信托公司与推介机构的“关系责任说”
金杜律师事务所 尤杨 赵之涵 李瑞轩
多年以来，由于信托公司自身的直销能力有限，委托金融机构作为推介机构代为向投资人（文本所称投资人系指委托人/受益人）推介信托产品是常用的销售办法。有时，金融机构本身与其所推介的产品有着非常紧密的内在联系，甚至该产品在某种程度上可被视为金融机构“自己的产品”，这也是金融机构担任信托产品推介机构的一大原因，比例亦不在少数。我们注意到，由于信托公司对推介机构的监管能力有限，推介机构又以业绩提成为导向，推介机构主导的销售环节往往乱象横生，常见的情况有：违反私募原则，公开营销宣传；未充分审核投资人的资格；未充分介绍信托产品，对风险揭示条款轻描淡写，甚至只字不提；超越推介材料中载明的内容，甚至篡改推介材料，虚假、夸大宣传；承诺保本保收益；向信托公司提供的投资人信息不完整、不准确；未留存推介过程中的音频、录像资料；违反面签原则，投资人签约时未按照合同约定手写风险提示条款，甚至私自更改合同条款；转委托其他不具有推介资格的机构销售信托产品；推介机构工作人员以销售信托产品为名，实际误导投资人购买其他产品等。如果信托产品正常兑付，上述销售过程中存在的问题后果不明显，一般隐而不发。一旦信托产品出现兑付风险，上述问题导致的后果就会集中爆发，引发各方主体对法律责任的认定及承担的争议。主要是：投资人与信托公司、推介机构之间的法律责任认定及承担；信托公司与推介机构之间的法律责任的认定及承担。本文拟探讨信托公司与推介机构之间的法律责任的认定及承担问题，供各位读者参考、讨论。信托公司与推介机构之间常见的三种法律关系实践中，虽然推介机构与信托公司签署协议的名称可能大致相同，但协议的具体内容和履行情况其实差别很大。信托公司有可能委托金融机构以提供咨询、顾问、居间等方式直接或间接推介信托计划，这其中包含的法律概念较为丰富，我们倾向于认为：1. 当推介机构以自己的名义向投资人介绍信托产品，并向信托公司提供缔约机会时，推介机构的行为性质更倾向于居间；2. 当推介机构根据信托公司的委托，代替信托公司对合格投资人身份进行甄别，向投资人进行风险承受能力评估、揭示信托产品风险，回复投资人关于信托计划的咨询问题，甚至代为安排面签时，推介机构的行为已经超出居间的范畴，更倾向于委托代理；3. 当推介机构是整个项目的实际主导方，深度参与信托产品的结构设计、资金投向、销售，甚至信托计划募集资金主要投向推介机构自己的关联公司或客户时，推介机构的行为可能已经超出完成信托公司委托事项的范畴，更类似于证券承销。总体而言，在认定法律关系性质时，需要根据信托公司与推介机构所签署协议的具体内容以及协议履行情况具体判断。在不同的法律关系中，法律主体之间的责任认定会相应有所不同，下文就此展开分析。三种法律关系对应的法律责任（一）居间法律关系根据《合同法》第四百二十五条的规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬，并应当承担损害赔偿责任。”以及第四百二十条的规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。”推介机构所承担的法律责任主要体现为退还居间报酬，在特殊情况下承担损害赔偿责任。需要予以注意的是，在近年司法实践中，有关居间人承担损害赔偿责任的法律适用存在扩大解释的趋势。即，居间人存在“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”之外的其他不当居间行为时，也可能承担一定的损害赔偿责任。（二）委托代理法律关系1. 信托公司因其自身过错，自行承担责任如果推介机构不存在过错，仅由于信托公司自身原因导致销售环节存在违规行为，例如，信托公司向推介机构提供的推介材料本身存在与实际情况不符、未充分揭示风险、承诺固定收益等问题。在此情况下，信托公司应当自行承担相应责任，包括行政责任，以及向投资人承担民事赔偿责任。2. 推介机构因存在过错（或与信托公司混合过错），信托公司对外承担责任后可向推介机构追偿如果信托公司本身符合法律法规有关推介材料、推介方式、推介对象等各项要求，推介机构在销售环节中存在过错，或者信托公司与推介机构均存在过错，即混合过错的情况下，我们倾向于认为，信托公司与推介机构的责任认定原则总体如下：&（1）如果发生合同法以及信托法明确规定信托合同（以及信托行为）无效或可撤销的情形，信托公司作为信托合同的受托方，可能需要向投资人承担信托合同无效或撤销后的民事责任。（2）就信托公司与推介机构之间的责任承担而言，视投资人起诉的情况，可能通过一个或者两个诉讼/仲裁案件来审理认定。如果投资人同时起诉信托公司和推介机构的，法院/仲裁（由于推介机构一般不与投资人签署任何合同，亦不参与签署信托合同，因此与投资人和信托公司同时具有仲裁约定的情况很少见，此处纠纷以诉讼为主）在审理案件时可能一并审理信托公司以及推介机构的过错大小，并据此判令各方承担相应责担的范围，在一个案件中解决各方争议。如果投资人仅起诉信托公司或推介机构一方的，法院/仲裁在审理过程中可能仅审理一方主体的过错及责任，或仅对双方的过错（有无）大小予以认定而不划分具体责任承担比例。此时，如果信托公司依据生效法律文书向投资人承担了赔偿责任，则有权根据《合同法》第四百零六条的规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失……受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”向推介机构追偿。3. 推介机构无权代理，自行对其推介行为承担责任实践中，我们注意到市场上有大量第三方理财机构经常通过各种方式向投资人推荐、销售信托产品，甚至主动撮合不具备合格投资者资格的投资人集资购买信托产品，是混乱甚至违法行为的高发地。此类第三方理财机构一般都有途径从信托公司委托的推介机构处获得信托产品的推介材料，与推介机构之间构成一种事实上的“转委托”关系。我们倾向于认为，此类第三方理财机构不具备销售信托产品的资质，所谓“转委托”也没有取得信托公司的授权，甚至不为信托公司知悉。这种行为一方面违反信托法等法律规定，一方面也违反信托公司与推介机构之间的合同约定，是无权代理的行为。在这种情况下，如果信托公司与投资人签署了书面的信托合同，那么投资人与信托公司之间的权利义务仍应当以信托合同的约定为准。但是，接受转委托机构的销售行为实际上属于无权代理，信托公司不应对接受转委托机构的（违法）销售行为承担责任。除非投资人有确凿证据证明信托公司已经对第三方理财机构的推介销售行为予以追认，或者信托公司的员工曾出面与第三方理财机构共同推介，导致投资人有理由认为第三方理财机构已经构成表见代理。4. 推介机构为其工作人员的“飞单”行为，自行承担责任实践中还存在一种销售乱象，即，推介机构工作人员在未经授权委托的情况下，私自虚假宣传，误导投资人以为其认购了某信托公司发行的信托产品，实际上并非如此。实践中称之为“飞单”。此类情形通常涉及两层法律关系，一是是推介机构工作人员与推介机构之间的无权代理关系，二是推介机构与信托公司之间的无权代理关系。在第一层无权代理关系中，飞单行为一方面有可能被认定为工作人员在工作时间的个人犯罪行为，由工作人员承担相应刑事责任以及民事责任，另一方面，受误导的投资人有理由认为推介机构工作人员代表了推介机构本身时，可能构成“表见代理”，应由推介机构对外承担民事责任，事后可向工作人员追偿。在第二层无权代理关系中，由于信托公司对推介人员的个人行为毫不知情，与投资人实际签署合同的也并非信托公司，而是资金实际投向的理财公司或投资公司，通常不会存在支持成立对信托公司构成表见代理的证据，信托公司不应承担推介机构及其工作人员无权代理的后果。（三）推介机构实际为项目主导方时，信托公司与推介机构之间法律责任认定分析事实上，这一段内容讨论的其实是信托公司与推介机构之间关系最模糊、矛盾最激化的问题，市场上已经有多个产品暴露出“到底谁是谁的通道？”之争，机构之间责任不清晰，这一类产品出风险后打破刚性兑付的可能性最大。有学者认为，信托产品按份额等分的性质与发行证券相同，当推介机构实际为项目主导方时，即推介机构为自己的客户或关联关系人通过信托产品募集资金，推介机构事实上包销该信托产品，其性质应类似于证券承销商，可比照《证券法》有关证券承销责任的规定认定其责任。我们非常赞同这一观点，从权利义务责任相对等的角度看，当推介机构是整个项目的实际主导方时，相应的责任应当随着其对整个项目参与程度的深入而有所增加，不应局限于销售居间或者委托代理关系，这才是符合客观现实和公平原则的。但是，从目前司法实践经验来看，从这一角度追究推介机构责任仍比较困难。主要原因在于：一是没有明确的法律依据指引信托产品销售可参照适用《证券法》，信托产品作为私募产品，与公开发行的证券、公募基金等仍存在区别，可能无法直接参照适用相关规范；二是推介机构的主导行为通常体现为事实行为，并不体现在各方签署的合同中，投资人、信托公司往往缺乏对推介机构事实行为的证据留存。我们提议业界高度关注这一领域存在的问题，为厘清各个市场主体应当承担的责任提供思路和线索。以上是我们根据实务经验，对信托公司与推介机构之间法律关系和责任承担的类型化分析。针对实际发生的各类销售乱象所引发的争议，仍然需要针对具体情况进行具体分析。总体而言，信托公司的发展很大程度上依赖于真正拥有客户的销售渠道，这种依赖关系造成信托公司与推介机构在过去很长时间里地位不平等，信托公司一方面无法主导营销环节，另一方面却在承担推介机构不当营销行为导致的苦果，成为投资人“闹”、“访”、“赖”的主要对象。近期，与信托产品（以及理财、资管产品等）有关的纠纷高发，随着司法的逐渐介入，我们有理由相信信托公司与推介机构之间的法律关系以及责任分担会逐渐明晰。文章来源：金杜说法微信平台
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信托业第一大案：一个4亿元的地产信托项目，一个信托经理就分到了近1230万元的中介费
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本帖最后由 臻于至善 于
09:27 编辑
一个4亿元的地产信托项目，一个信托经理就分到了近1230万元的中介费。
不是你的别拿，伸手必抓。
甘肃信托所曝出的腐败窝案，有70后高管，也有80后信托经理。有主动自首的，也有被检举揭发的。
涉案金额目前根据公开资料统计，已经超过1300万。
有检察院人士表示：这意味着按照信托行业平均1.5个点的回扣率计算，涉案项目也高达数十亿元。
这是近几年来信托业第一大案。
过去数年，信托业涉案的还有四川信托前总裁陈军、交银国际信托前信托业务总部业务二部总经理顾翌乐（1978年生）、安信信托前总裁助理栾雅钧（涉案金额近1230万元）等，背后案情可谓触目惊心，项目融资成本怎能不高？！
原甘肃信托深圳财富管理中心经理。1969年生。
犯贪污罪，判处有期徒刑10年。
日被逮捕。
法院审理查明：
陈德萍2013年1月任甘肃信托深圳财富中心总经理、信托业务11部经理，为谋取非法利益，她利用从事信托投资业务的职务便利，与甘肃一投资公司实际控制人李某共谋，将大庆市某房地产公司投资项目、石家庄市一地产集团项目等10个单位的信托项目，虚列成李某控制的投资公司为第三方投资顾问方、向甘肃信托推荐的项目，从甘肃信托骗取投资顾问费，后将骗取的投资顾问费拆分转给不同的人，此后以上款项除了由陈德萍获得外，李某的公司也获得一些。
2012年至2013年间，陈德萍与李某某共谋，将乐山商行委托项目、开封商行委托贷款项目、德阳银行委托项目等8个单位信托项目，虚列为李某某掌握的上海两家投资公司作为投资顾问方、向甘肃信托推荐的项目，从甘肃信托骗取投资顾问费，以上款项最终由陈某萍和李某某各自分得相应款项。
法院一审认定，三人采取签订虚假投资协议的手段，共骗取投资顾问费1235万余元。
10月24日宣判后，陈德萍当庭表示上诉。
甘肃信托兰州财富管理中心原副总经理、信托一部经理。1980年生。
据公诉机关指控：吴穷在担任甘肃信托业务经理期间，为谋取非法利益，利用从事信托投资业务的职务便利，与上海弘玺投资管理有限公司法人代表黄东共谋，在2012年1月至2014年1月间，将吴穷洽谈完成的上海、无锡两个项目虚列为上海弘玺作为投资顾问方向甘肃信托推荐的项目，从甘肃信托骗取巨额投资顾问费172.06万元。上海弘玺在收到投资顾问费后，黄东以现金的方式交给吴穷140万元，黄东获得32.06万元。
利用从事信托投资业务的职务便利，吴穷还于2012年间向甘肃信托谎称甘肃信德会计师事务所在16笔信托业务中提供了会计咨询服务，将甘肃信德会计师事务所虚列为会计咨询方，并与甘肃信德会计师事务所签订虚假会计师事务所咨询协议，甘肃信托骗取会计咨询费16万元。甘肃信德会计师事务所在扣除税费1.3万元后，吴穷实际获得14.7万元。此外，吴穷还于2011年收取与甘肃信托有业务往来的某公司法人代表丁某行贿款20万元。
吴穷表示他对指控的犯罪事实没有异议，但是他对指控的罪名有异议。
谈及与上海弘玺的投资顾问费，对于为何在项目中虚列第三方套现，吴穷称，甘肃信托是一家国有公司，国有公司受工资总额的限制，在这种情况下，作为业务员来说，业务提成不能及时发放，为了得到自己应得的业务提成，吴穷选择虚列了第三方，通过报请投资顾问费，兑现自己的提成。
原甘肃信托员工。1982年生。
犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
检察院指控，2013年上半年，熊辉在担任甘肃信托业务员期间，利用具体负责“甘肃信托-浦信卓智集合资金项目”的职务便利，在兰州市城关区甘肃省政府对面“花之林”茶楼，收受兰州恒信泰投资咨询有限公司法定代表人丁某某（另案处理）现金人民币50000元，并为其在“甘肃信托-浦信卓智集合资金项目”中谋取利益。
熊辉供述：2012年12月，（甘肃信托）副董事长邵某某对我说兰州恒信泰投资咨询有限公司丁某某有一项浦发银行哈尔滨分行的业务，让我和丁某某合作做好，我主要负责项目上会、操作清算和资金兑付。丁某某负责跟对方银行的对接。这个项目到2013年6月才结束。甘肃信托一共支付给丁某某的恒信泰公司的投资顾问费220余万元，2013年上半年，丁某某在花之林茶楼给了我50000元，说是辛苦费。
值得一提的是，熊某受贿案，系甘肃信托业务经理吴某于日到兰州市城关区人民检察院反贪污贿赂局自首后检举揭发。
原甘肃信托副董事长，1975年生。
一审判决犯受贿罪，判处有期徒刑四年。
检察院指控，2011年12月，邵禹斌在担任甘肃信托副董事长期间，利用主管集合资金信托业务的职务便利，在兰州市城关区甘肃省建设银行后院培训中心招待所1304室，收受兰州恒信泰投资咨询有限公司法定代表人丁某某（另案处理）现金人民币90000元，并为其在“甘肃信托-浦信卓智集合资金项目”中谋取利益。
据公开资料透露，邵禹斌获悉兰州市城关区人民检察院反贪污贿赂局正在查办甘肃信托相关人员经济问题的案件时，主动来检察机关投案自首。
日，甘肃省人民检察院发布信息称，经省检察院交办，兰州市城关区检察院以涉嫌贪污罪、受贿罪，对甘肃省信托有限责任公司深圳财富管理中心经理陈德萍、北京财富管理中心经理周刚、上海财富管理中心经理杨栓军、兰州财富管理中心经理吴穷等17人立案侦查。
除了前文所述4位有新闻报道或法院判决书外，其他人暂无最新公开消息。
近年来，信托业涉案的还有四川信托前总裁陈军、交银国际信托前信托业务总部业务二部总经理顾翌乐（生于1978年）、安信信托前总裁助理栾雅钧等。
安信信托前总裁助理栾雅钧，于日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
温州市鹿城区人民检察院指控：
2010年10月，平阳泰宇房地产开发有限公司法定代表人陈某甲（另案处理）因公司经营的融资需要，经过谢某介绍，与柴某商谈融资事项，并约定按照年化融资金额的2.5%收取中介费。而后，柴某联系了包括安信信托在内的多家融资公司。同年11月，时任安信信托公司业务二部负责人的栾雅钧在谢某、柴某等人陪同下，带工作人员到平阳对该公司项目进行考察。
之后，栾雅钧告诉柴某项目可以推进。柴某遂与陈某甲联系，商谈签订居间费合同事宜。陈某甲提出要与一家公司签订该合同，柴某将该情况告知栾雅钧，栾雅钧向柴提供了朋友的公司的相关注册信息、开户行等信息。
2011年2月，栾雅钧向柴某索要50%的中介费，否则将不予推进该融资工作，柴某表示同意。即获取的中介费，被告人栾雅钧占50%、柴某占30%、谢某占20%。
日，安信信托公司向平阳泰宇房开公司融资的第一期资金人民币3.0363亿元到账，按照约定，陈某甲应向柴某支付首期1875万元中介费。
栾雅钧获取第一批受贿款共计人民币917.5万元。
同年4月29日，安信信托向平阳泰宇公司融资的第二期资金0.568亿元到账，同年5月9日第三期资金0.3957亿元到账，至此4亿元的信托资金全部到位。
按照约定比例，栾雅钧收受第二批受贿款共计人民币312万元。
综上，栾雅钧共计收受柴某给付的共计人民币1229.5万元。
法院一审判决：栾雅钧犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒八年，并处没收个人财产10万元。冻结在南京银行常州分行的元予以没收，继续追缴违法所得人民币元，均上交国库。
在此案中，一个4亿元的地产信托项目，栾雅钧一个人就分得了近1230万元。这与原甘肃信托深圳财富管理中心经理陈德萍案相比，可谓有过之而无不及。
来自交银国际信托的顾翌乐，则是个70后。
据上海浦东新区人民检察院指控，2010年7月至12月期间，顾翌乐利用担任交银国际信托业务二部总经理，负责本部门信托业务拓展的职务便利，为吴某甲(另案处理)在苏州海竞信息科技集团有限公司、广西远辰投资集团有限公司相关融资项目中介业务中提供帮助。
信托圈注意到，吴某甲的部分证言证实：
我2007年6月进入交通银行投资管理部。年底就调任交银国信公司信托业务总监，直至2010年初从公司辞职。我从公司辞职后，主要为人家公司做融资中介业务，从中收取顾问费。
2010年下半年，获得一个项目叫“阳光保险”股权质押融资业务，该项目融资方是广西远辰，该融资平台我是交由交银国信公司对外发行信托产品募集资金，总融资额为2.8亿元，当时我把这个信托融资业务交给我在交银国信公司原下属顾翌乐。
最后，交银国信公司决定进行该信托项目。该项目我总共从广西远辰收到的财务顾问费为2800万元。
我当时告诉过顾翌乐，在收到顾问费后会给他一定的报酬，但没有明确告诉他给他多少金额报酬及什么时候给他，在我的内心里确认大约给他280万元左右，并且也决定不是做完业务后立即给顾翌乐，我将给他的这部分的钱在之后的两年为他购买了两次理财产品。
2013年8月份，顾翌乐从交银国信公司离职后，我就通过个人账户将准备给顾翌乐的280万元及理财利息共计340多万元给了顾翌乐。
因为我和顾翌乐原先在交银国信公司就是同事，在顾翌乐在职时给他钱的话，我也忌讳是行贿。所以想在他离职后再给他比较好。
最后法院判决：顾翌乐犯非国家机关工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，没收财产人民币七万五千元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。决定执行有期徒刑九年六个月，没收财产人民币七万五千元。退赔的赃款人民币一百四十六万三千六百元发还被害单位，违法所得予以追缴或者责令退赔后予以没收。
可以说，收取回扣在金融业几成行规。
普遍存在于提案、尽职调查、风险控制、产品设计、甚至打款等多个环节，这种潜规则无形之中提高了企业的融资成本，一些洽谈的项目因为最后回扣问题谈不拢而功亏一篑。
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