私募股权投资基金的法律风险控制及非法集资的预防_法律研究_京都刊物_京都律师事务所
私募股权投资基金的法律风险控制及非法集资的预防
作者：吕志轩、孟冰、董宇琼
私募股权投资（简称PE）是金融创新和产业创新结合的产物，PE作为金融创新的一种手段，能够为新兴公司提供创业和持续发展所需的宝贵资金，催生新的产业，促进产业结构和消费水平的升级，扩大就业机会。这几年PE给我国金融市场带来了巨大活力，我国股权投资市场在这几年里呈现爆发式增长，PE投资机构投资活跃度达到历史高峰，而在资本市场活跃态势的影响下，一部分PE投资机构的投资已经成功实现退出，并获得丰厚回报，一部分PE投资在未来几年将要密集实现退出，这给我国金融市场带来不小压力。目前我国金融改革开放已进入新阶段。中央政府以更大决心和力度推动金融改革创新，通过放宽市场准入，允许各类资本平等参与金融市场竞争；同时党的十八届四中全会也明确提出的全面推进依法治国，包括在金融领域也要大力加强依法监管和积极完善金融法制体系，全方位营造良好的金融法治环境，在金融创新的同时也要重视预防金融风险的发生。PE作为受众较多的金融创新的工具，在发展的同时也迫切需要进行法律风险控制。
案例——私募股权投资涉嫌非法集资的经典案例
一个披着“合法外衣”的私募股权创投企业
（一）案情回放
2005年前后，一大批私募股权创投企业如雨后春笋般的破土而出，业务开展得如火如荼，众多的股权投资者也如纷纷涌入股权投资的“淘金大潮”中来。在一片看是繁荣的景象下，却暗藏着巨大风险。一些披着“合法外衣”的私募股权创投公司，在政策和法律的“模糊地带”苦心经营，这其中就有xxxx创投公司。
2006年7月6日xxxx创投公司在北京成立，法定代表人xx。同年9月，该公司高调入驻金融街，这让该公司一度名噪一时。
xxxx创投公司对外所称的投资项目主要有四个，即投资北京xx科技有限公司股权、某地xx石油化工有限公司股权项目、某地xxxx电池有限公司股权项目和xx银行股权项目。
（二）刑事介入
公安侦查机关接到报案后，立即立案侦查，侦查结果是：1、北京xx科技有限公司项目，注册资本1000万元。早在一年半前营业执照已经被吊销。2、另一个拥有众多投资者的项目xx石油项目。该项目“招股书”称是一家高科技企业，调制生产高清洁无铅汽油和柴油年创效益超亿元。工商资料显示为正常。但该投资项目地区并没有xx石油这家公司。3、xx电池项目。该电池有限公司成立于2009年10月27日。而2012年8月30日该公司经营期限已经到期。4、至于xx银行股权项目，由于多次转手，xxxx创投公司原来所持的xx银行股权早在2010年5月就被抵押了。至此，该xxxx私募股权创投公司项目全部落空，投资者损失巨大，引发了诸多不稳等因素。目前该企业的主要负责人已经受到法律严厉制裁，但遗留的诸多社会问题依然影响着一些人的正常生活。
（三）非法集资经营模式
这个xxxx创投公司与国内其他创投机构无异。公司与投资人之间一般会签订《xx号（XX）号委托代理创业投资合同书》。双方约定，投资人委托xxxx创投公司代为持有被投资企业股权，依法从事私募股权创业投资。同时，双方约定投资人承担代理私募股权投资的投资损失。收益分配方式为，合同期限内投资人可按持股比例分享出资所投股权当年产生红利的70%，投资期满投资人可按持股比例分享股权升值部分70%收益；红利与股权升值部分之外的30%归xxxx创投公司所有。合同有效期多为2年。但上述合同会包括一个手写补充条款：“合同期满时，如果投资项目未上市，乙方（xxxx私募股权创投公司）按投资额的140%为股权转让价格，受让投资人的全部股权。”也正是这条回购条款，让投资人陷于被动。
xxxx创投公司采用披着合法外衣进行非法集资。首先入驻金融街“镀金”其次，到发改委备案；再次，每年坚持参加北京一年一度的金博会，虚假的提高声誉。
（四）投资者无法实现的愿望
对于这类案件发生后，一般一部分投资者会比较迷茫，希望放集资者一马，让其在外面继续盘活资产，兑现对投资人的承诺；错误的认为如果定性为非法融资或集资诈骗，刑事介入后就比较漫长，还可能是血本无归。正是基于这样的片面的认识，部分受害者在希望严惩xxx的同时，却又积极地为其开脱。投资人对刑事介入追回资产是较快的解决方式的理解有一定局限性。一般在非法集资案件中，普通受害者往往有一种心理，即希望自己不是最后一个“接棒”的人。“只要xxx没被抓，就可以通过其他方式融资，把欠投资人的钱还上，哪怕是再继续欺骗下一拨投资人。希望以这种”“击鼓传花”的方式是自己的投资能够收回，这样的想法会是非法集资者集资规模越来越大，受害人愈来愈多，会产生严重的社会不稳定等问题。
（五）本案的借鉴与启示
对监管部门来说应当规制私募股权投资应建立合格投资人制度， “合格投资者是有一定风险识别能力和风险承受能力的人。一是不容易被骗，二是即使被骗，也不会构成系统性风险。合格投资者可以包含三类，一是机构投资者、金融机构理财产品等；二是有一定注册资金以上的实体企业；三是金融资产配置达到一定规模以上的个人投资者。
对于投资人来说：首先投资要合法。其次，投资要理智，充分考虑风险，一般集资案件现在发生的结果就是当初风险的体现，如果投资者当时注意风险，就不会发生被骗情况，如果投资者当时已经注意到风险，当风险发生后，就要接受现实，依法维权。不能为维护自己的利益，采取非法的手段，包括通过黑社会追债，或者非法上访等过激行为，严重影响正常的社会经济秩序，还有可能涉嫌违法和犯罪。
一、私募股权投资概念
私募股权投资(简称“PE”)是指通过私募形式对私有企业，即非上市企业进行的权益性投资，通过上市、并购或管理层回购等方式，出售持股获利。广义上讲，私募股权投资涵盖企业首次公开发行前各阶段的权益投资，即对处于种子期、初创期、发展期、扩展期、成熟期等各个时期企业所进行的投资。因此私募股权投资也包括创业投资。
目前我国也已成为亚洲最活跃的私募股权投资市场。私募股权投资机构在中国大陆地区投资投资空前高涨。
二、私募股权的主要法律特征
1?募集方式非公开性。不得通过媒体（包括本企业网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书），直接或间接向不特定对象进行推介；
2?募集人数限制性。以股份有限公司形式设立的，募集人数不得超过200人；以有限公司形式设立的，募集人数不得超过50人；以合伙制形式设立的，合伙人人数最高不得超过50人；
3?募集主体适格性。募集人只能向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集，包括合格的机构投资者和自然人投资者；
4?要充分提示风险，不得承诺固定收益。募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失，不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报；
5?资金托管。募集所得资金由属地商业银行进行托管；
6?管理团队的专业化。基金的管理团队必须是有专业背景、知法守法的专业管理团队，有股权投资或相关业务经验。
三、目前我国私募股权投资主要采用的主要模式
（一）公司制
公司制私募股权投资基金就是法人制基金，主要根据《公司法》(2005年修订)、《外商投资创业投资企业管理规定》(2003年)、《创业投资企业管理暂行办法》(2005年)等法律法规设立。
在目前的商业环境下，由于公司这一概念存续较长，所以公司制模式清晰易懂，也比较容易被出资人接受。在这种模式下，股东是出资人，也是投资的最终决策人，各自根据出资比例来分配投票权。
（二）信托制
信托制私募股权投资基金，是指信托公司将信托计划下取得的资金进行权益类投资。其设立主要依据为《信托法》(2001年)、银监会2007年制定的《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》(简称“信托两规”)、《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》(2008年)
采取信托制运行模式的优点是：可以借助信托平台，快速集中大量资金，起到资金放大的作用；但缺点是：目前信托业缺乏有效登记制度，信托公司作为企业上市发起人，股东无法确认其是否存在代持关系、关联持股等问题，而监管部门要求披露到信托的实际持有人。
（三）有限合伙制
有限合伙制私募股权基金的法律依据为《合伙企业法》(2006年)、《创业投资企业管理暂行办法》(2006年)以及相关的配套法规。
按照《合伙企业法》的规定，有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，由至少一个普通合伙人(以下简称为GP)和有限合伙人(以下简称为LP)组成。普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而有限合伙人不执行合伙事务，也不对外代表有限合伙企业，只以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
同时《合伙企业法》规定，普通合伙人可以劳务出资，而有限合伙人则不得以劳务出资。在运行上，有限合伙制企业，不委托管理公司进行资金管理，直接由普通合伙人进行资产管理和运作企业事务。
采取有限合伙制的主要优点有：（1）财产独立于各合伙人的个人财产，各合伙人权利义务更加明确，激励效果较好；（2）仅对合伙人进行征税，避免了双重征税。
（四）“公司+有限合伙”模式
“公司+有限合伙”模式中，公司是指基金管理人为公司，基金为有限合伙制企业。该模式是目前较为普遍的股权投资基金操作方式。由于自然人作为GP执行合伙事务风险较高，加之目前私人资本对于有限合伙制度的理念和理解都不尽相同，同时，目前《合伙企业法》中，对于有限合伙企业中的普通合伙人，没有要求是自然人还是法人。为了降低管理团队的个人风险，普遍采用“公司+有限合伙”模式，即通过管理团队设立投资管理公司，再以公司作为普通合伙人与自然人、法人们一起，设立有限合伙制的股权投资基金。由于公司制实行有限责任制，一旦基金面临不良状况，作为有限责任的管理公司则可以成为风险隔离墙，从而管理人的个人风险得以降低。在该模式下，基金由管理公司管理，LP和GP一道遵循既定协议，通过投资决策委员会进行决策。
（五）“公司+信托”模式
“公司+信托”的组合模式结合了公司和信托制的特点。即由公司管理基金，通过信托计划取得基金所需的投入资金。
在该模式下，信托计划通常由受托人发起设立，委托投资团队作为管理人或财务顾问，建议信托进行股权投资，同时管理公司也可以参与项目跟投。依据《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》第21条规定，“信托文件事先有约定的，信托公司可以聘请第三方提供投资顾问服务，但投资顾问不得代为实施投资决策。”这意味着，管理人不能对信托计划下的资金进行独立的投资决策。同时，管理人或投资顾问还需要满足几个重要条件：（1）持有不低于该信托计划10%的信托单位；（2）实收资本不低于2000万元人民币；（3）管理团队主要成员股权投资业务从业经验不少于3年。
目前地产类权益投资项目主要采用该模式。此外，一些需要通过快速运作资金的创业投资管理公司，也常常借助信托平台进行资金募集。
（六）母基金(FOF)
母基金是一种专门投资于其他基金的基金，也称为基金中的基金，其通过设立私募股权投资基金，进而参与到其他股权投资基金中。母基金利用自身的资金及其管理团队优势，选取合适的权益类基金进行投资;通过优选多只股权投资基金，分散和降低投资风险。
四、私募股权基金募集过程中可能涉及到的刑事方面法律风险，即：涉嫌非法集资问题。
（一）防止非法集资主要注意两点
一是募集人数不能超过200人，否则会构成公开发行；
二是不能承诺固定收益，否则很有可能触线。
2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对非法集资的构成要件做了明确规定：1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。因此，要适当提高LP的合格度，严格控制人数，
即不超过法律规定的50人上限，对单个的LP，其出资按规定最低不能低于100万元。做到上述两点，基金募集过程中基本就可以避免非法集资风险。
此外《解释》还列举了非法集资犯罪的十种具体形式 ，最近一年来利用众筹平台和p2p平台互联网犯罪的增多且异常活跃，p2p平台跑路者不少，这给社会带来极大的隐患，应加强预防。
（二）私募股权投资过程中涉嫌非法集资所涉罪名
根据最高人民法院2011年1月4日生效的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）的规定，涉及非法集资的罪名主要有以下六个：第160条的欺诈发行股票、债券罪；第176条的非法吸收公众存款罪；第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪；第192条的集资诈骗罪；第225条的非法经营罪；以及刑法第222条的虚假广告罪。
其中，私募股权基金易涉及的罪名有：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪这两个罪名，
（三）私募股权投资基金管理者应当特别注意的法律风险
私募股权投资基金的法律风险，指私募股权投融资操作过程中相关主体不依据法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或己发生的重大经济损失，因此私募股权投资基金募集者要有清晰的法律风险意识。
1、要依法设立和依法报批
私募股权基金必须依《公司法》《合伙企业法》及其他部门规章、地方法规等相关规定的条件及程序设立。公募集资金需要相关部门登记或审批。只有依法设立的企业才有募集的主体资格，只有经过批准的经营范围，才有从事股权私募的权限。
国家发改委于2009年7月10日颁布了《国家发改委关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知》（发改财金[号），针对国务院十部委于2005年11月15日颁布的《创业投资企业管理暂行办法》（国家发展改革委等十部委令[2005]第39号）《创投办法》”）实施过程中部分备案创投企业以“募集有限合伙基金”，和“从事代理业务”，等名义开展非法集资活动的现象，提出了明确的监管要求。这在《公司法》、《合伙企业法》及《创投办法》均有明确的规定。
2、人数要在法定范围，要有识别风险能力
首先，要对投资人数限定：股份公司形式的公司“投资者不得超过200人；有限公司形式投资者人数不得超过50人；合伙企业形式的投资者亦不要超过50人。在募集过程中，一定要杜绝“代持股”或其他形式的投资者实际超出规定人数现象的发生。实践中，一些私募发起人为了获取注册，安排或者默许一些投资能力不足的单个投资者，采取代持股的方式进入企业股东，而代持人可能持有数十甚至数百名投资者的资金。这种行为给私募企业的运营带来了巨大的法律风险。一旦超过投资人数上限，就容易涉嫌向不特定对象募集资金，从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。
3、要对投资者进行风险提示
资金的募集方式不能通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，需向特定的有投资风险辨别能力及承受风险能力的人募集，且在募集过程中要将风险充分提示。若未向社会公开宣传，有些发起人为了募集资金，故意隐瞒相关信息甚至进行虚假披露，这就会给私募企业埋下触犯刑律的隐患。股权投资企业的资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失，不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。
4、不承诺保本付息及固定收益
是否承诺固定收益或签订了保本付息条款是认定行为是否构成非法集资的主要认定标准。变相允诺给付固定回报涉嫌非法吸收公众存款承诺给付固定回报是构成非法吸收公众存款罪的条件之一。现实中，有些私募发起人在融资难的背景下，为了扩充资本，视法律的禁止性规定于不顾，采取诱导方式向投资人展示基金的过往回报业绩、预测投资的收益回报、展示对其他投资人的预期收益等暗示的方式，或者在招募说明书中载明按期支付高额利息、在宣传中默认给付回报等方式。变相的实施“承诺给付固定回报”，这就极易触犯非法吸收公众存款罪。
5、私募基金要专款专用，要由商业银行进行托管的风险。有些不法分子逃避监管，结果出现“携带资金逃匿”的现象，给社会造成极大的影响。
6、除过上述法律明确规定外，投资者在实际操作过程中还需要关注以下的法律风险防范。
除过违反有关法律法规带来的风险外、通常在项目实施过程中还有经营管理方面的法律风险如（1）合同法律风险（2）操作风险（3）知识产权法律风险（4）尽职调查不实的法律风险。
此外还要注意私募股权投资基金进入企业后的企业日常法律风险。如：合同风险、不规范经营风险、债权过于集中带来的风险。治理结构缺陷带来的决策风险、人力资源风险、规章制度不健全导致的员工道德风险、公司印章管理不严带来的债务风险。投资合作风险、分支机构风险、借贷风险、担保风险。
私募股权在退出过程中也存在法律风险，目标企业股票发行上市后，投资者作为发起人在经过一段禁止期之后即可售出其持有的企业股票或者是按比例逐步售出持有的股票，从而获取巨额增值，实现成功退出。但由于我国企业上市热衷于买壳上市。目前我国上市公司壳资源大多数“不干净”，债务或担保陷阱多，职工安置包袱重，如果买壳方没有对“壳”公司历史做出充分了解，就会存在债侵权、怠于行使公司的法律权利等。如债务拖欠，合同诈骗，盲目担保，公司治理结构软化，监督乏力，投资不做法律尽致调查等风险，权人通过法律的手段取得上市公司资产或分割买壳方己经取得的股权，企业从而失去控制权的风险。
回购退出方式表现为:私募股权投资基金进入时的投资协议中回购条款设计不合法或者回购操作违反《公司法》等法律法规。
对于失败的投资项目来说，清算是私募股权投资基金退出的唯一途径，及早进行清算有助于投资方收回全部或部分投资本金。但是在破产清算程序中还存在许多法律风险，包括资产申报、审查不实、优先权、别除权、连带债权债务等法律风险。
综上：私募股权投资企业的管理者及投资者要有高度的风险意识，避免非法集资现象发生。私募拆分有哪些风险 盘点私募拆分的法律风险
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私募拆分有哪些风险 盘点私募拆分的法律风险
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　　证监会叫停私募拆分，究竟私募拆分有哪些风险呢，相信这是不少人想要了解的。小面，就由小编为大家解答究竟私募拆分有哪些风险吧，希望对大家有所帮助。　　私募拆分有哪些风险　　1、公司的资质风险　　一般公司作为信托受托方有资质的风险，这种风险主要来自于一般公司与投资者之前的法律关系性质的界定。根据《信托法》，“定向委托投资”的法律关系其实就是信托法律的关系。　　那么一般公司是否能成为信托关系中的受托人呢？据银监会颁布的《信托公司管理办法》，在未经过中国银行业监督管理委员会的批准，任何单位和个人不能经营信托业务。也就是说，一般公司是不能成为受托人的，除非是经过了银监会的批准。　　2、非法集资风险　　对于内部资金池，一般公司通过接受投资人的委托而以自己的名义投资产品，也就是说，资金汇聚在一般公司，由一般公司来对资产管理计划进行投资，缺乏信息披露的一般公司作为受托人，其资金流向只有公司自己知道。　　对外部资金来说，果一般公司与发行资管计划的管理人达成“抽屉协议”，共同控制或由一般公司控制其交易权限，也就是资金流向，那么，资产管理计划也仅仅沦为寄养资金池的载体和通道。　　不管是内部资金还是外部资金，从这种运作模式的角度来说，这种模式缺乏严格的信息披露，容易构筑资金池的隐患，从而有非法集资的法律风险。　　3、合规风险　　在“定向委托投资”的模式下有诸多违规行为。例如，通过一般公司的媒介架构，将私募基金份额进行拆分转让给一般投资者，该行为变相的突破了其对投资人数（突破200人）和单个资管计划投资额度（低于100万）以及投资者（不符合合格投资者的条件）的法律限制，并且资管计划的管理人、销售机构等相关机构也未尽到合理的审核义务和职责。　　拓展阅读　　　 & 　　　希财网（）是专业的投融资及理财产品导购平台。网站汇聚了丰富的基金、保险产品、p2p、贷款及众筹产品，还有各类金融资讯。前往挑选适合自己的基金吧！
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全部答案（共1个回答）
私募包括两类，一是私募股权投资，一是私募证券投资。前者是指以非公开募集的方式投资于企业股权，它与股票的“公开发行”相对;后者是指将非公开募集的资金投资于证券二级市场，私募证券投资基金与向广大投资者公开发行的“公募基金”(如开放式基金)相对。
客观上讲，“私募股权投资基金”的“私”字，的确给人一种非法或游走在法律边缘的感觉，但事实上，私募股权投融资只是表明其是在公开市场之外进行的募集资金的行为，并不是非法或法律地位不明确，它是完全合法并受到监管部门认可和支持的。
“私募基金”是指“私募证券投资基金”而非“私募股权投资基金”，对于国内私募股权投资基金而言，《证券法》、《公司法》、《合伙企业法》为其设立提供了法律依据，但目前的法规规范仍然不足，为了吸引客户，大多地下私募基金对客户有私下承诺，如保证金安全、保证年收益率等，这种既非合伙又非投资的合同在本质上类似非法集资，在这种情况下，即使有书面合同，也很难得到法律的保障。
答: 结婚登记手续办理流程：
(一)申请申请结婚的男女双方，还必须提交婚姻登记机关指定医院出具的婚前健康检查证明。
凡证件齐全、符合法律规定的中国公民和外国人，可持证...
答: 老兄：第一，女婿和儿媳是不能继承遗产的。第二，无论女婿和儿媳在调解书上签字或者不签字，都不影响调解书效力，调解书只要继承人签字即可。第三，法院搞错的是不该让女婿...
答: 1、从一般意义上讲，法分为实然的法（law as it is）和应然的法（law as it ought to be）。
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私募基金股权投资法律风险有以下几种：1、法律地位风险2、合同法律风险3、操作风险4、知识产权法律风险5、律师调查不实或法律意见书失误法律风险6、私募股权投资基金进入企业后的企业法律风险7、退出机制中的法律风险
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