关于盗窃罪的事实反驳_百度文库
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关于盗窃罪的事实反驳
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实践合同又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同。诺成合同与实践合同区分之意义在于确定合同是否成立以及标的物风险转移时间。
外文名称 Practice of the contract
名 要物合同
主要特征 诺成合同、不要式合同、有偿合同
对于实践合同，实物的交付也是合同成立的形式要件。例如:借用、民间的借贷、保管、定金、寄存等合同属于实践合同，就借款合同而言，只有当借贷方实际交付借款时该合同才真正成立。法学是不断发展的科学。根据传统民法理论，质押合同属于实践合同，这在我国的《》颁行后，得以改变，根据《中华人民共和国物权法》，质押物的交付，不再是质押合同成立的要件。
(一)交易的无偿性与实践性合同的制度根据实践性合同与无偿性合同并不存在外延的重合，只是在历史传统中实践性合同较诺成性合同更多地包容了无偿性因素。合同的无偿性，常导致信守合同原则的调整。信守合同原则自应包含&对心甘情愿者不存在不公正&的含义。但面对一方纯获益、另一方纯受损的利益格局，上述约束力被&绕过&了。在探求当事人是否真正&心甘情愿&纯受损失时，法律会课以较有偿行为时更高的证明标准。口头的信誓旦旦尚还不够，交付实物的&肢体语言&才让人放心;法律通过向&受损&一方赋予其更多的合同自由，使它在合意达成之后还有最终决定合同命运的机会--交付标的物行为的选择，以平衡其纯受损的地位。这如以下三个典型场景所示:其一，《法国民法典》1105条规定:&契约之一方当事人纯属无代价给予另一方利益时，此种契约为恩惠契约&，如无息借贷，无偿借用、委托、保管、提供劳务、留宿等，它们以实践合同的形式出现。其二，在德国法中有&情谊行为&一说。除了&恩惠契约&所涉及的内容，情谊行为还包括临时帮助、请客吃饭等等日常社交活动。在此有判例指出:&一项情谊行为，只有在给付者具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。&但判例又说:&在日常生活的所谓情谊行为中，一般情况下不认为行为人具有一项受法律约束的意思。&要在非一般情况证明当事人有法律上受约束的意思，就只能脱离意思本身，而寻找更为明确的证据，这一任务于是落到了实际给付实惠的行为，给付充当了给予&情谊&承诺的&形式&。其三，英美法上未发展出实践合同的观念，而是认为欲使一项允诺具有法律的约束力，必寻找受诺人为接受承诺而承担的对价--约因(cause)。约因广泛包括各种在大陆法看来不能构成对价的受诺人遭受的各种不利益:一个年轻人依一富人为其提供大学学费的允诺而放弃了业余工作，放弃业余工作作为对允诺的&不利之信赖&就是约因。于是，一切可强制的合同都成了&有偿合同&，都是诺成合同。这也反证了在大陆法上已反复证明的、无偿性与诺成合同为代表的现代合同制度的矛盾。(二)交易的便捷性与实践性合同的制度根据波斯纳认为:&契约法的基本功能就是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为。&也许是意识到这忽略了某些&例外&，他又补充:&并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。&例如，虽然买卖合同是法定的诺成合同，但人们在日常生活的小额交易中(例如在早市买两斤猪肉，在地摊上买几本旧书)并不会咬文嚼字地认为讨价还价的结果--合意--必须产生一项可强制的债。把一手交钱、一手交货作为合同的成立要件来理解，比将对付款或交货承诺的反悔视为违约行为要深人人心得多。因为，在公开市场上，交易双方一般都能方便地在对方反悔以后及时找到替代交易对象，而在对方反悔时自己寻找替代交易对象以弥补信赖利益损失的机会成本，与将这种合同视为诺成合同时，通过强制执行原合同以实现内化在合同中的信赖利益的法律成本相比，又要低得多。方方面面的考虑阻止了债合同调整对象从财产权属变动的后果，以及向允诺作上溯的历史潮流。但抽象的合同原则并不能直接规定一种合同到底应是诺成合同还是实践合同，而是化为实践合同的支持根据与反驳意见间的争斗过程。以下是几个实践合同诺成化与反诺成化的争论的典型例子。
实践合同是与相对应的，但这仅是学理上的一种分类而已，对于它们的区分主要是产生的法律后果不同。在诺成合同中，如不交付标的物则会构成违约责任。而在实践合同中，如果不交付标的物则合同无法成立，也就不存在违约，如要追究责任的话应是缔约过失。诺成合同与实践合同的区别并不在于一方是否应交付标的物。实际上，诺成合同与实践合同的主要区别在于:两者成立与生效的时间是不同的。诺成合同自双方当事人意思表示一致(即达成合意)时起合同即告成立;而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须在当事人交付标的物以后，合同才能成立。诺成合同与实践合同的确定，通常应根据法律的规定及交易而定。例如，根据传统民法，买卖、承揽、委托等属于诺成合同。而使用借赁、保管、运送等属于实践合同，质权设定合同及其定金合同也属于实践合同。然而此种分类并非绝对不变。例如，运输合同并非都是实践合同，也有一些为诺成合同。
成立要件不同
诺成合同以合意为成立要件，实践合同以合意和标的物或完成其他给付义务为成立要件。
在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付，系当事人的给付义务，违反该义务便产生违约责任。在实践合同中，交付标的物或完成其他给付，不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可构成缔约过失责任。诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即&一诺即成&的合同。特点在于当事人双方意思表示一致，合同即告成立。实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，除双方当事人的意思表示一致之外，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。实践合同则必须有法律特别规定，比如定金合同，等。诺成合同与实践合同的区别并不在于一方是否应交付标的物，而在于二者成立的时间不同。诺成合同自双方当事人意思表示一致，即达成合意时起合同成立;实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，才能成立。《合同法》186条中规定了赠与人的任意撤消权:赠与人在赠与财产转移前可以撤消赠与，但是，这并不意味着赠与合同是实践合同。因为需要注意的是:的成立、生效是不同的。只要当事人双方有赠与财产和接受赠与财产的合意。那么赠与合同就宣告成立，转移财产只是该合同的生效要件。《合同法》又列出了两种特殊的赠与合同，即具有，和经过公证的赠与合同的当事人只要有承诺，就不得反悔。
实践合同与诺成合同的区分起源于古罗马。在古罗马社会初期，商品交换不发达，且多局限于部落内部进行。对这种偶然进行的交换，交换双方当事人投入了充分的关注，采取了类似敬神般的特定仪式以期交换顺利进行，而最终实现交换的目的。法律也侧重于对形式的保护，规定契约必须经过特定的形式才能产生法律上的效力，即&使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约&。最初的契约形式分为两种:&曼兮帕蓄&方式与&耐克逊&方式。随着契约理论的发展，这两种形式逐渐为&口头契约&、&文书契约&、&要物契约&及&诺成契约&的分类所取代。要物契约出现于共和国末年，是通过物的交换而缔结的契约，包括消费借贷、使用借贷、寄存和质押四种类型。这四种合同都是无偿的，即当事人缔结契约的主要目的不是为了获取经济上的利益，而是基于某种特定的关系(消费借贷、使用借贷和寄存的缔结是基于相互信赖的关系)或为了特定的目的(质押是依附于借贷合同的，是以保证借款的归还为目的)。这种无偿性要求法律基于公平的考虑给予一方当事人以特殊的保护。要物契约的出现是法律&第一次把道德上的考虑作为'契约'观念的一个重大革新&。诺成契约的出现晚于要物契约，是指通过合意而形成无须任何手续的契约。在它诞生之初，仅适用于买卖、租赁、合伙、委托，但它摆脱了形式的束缚，&开创了契约法的新阶段，所有现代契约的概念都是从这个阶段发轫的&。罗马法对实践合同与诺成合同的区分为《法国民法典》所采纳。但《法国民法典》对实践合同的规定与罗马法有所不同，是将交付作为合同生效的要件，而非成立要件。而且《法国民法典》仅规定了一种实践合同，即&本义上的寄托&。(所谓&本义上的寄托&是指当事人一方接受他方动产进行无偿保管，并负责返还原物行为。类似于古罗马时的寄托与中国的保管合同。
1.买卖合同是体现意思自治最全面的合同，买卖合同是双务合同、诺成合同、不要式合同、有偿合同。2.赠与合同是单务合同、不要式合同。3.借款合同一般是要式合同、有偿合同。4.租赁合同是有偿合同、诺成合同。5.承揽合同为诺成合同、有偿合同、双务合同、要式合同。6.建设工程合同是要式合同，应当采用书面形式。7.运输合同原则上为双务合同、有偿合同、诺成合同、格式合同。8.技术合同是双务合同、有偿合同。9.技术开发合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。10.保管合同是实践合同、不要式合同、双务合同。11.仓储合同是诺成合同、双务合同、有偿合同、不要式合同。12.委托合同是诺成合同、不要式合同。13.行纪合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同。14.居间合同为有偿合同、诺成合同、不要式合同。
由于对实践合同含义的不同理解，导致了学者对中国《合同法》有名合同中究竟有几种是实践合同的不同认识。
在《合同法》颁布之前，中国立法对赠与合同没有具体规定，但从最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的司法解释中可知&赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。&在我国合同法的起草过程中，立法者对赠与合同是实践合同还是诺成合同存在争论，最终合同法抛弃了要物性与诺成性的争论，规定&赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不适应前款规定。&据此，有学者认为&中国《合同法》对赠与合同的实践性与诺成性采取了两分法，将一般的赠与合同(不区分书面赠与和口头赠与，但不包括具有社会公益和道德义务性质的赠与，经过公证的赠与)原则上规定为实践合同;而将具有社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同为诺成合同。&中国合同法未明确规定以赠与财产的移交作为赠与合同的生效要件，所以赠与合同是诺成合同。
关于运输合同是诺成合同还是实践合同，学者中有不同的看法。一种观点认为:&运输合同一般为诺成合同，但以托运单、提单代替书面运输合同的，因承运人往往需要收取货物并核查后才能签发提单或在托运单上盖章，故这类合同应为实践合同&。另一种观点认为:&客运合同为实践合同，货运合同为诺成性合同。&还有一种观点认为:&运输合同为诺成合同，但双方当事人另有约定的除外。&运输合同为诺成合同。因为，第一如果认定运输合同为实践合同，则承运人在同意托运而未实际交付货物前，合同并不生效。即使其后对托运人交付的货物不予接受和托运，也不承担违约责任，这样对托运人是极不公平的，会严重影响托运人和收货人的生产经营活动。同样，若托运人不交付货物，即使承运人已为托运作了准备，也不能追究托运人的违约责任，则会影响承运人的营业。将运输合同规定为诺成合同，符合了现代化社会中专业化的要求，保护了托运方和承运方的共同利益。第二，提单和客票并不是合同的标的物，而只是运输合同存在的证明，因此不能将提单和客票的交付视作运输合同生效的条件。综上所述，运输合同应为诺成合同。
保管合同与借款合同
与自然人之间的被我国学者公认为实践合同。既然将这两类合同归为实践合同则这两类合同必然具有某种内在的共性，需要法律加以特殊的规定。但却未发现这两种合同之间的内在共性。唯一使这两种合同与其他有名合同相区分的特征是&交付物才成立或生效&，这种共性的缺乏与特征的存在颠倒了因果关系的逻辑性。而且，中国合同法中对保管合同与自然人之间的借款合同规定有所不同。根据中国《合同法》第 367条&保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。&而《合同法》第210条&自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。&
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