改制的全民所有制企业，例如中国铁路总公司，有法人资格，由董事会，但是没有按照公司 法的结构建立。 （二）社会根源 1、罗马法对于法人现象的承认： 非商业法人概念到法人概念的扩展：非商业法人概念产生于罗马法时期。基层社会组织、地方 政府的组织具备公社性结构的都被规定具备独立的财产权，一方面独立于社会，另一方面独立于社 会组织内部成员。这种社会组织具有地产、从事慈善事业等。公司制的法人即来源于这种规定，只 是原有的企业组织中没有使用这个概念。 2、中世纪晚期商业发展中的现象：康孟达第 24 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵地中海城邦国家互相通商，在海上贸易中风险频发：船东经历风险多，需要好的海员团队；还 会遇到海盗打劫情形。康孟达即资本家与船东之间的合作组织，船东贸易的时候会吸收一些资本。 业主将资本交给船东，建构共担风险的运作模式，而不是财货两清。出海返回后结算。最初，资本 家隐名加入，但是也要担风险。内部责任承担上，船东不对业主负责任，即露名合伙人不对隐名合 伙人承担责任。到了中世纪法国出现了隐名合伙。在对外债务承担上，只有露名字的合伙人才需要 对于债务承担责任，隐名合伙人不需要承担责任。 （三）公司设立的社会条件 1、商业在人类社会中占有越来越重要的地位，公司产生需要的社会经济条件逐步形成：商业 的形成和商业社会。中国王朝优先发展农业，是为了充足人丁与积累国民财富，两者不同 2、逐渐增长的社会财富积累，导致原来的经营模式无法容纳：客观上有需求将商业传承永恒 化，扩大商业规模。但是个人独资、个人合伙都难以容纳这样的操作。 3、传统行业能够接受新的资本组合方式：旧制度可以改变、适应新制度，公司形式也推广到 了传统的农耕行业之中。 （四）公司的历史起源 世界上第一家公司即热那亚银行，但尚无考据证明。 世界第一家股份公司是 1600 年东印度公司（英国） 。公司主要从事海洋贸易，同时代行英国政 府职能，具备携带武装和管理社会的能力。 （五）公司制出现的社会根源： 1、公司制度代表长期逻辑化的社会选择，早期社会的人群结合只是人与人之间的联合…公司制 企业是伴随着人们的想象力出现的， 希望能够把人们的投入固定在企业中， 凭借出资证明书拥有权、 进行表决，可以质押到银行成为可以流通的东西。 2、有共同的出资经营和团体人经营的结合。 集中的管理和经营的需要。 商业运用中需要大量人数的沟通， 人数超过阙值就会很困难， 代理、 管理的成本高，所以需要一个机构独立出来（法人）作为一个独立的实体。一百个人投资建立了第 一百零一个人，即公司，或者叫做公司企业。 3、有的人是基于信任，不想参与管理、不想承担高风险，想获得报酬，只需要满足一定要求 就可以。 4、发明相关的责任。公司以全部财产承担责任，股东以有限财产承担责任。我们知晓公司的 资产是有限的，知道如果公司倒闭钱有可能拿不回来。有限责任满足了一部分群体的胃口，能够广 泛吸纳资金，实现建设。 （有限责任的优点） 二、公司类型 （一）无限公司 确凿的有限公司的产生是起源于东印度公司。东印度公司出现前的公司或许是无限公司。 公司这个称谓既可以用在有限责任公司下面，又可以用在负无限连带责任的机构下面。由于我 国禁止无限公司存在，所以公司只能用于四类：有限公司、股份有限公司、未改制的全民所有制与 集体所有制企业、公司法确立之前的外商投资企业（后逐渐被公司法吸纳） 。 无限公司产生于欧洲，不属于英美法系的概念。大陆法是成文法，强调公布程序，英美法是判 例法。大陆法系的无限公司，英美法系认为是一种合伙。 无限公司的定义：股东两人以上共同出资设立、经营管理、承担风险，股东对于公司债务承担 无限连带责任，有法人资格的经济组织。第 25 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵传统社会中，法国、德国有这样的形式，日本现在有一万家左右。 （1）股东上限：各国规定不一样，因为类似于合伙，所以也不会规模太大。 （2）法人资格：公司很早就有法人资格。这和中国不一样。 在我国，法人形式下，投资者一定是承担有限责任的；但在合伙模式下，会有承担有限责任的 情形的。 前者： 分公司与总公司问题， 分公司不负责总公司负责； 后者： 06 年之后出现有限合伙人， 打破了既有责任框架。 （3）共同经营管理、共担风险：区别于有限公司。有限公司没有共同经营管理，只能通过股 东会进入商业决定，日常事务股东不参与。有限公司也不强调共担风险，共担风险强调的是责任形 式相同。 （4）股东承担无限连带责任。 和合伙企业的区别：其一，是否有法人资格不一样，合伙企业没有。其二，调整的法律不同， 合伙企业法与公司法。其三，代表权：合伙人均有代表合伙企业签字的权力，无限公司通常只有一 个法定代表人进行经营，合伙是普通的代表权，无限公司里面没有。其四，章程有无，合伙企业没 有章程。但是在无限连带责任上，两者一样。 （二）两合公司 两合公司是法律术语。一个或者一个以上的无限责任的股东和一个或者一个以上的负有限责任 的股东共同组建的公司。 （二人以上但是是两类） ，有法人资格，共同投资。 区别：共担风险和共同经营管理不可，不适用于这个状况。有限责任类似于有限合伙人，也要 关注经营状况。两合公司和无限公司、有限合伙的运行一样，无限责任的股东决定企业事务，有限 股东是监督权、咨询权、知情权等。 （三）有限公司 一定人数的投资者投资组建的，公司具有法人资格，股东以任教的出资额危险度对公司承担责 任，公司以其全部财产承担责任的经济组织。一般是五十人以下，股东以其认缴的出资额为限制对 公司负责。 大陆法系的有限责任公司要和英美法系的有限责任公司相区分。 大陆法系的有限责任公司是指的（1）股东五十人以下， （2）公司有法人资格， （3）股东有限 责任， （4）不能公开募集资本，但是可以向公众发债券， （5）资本不区分为等额股份（一堆财产） 。 英美法系的无限公司、 有限公司： 有限公司分为封闭式、 开放式。 （1） 有限公司一类是封闭的， 股东人数少， 资本分为等额份额， 也可以叫做私人公司或者非上市， 每个股东都是清清楚楚的。 （2） 有限公司也有开放式的，类似于股份有限公司。香港地区的有限公司把股份有限公司包含进去了。 大陆法系只包含小规模的有限责任公司，不包括股份有限公司。 公司这个词在香港任何经济实体够可以叫这个，但是不可以随意加有限这两个字。 大陆法系还有一种区分方法就是股份有限公司。相当于英美地区的开放、公众、上市的公司。 05 年将股份有限公司的门槛下降为两人以上 （之前为五人） ， 因为向公众募集的方式基本上绝迹了。 两人既可以选择股份有限公司，也可以选择有限责任公司。一般是先建立股份有限公司，再扩大资 本上市。 特征： 1、 最大的特点就是资本要区分等额的份额， 因为将来可能要到证券交易的场合进行上市交易， 因此股东赚钱的渠道被扩张了。投资以后，到股票交易所去交易。必须以股为单位，而有限责任公 司没有股：股就是等值的份额。最重要的是每一股所代表的公司资本项下的权益，是同股同权。股 权的交易就不一样，要看股权对应的资产比例是什么东西。 （四）股份有限公司第 26 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵公司有法人资格，股份认购人以认购股份为限对于公司负责。公司以企业全部财产向社会承担 民事责任。公司的全部资本分为等额股份，有限责任公司一定是闭合式的公司，是私人的。 （五）股份两合公司 股份公司和两合公司糅合在一起，公司资本等额划分，有法人资格。股东分为两类：有限责任 股东以其认购的资本额对公司负责（人数多） ，无限责任股东对公司承担无限（连带）责任（人数 少） 。公司股票可以在普通交易所上市。无限责任股东承担主要经营工作和支配地位。股份两合公 司已经退出历史舞台。 三、公司法立法属性和结构 （一）公司法是私法公法的结合体 公司法是有关公司产生、设立、运营、解散和清算、消亡的法律制度，公司掌握巨大的利益， 需要受到法律的规制。 1、私法维护交易的便利，公司法的目的在于实现股东利益的最大化。公法：公司法要贯彻强 制性的要求，会体现公共的礼仪，比如资本制度：传统民法没有对于资本的管理，而股份中涉及到 股票，会引入证券法，虽然强调公司自治，但是摆脱不了公法的影响。公司还要承担社会责任，但 是如何承担？通常有公司不能雇佣童工、不能超过法定的工作时间、不能生产假冒伪劣产品等。这 是公司法框架下的最低层次的标准，高一些的还有道德修养例如不能虚假宣传、过度宣传，不能在 慈善上作假，不能污染环境等的。 2、公司产生必须满足法律的条件。 3、中小型企业保留私人资本组合投资的特征。小微企业、中小企业，投资者相互信任。 4、上市公司和私人公司存在巨大差别。普通的私人公司有更多的自治权，有一定程度的封闭 性；上市公司的自治权更小，是玻璃房里的公司，相当透明。 5、公司法有强制性规定，也有任意性规范 章程规定：股东自愿放弃对于管理层错误决策的权利。这种规定自始无效。 （二）商法与经济法的关系： 多数人认为公司法是商法的主体法。 1、公司法是传统的商法的组成部分。 2、公司的社会责任与经济法：公司里多数情况是意愿自治的，公共意志在公司里体现得还是 比较少的。 公司为谁而存在？公司目的、公司利益相关者 公司为股东利益而存在。如果是为了社会存在那么就没有人会办公司，但是公司兼而有之的社 会外围圈包含了社会目的，例如就业、社会利益等，需要履行社会利益。 股东利益最大化不是公司正常营业的最大化，而是股票涨到最高点卖出才是股东利益的最大化。 公司不正常经营损害的是员工的利益，其痛苦远远超过股东的痛苦。 （三）立法结构的演变 2005 年日本公司法从商法中独立。公司法独立很正常。 （四）修订的发展趋势 1、软化强制性约束；降低入门条件，便利投资（） 。门槛窗户都没了。 日本 2005 年降低门槛也没有对于经济有什么促进作用。难道中国就有作用么？三千元没有妨 碍乔布斯的诞生。创业不行是社会环境决定的，社会科学领域的条条框框太多，不是资本制度的问 题。 2、强调公司自治与股东民主第 27 页（共 55 页）2015 年春季学期企业法与公司法（甘培忠） 彭思涵3、突出中小股东利益的保护 4、区分对待公众公司与私人公司 5、健全法人结构、强化高管人员的经营责任 6、公司法律制度的法典化、各国相互吸收――趋同化第九讲 有限责任公司法律制度的几个问题一、资合与人合二重属性 公司是资本的联合的产物。 学术分类为：资合与人合。典型的人合公司就是无限公司，股东承担无限连带责任，这种公司 讲究人与人的合作，资本多寡没有问题。无限公司可以近似于合伙关系，合伙的基础性法律关系就 是人与人的合作。资合指的是资本的联合，不讲人与人的关系，资本越大实力就越强。资本市场运 作中，我们不知道股票对方链接着谁，只要在交易地点通过证券公司完成交易即可。 当然，很大的股票交易还是找得到线索的。 有限公司是既突出资合性质也突出人合性质。人合程度低于合伙企业，但是人合性强于股份有 限公司，资合程度则是低于股份有限公司。人合性表现为： （1）股权转让的限制程度 股份有限公司没有在买卖证券的时候限制转让需要经过其他股东的承诺，所以资合程度较高。 股份有限公司关于股权转让的某些限制性条款会因此而无效： 限制股权十年之内不能转让？设置合理的期限即可。 有限责任公司则不然，有限责任公司是可以限制转让的，需要经过其他股东的同意。如果将股 权转让给股东外的其他人，}