农村集体经济组织成员资格如何确定？农村集体经济组织成员资格如何确定？大浩阔百家号导读：某村委会在研究征地补偿款分配时产生很大争议，有人认为户口已迁出的，已出嫁外村的妇女、长期在外打工的以及大中专在校生、义务兵等已经丧失本村集体经济组织资格的，不能参与征地补偿款分配。这种观点是否正确？征地拆迁律师，告知大家：上述问题涉及集体经济组织成员资格的确定，而成员资格的确定不仅直接 影响征地补偿款的分配，而且也直接影响人民法院对当事人主体资格的审查和确认。然而在立法层面，国家法律对何为村民，何为集体经济组织成员并无明确规定，因此在实践中这个问题一直争议极大。为解决农村集体经济组织成员资格如何确定这一立法上的空白，统一法律适用标准，最高人民法院在制定《关于审查涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》时，曾对农村集体经济组织成员资格问题进行过大量的调研和分析论证，并在向社会公开的征求意见稿中拟定了共计7个条文的初步意见。但是，考虑到农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的集体民事权利，最高人民法院审判委员会在对该征求意见稿进行讨论后认为，这一问题应属于《立法法》第42条第1款规定的情形，即“法律的规定需进一步明确具体含义的“，其法律解释权在全国人民常委会，不宜通过司法解释对此重大事项进行规定。因此，应当根据《立法法》第43条规定，建议全国人大常委会就农村集体经济组织成员资格问题作出立法解释或相关规定。故最终通过的《关于审查涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，对农村集体经济组织成员资格问题未作规定。从该《解释》生效至今，全国人大常委会对该问题尚未作出立法性解释。因此，这一问题目前在理论和司法实务领域在意见并不统一，仍然存在争议。不过为解决这些争议，一些地方政府曾出台过一些规定，个别省级人民法院也曾有解释性的指导意见。但标准并不统一，大多采用单一的户籍标准。有的认为村民的户籍在哪里，就应属于哪里的经济组织成员；有的地方则主张在居住地为依据，即村民的承包地在哪里，即属于哪里的集体经济组织成员；还有地方则结合户口、土地和劳动义务等多项指标来确定成员资格及相关权益和待遇。在目前状况下，当发生集体经济成员资格争议时，如果当地政府有具体标准，可以依据该标准加以确定；如果地方政府没有规定具体标准或者规定的标准不全面、不公平，则应按照如下标准从农村集体经济组织成员资格的取得和丧失两个方面加以确认。（一）农村集体经济组织成员资格的取得从我国农村集体经济组织人创设过程以及自然现状分析，农村集体经济组织成员资格的取得方式和条件主要有如下4种：1.因农村集体经济组织初始创立取得。即在20世纪50年代创设农业合作社时的入社成员，从入社之时当然取得农村集体经济组织成员资格，并且包括当时入社成员户内的全体人员，不论其是否拥有所有权等生产资料。2.因出生取得。农村集体经济组织成员所生(无论婚生或非婚生，计划生育或非计划生育)子女，自出生后取得该集体经济组织成员资格。3.因婚姻或收养关系迁入取得。其他集体经济组织的成员，因嫁入、入赘、收养而迁入新的集体经济组织后，取得该集体经济成员资格。此迁入一般应登记入户。如果虽未登记入户，但忆丧失原农村集体经济组织成员资格，并已成为新的家庭成员的，应认为其取得的新的集体经济组织成员资格。对于收养关系，则以构成事实收养关系从宽掌握。4.根据法律规定政策规定迁入务农而取得。务农，是指以集体经济组织提供的生产资料进行生产经营活动，并以此收获为其基本生活生存保障的职业。（二）农村集体经济组织成员资格的丧失实践中，农村集体经济组织成员资格的丧失主要有如下4种情形：1.因成员死亡而丧失。死亡包括自然死亡和依法宣告死亡。2.因农村集体经济组织终止而丧失。由于国家整体征收集体经济组织的土地、整体移民搬迁等原因，而使原集体经济组织不复存在，其成员资格也自然丧失。3.因婚姻或收养行为而丧失。本集体经济组织成员因出嫁、入赘、被收养而迁出本集体经济组织，且以迁入集体经济为基本生活保障，即丧失原集体经济组织成员资格。4.因法律或政策的特殊性规定而迁出农村集体经济组织所在地从事非农职业而丧失。诸如历史上出现的招工、招干、大中专院校毕业生安排工作、随军、转业、农转非、知青回城，民办转公办等。此外，还有几种特殊情形需具体问题具体分析：（一）对“外嫁女“成员资格的确认“外嫁女“，是指与其他农村集体经济组织村民、城镇居民结婚的农村妇女。对于“外嫁女“的成员资格应根据不同情况区别对待。1.出嫁到其他农村集体经济组织的“外嫁女“成员资格确认。妇女因结婚到其他农村集体经济组织，住在婆家，户口未迁出，仍拥有承包土地，则应认定为原集体经济组织成员，享有参加原集体经济组织征地补偿费的分配权。如果户口已迁至嫁入地集体经济组织，居住生活在婆家，但在婆家所在集体经济组织没有分得承包土地，而在原集体经济组织仍保留承包土地，且未享受婆家所在地集体经济组织成员相关待遇的，则仍应视其为原集体经济组织成员，并享受征地补偿费的分配权。如果户口虽未迁入婆家所在地集体经济组织，但其已享受该集体经济组织相关成员待遇，以该集体经济组织相关生产资料为生产、生活基础的，则应视其为嫁入地集体经济组织成员，并享有嫁入地集体经济组织征地补偿费分配权。2．出嫁到城镇的“外嫁女”。对于农村妇女出嫁到城镇，但户口未迁出，没有取得非农业户口承包土地仍然保留，但在城镇居住生活的，仍应认定其为原集体经济组织成员，享有征地补偿费分配权。如果户口已迁出，已取得非农业户口，居住生活在城镇的，则不再拥有原集体经济组织成员资格，不能享有征地补偿费分配权。（二）对离婚、丧偶女性成员资格的确认农村妇女离婚、丧偶后往往回娘家生产生活，但如果户口和承包地仍在婆家，则其具有婆家所在地集体经济组织成员资格，并享有征地补偿费分配权。如果户口已迁回娘家，居住生活在娘家，但娘家所在地集体经济组织未给其分配新的承包地，且原婆家所在地根据“减人不减地”原则仍保留其承包地的，则可认定为娘家所在地集体经济组织成员，但对其在婆家所在地集体经济组织所承包土地的补偿费则仍享有分配权。总之，考察“外嫁女”及离婚、丧偶女性成员资格的问题，户口并不是唯一因素。作为公民，法律所赋予的生存权和发展权应是判断其相关权利有无的基本依据。而拥有的基本的生产、生活资料，则是公民生存权和发展权的基本保障。因此，对“外嫁女”和离婚、丧偶女性成员资格的确认，也应以基本生产、生产资料作为考察依据。无论如何，不能因成员资格的确认不当而损害其生存和发展权利。在实践中，判断这一权利是否受到损害的标志，是“外嫁女”和离婚、丧偶女不能因为土地被征收而降低或不能保持其原有生活水平。（三）对义务兵、大中专在校生，服刑人员的成员资格确认上述人员因应征入伍、上学或者服刑，户口被迁出或被注销，都是由于法律或政策的原因而暂时丧失原集体经济组织户口。但在校就读的学生一般没有独立的经济来源，其完成学业也主要依靠土地收益，从国家培养人才、提高全民素质、发展教育事业的角度出发，应鼓励在校学生安心学业，保护他们的土地收益分配权。服兵役的义务兵，他们是为国防事业尽义务，保护他们的土地收益分配权，对于他们安心服役、维护国家安全十分重要。服刑人员在服刑期间，虽然丧失人身自由甚至政治权利，但并不丧失民事权利，其土地收益分配权应受法律保护。因此，上述人员在服兵役、在校和服刑期间，不论其户口是否迁出或注销，均应确认其享有原户籍所在地集体经济组织成员资格，并拥有征地补偿费分配权。（四）对“空挂户”成员资格的确认“空挂户”一般是指挂户人员户籍虽在集体经济组织所在地，但其并不在该集体经济组织生产、生活。“空挂户”产生的原因主要是为寻求子女就学或从事经营活动的方便，而办理了户籍登记。对此类“空挂户”人员，一般不应确认其成员资格。但如果挂户时与集体经济组织签订了挂户协议，或根据民主议定程序同意接收，且其在外无固定工作或生活基础的，则应确认其具有该集体经济组织成员资格。本文由百家号作者上传并发布，百家号仅提供信息发布平台。文章仅代表作者个人观点，不代表百度立场。未经作者许可，不得转载。大浩阔百家号最近更新：简介:读书破万卷，下笔如有神。作者最新文章相关文章当前位置:--文章正文
集体经济学士学位论文 试论农村集体经济组织参与旅游精准扶贫的法律保障
本论文可用于集体经济论文范文写作参考研究. 摘要：我国即将实施的《民法总则》明确了农村集体经济组织的法人地位，但其在集体建设用地所有权方面依然存在主体虚位、村企不分等问题,尤其是在集体建设用地使用权流转方面，因缺少相关的法律制度将受到严格限制，从而制约农村集体经济组织及其成员参与旅游精准扶贫的深度和广度，影响农村地区脱贫攻坚战的顺利开展。因此，结合目前的实践经验，完善以促进集体建设用地使用权流转及其利益分配的法律制度，能够为农村集体经济组织参与旅游精准扶贫提供更好的法律保障。
中国集体经济
词：农村集体经济组织；旅游精准扶贫；法律保障中图分类号：Ｆ３２３．８文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１７）０７－００２０－１收稿日期：２０１７－０３－２８作者简介：刘蓓（１９８７—），男，山东龙口人，海南大学旅游学院２０１５级旅游管理专业硕士研究生，海南省儋州市人民检察院检察官助理，经济师，研究方向为农村法治、旅游管理；林善炜（１９６９—），男，福建大田人，福州外语外贸学院经贸系副教授，经济学硕士，研究方向为中国特色社会主义理论、贸易经济。基金项目：本文系国家旅游局２０１６年度研究型英才培养项目“儋州市旅游精准扶贫中的社区参与现实路径探析”的阶段性成果，项目编号：ＷＭＹＣ２０１６１１６２；受２０１６年度教育部人文社会科学研究专项任务项目“
在福建工作期间的执政方略与施政实践研究”资助，项目编号：１６ＪＤ７１００１１；山东省法学会２０１６年度专项课题“集体建设用地使用权流转中的公私权配置研究”的阶段性成果，项目编号：ＳＬＳ（２０１６）Ｄ５。一、问题的引出
总书记于２０１３年正式提出的“精准扶贫”理念，系马克思主义中国化最新理论成果的重要组成部分，指导着包括旅游产业扶贫在内的全国各行业及各系统的精准扶贫实践。［１］农村集体经济组织因其社会主义公有制性质，能够通过优化村集体经济组织资产、资金及资源等 “三资”配置，从而实现规模经营，满足旅游精准扶贫产业项目对经营场地、公益设施等方面的要求，这既有利于旅游精准扶贫“扶真贫”和“真扶贫”理念的落实，也能够保障集体经济组织成员真正成为旅游精准扶贫的主体，提升个体农户的市场竞争力及在旅游精准扶贫运作中与相关利益主体的博弈能力。
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２０１７年３月１５日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），明确赋予了农村集体经济组织的法人地位，使其与机关法人、股份合作社等各类城镇农村的合作经济组织法人、村（居）委会等基层群众性自治组织法人并列为特别法人。这就为农村集体经济组织以独立的法律主体身份参与旅游精准扶贫提供了法律依据，也为进一步破解集体建设用地使用权的“同权不同价”及“三资”经营管理中的“村企不分”制约旅游精准扶贫实效的问题提供了思路。再者，农村集体经济组织作为农村社区重要的组成部分独立于村民委员会，有贴近农村和农民的天然优势，尤其是能够了解贫困户的现实情况，这既有助于防范政府的失灵，亦能在旅游精准扶贫中起到必要的补充作用，甚至是主体地位作用。［因此，有必要在明晰农村集体经济组织概念及性质的基础上，结合农村集体经济组织参与旅游精准扶贫的实践，提出完善立法建议，以期为充分发挥农村集体经济组织的社会主义优越性，巩固脱贫攻坚成效，实现农村社区及贫困农户的可持续发展，夯实制度基础。二、农村集体经济组织的概念及重要意义
(一)农村集体经济组织
将于２０１７年１０月１日起正式实施的我国《民法总则》明确规定，农村集体经济组织可“依法取得法人资格”，使其获得了与农民专业合作社同等的特别法人地位，但因并未给农村集体经济组织以明确的定义，容易与“农民集体”“合作经济组织”等概念产生混淆，也将制约农村集体经济组织参与包括旅游精准扶贫项目在内的各项经济活动。因而，急需在即将实施的《民法总则》的基础上，对其概念进一步加以界定。在我国，农村集体经济组织产生于２０世纪５０年代的农业合作化运动中，而这一用词来源于１９８２年１２月１０日修订的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，系在原人民公社、生产大队、生产队建制基础上发展演变而来的。后由２００４年修订的《宪法》予以明确，即农村集体经济组织实行的是以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，一方面包括集体经济组织内部以家庭为单位的分散经营，能够充分调动农户的生产积极性，另一方面还包括集体经济组织的统一经营。例如：大型农业生产工具及水利灌溉设施的管理使用及维护，可以解决带有集体公益或公共事业性质的事项。基于农村集体经济组织是法定的集体土地所有权主体，故在城镇化及农业现代化进程中，其在集体土地流转、整体开发及规模化经营中的协调服务功能越来越重要，尤其是在乡村旅游及休闲体验农业等为主题的旅游扶贫产业项目中，离不开村域内集体经济组织对旅游资源的统筹利用。甚至有学者提出，发展合作社等类型的农村集体经济组织是发展乡村旅游的必然。综合我国《宪法》《农村土地承包法》及新出台的《民法总则》等规定，并参照《广东省农村集体经济组织管理规定》《湖北省农村集体财务管理办法》等地方性法规，笔者认为，农村集体经济组织是指依法在一定范围内以农民为主体成立的，以所拥有的集体土地所有权和集体资产产权为归属设置，以家庭承包经营为基础、统分结合为生产经营方式，经营收益成果归集体经济组织成员分配使用，旨在解放、发展生产力，最终实现共同富裕的社会主义公有制性质的社会经济组织形式。根据现行立法，农村集体经济组织主要包括，乡镇集体经济组织（原人民公社）、村级（村委会）集体经济组织（原生产大队）和村小组（自然村）集体经济组织（原生产队）等
，具体表现为镇经济联合（总）社、村经济合作（联）社等形式。(二)农村集体经济组织存在的重要意义
根据我国即将实施的《民法总则》中的相关规定，农村集体经济组织获得了国家法律层面正式赋予的法人地位，这为其今后依法、正常参与旅游精准扶贫在内的各项经济社会活动，享受平等的市场竞争主体地位及国家优惠政策等获得“正名”。截至２０１６年，全国有近２５万个村建立了农村集体经济组织，亦证实这一组织形式获得了广大农村群众的支持。农村集体经济组织对于促进农民增收、农业发展及农村稳定，满足城镇化及农业现代化、实现共同富裕的需要等具有重要意义。⒈农村集体经济组织是社会主义公有制经济的重要组织形式。农村集体经济组织作为劳动群众集体所有制经济的重要载体，对于确保我国农村地区经济发展的社会主义方向具有支撑意义的重要价值，加之全民所有制经济从部分市场竞争中退出，壮大农村集体经济组织规模有利于弥补部分全民所有制经济退出之后的空缺，从而保障公有制经济的主体地位。此外，通过农村党组织领导农村集体经济发展，还有利于夯实党组织领导农村经济社会等各项事业发展的基础，从根本上解决部分农村基层党组织涣散、领导力不足等问题。据统计，有超过六成建档立卡的贫困人口为农村居民，其中有约七成的建档立卡贫困村是没有任何集体经济的“空壳村”。调研中亦发现，海南省儋州市辖区部分行政村内没有实质的集体经济产业，仅靠政府财政补贴维持日常办公，很少组织村民开展文娱活动，甚至组织少数民族特有的节庆活动都有困难，这严重影响了农村一级基层党组织及村委会在群众心目中的形象，更难以发挥其带领农村群众脱贫致富的先锋队和主力军作用。有个别的镇领导表示，其全镇实施的精准扶贫基本都是靠引进龙头企业这一形式来推进的，没有成立和发展集体经济组织或农民专业合作社。笔者认为，龙头企业如果不是由村委会或村党组织牵头成立，村委会或村党支部及村民也没有占有一定比例以上的股份，则该龙头企业的行为应该是以“营利”为目的的，这是难以确保精准扶贫效果的，更难以保障农村集体经济组织成员的可持续收益。如有媒体报道，有企业与政府扶贫相关部门勾结，侵吞国家补贴款，损害农村集体经济组织及成员利益。因此，只有发挥农村集体经济组织自身的优势，充分运用国家各项精准扶贫项目优惠政策，才能确保党在农村的各项方针政策的贯彻实施，才能在不断巩固社会主义建设成效的基础上，加强农村社区居民脱贫致富保障，实现可持续增收。⒉农村集体经济组织发展是实现城镇化和农业现代化的必然要求。党和政府历来高度重视“三农”问题，特别是进入２１世纪以来，
发布指导“三农”工作的
一号文件共１４份（截至２０１７年２月５日）。党的十八届三中全会明确提出，在“符合规划和用途管制”的前提下，允许农村集体经营性建设用地以“出让”“租赁”“入股”等形式进行流转，并实行其与国有土地“同等入市”“同权同价”待遇，同时还要求“缩小征地范围，规范征地程序”等，以完善被征地农民“合理”“规范”和“多元”的保障机制。这一重大决定的出台，一方面有利于缓解当前国有建设土地供应不足的问题，以满足城镇化发展对建设用地的需求；另一方面还能使村集体经济组织及其成员在集体建设用地流转中获得与国有土地相同或基本相当的收益，并可利用本村经营性建设用地吸引旅游扶贫项目合作开发商就地发展乡村旅游及自然、文化景点等项目，促进农村城镇化的实现，并通过直接带动农民就业及以集体建设用地使用权折价入股（如入股旅游扶贫开发公司等形式），实现脱贫致富，以获得可持续收益的保障。实践中，安徽省旌德县以农村集体资产股份制改革为突破点，通过农村集体经济组织所有的集体资产或复垦后获得的集体建设用地使用权等出资，单独或联合旅游开发企业成立集体资产管理公司开发乡村旅游等项目，盘活了集体经济组织的资源和资产，顺利实现了贫困户的精准脱贫，壮大了集体经济组织的实力，这为实现农业现代化和乡村就地实现城镇化及实施旅游精准扶贫提供了借鉴。⒊农村集体经济组织有着独立于营利性法人或村民委员会法人等的地位与特点。我国《民法总则》赋予了农村集体经济组织独立于企业法人等营利性法人的特别法人地位，且与村民委员会等基层群众性自治组织法人并列，这就意味着承认了农村集体经济组织非营利的公益性质，并为农村集体经济组织与村民委员会及村民小组等行政色彩浓厚的组织相分离提供了依据。首先，在《民法总则》出台之前，尽管没有全国统一的法律法规明确农村集体经济组织的法人地位，但地方上已经有了推行将集体经济组织确认为法人的实践探索。例如：四川省都江堰市出台了《都江堰市农村集体经济组织管理办法》，并于２００８年１１月１１日发出了新中国历史上农村集体经济组织的首张法人证明书，这就意味着农村集体经济组织有了充分的市场主体地位，且明确了其为组织成员服务的宗旨。因此，农村集体经济组织虽然应有民事主体地位及法人身份，但其又不同于以营利为目的的企业法人，不能自身直接从事与农业无关的一些生产经营活动。因此，我国《民法总则》创新性地将其列为特别法人，打破了我国民法理论关于法人的一般分类，从而明确了农村集体经济组织独立于企业等营利性法人的特别法人地位，具有划时代的重要意义，也凸显了我国民事法律对农村集体经济组织及其成员的生产经营发展的关注、保护。［９］可以预见，得到国家层面承认的特别法人地位的农村集体经济组织，将在
银行业务、统一社会信用代码业务及享受国家扶贫项目补贴、税收优惠政策等方面获得平等的市场竞争主体地位，亦能通过充分利用其建设用地使用权等各项资源或资产，在发展乡村旅游等旅游精准扶贫中发挥自己应有的作用，实现为集体经济组织全体成员脱贫致富、共同全面奔小康的宗旨。其次，农村集体经济组织是不同于村民委员会或村民小组等行政化倾向浓厚的村内组织。我国《民法总则》在明确农村集体经济组织法人地位的同时，还在第１０１条明确规定了村民委员会法人所从事的民事活动系为了履行职能所需而进行的，且在未设立村集体经济组织的情形下，才可依法代行村集体经济组织的相关职能。可见，村民委员会这一基层群众性自治组织法人并不具备履行村集体经济职能的地位，而是具有“代位”性质的职能。其实，早在１９９５年，原国家工商行政管理局就曾在《关于公司登记管理中几个具体问题的答复意见》中明确规定，农村中由集体经济组织来履行经济管理职能的，则由该农村集体经济组织作为投资的主体；如果村内没有成立村集体经济组织的，才由代履行经济管理职能的村民委员会作为投资主体设立公司，且应由村民委员会作出决议。笔者不同意有些学者以村委会与村集体经济组织分立会增加组织成本或认为村委会代行村集体经济组织职能是普遍现象为理由，便认为村委会与村集体经济组织无需分离的这种观点。因为事实上，村委会大量的日常事务是协助乡镇一级政府从事包括城乡居民最低生活保障认定、农村危房改造申请等精准扶贫相关工作在内的行政性事务，加之全国各地普遍推行村“两委”书记、主任一肩挑，且村“两委”成员之间还往往存在交叉任职的情况，如果村委会再代履行村集体经济组织的经济职能，则容易滋生权力寻租等腐败行为。因此，从长远发展来看，应当按照“村企分立”的原则，推行村集体经济组织与村委会分离，并在村党支部的共同领导下，履行各自的经济职能和社会职能。当然，可以采用村党支部书记挂职村集体经济组织负责人或村委会入股村集体经济组织投资设置企业相关项目的形式，来加强村级党组织对农村经济发展的领导，加强村委会从事村内生态环保、道路交通等公共事务的经济基础。三、农村集体经济组织参与旅游精准扶贫面临的问题
(一)农村集体经济组织存在主体虚位及“村企不分”的问题
目前，我国在很多农村地区并没有成立专门的农村集体经济组织，除非在一些试点地区才存在专业合作社、股份合作社等类型的集体经济组织形式。法律对农村集体土地所有权主体等涉及农村集体资产或资源的规定也比较模糊，例如：我国《土地管理法》第１０条明确规定，农民集体所有的土地依法属于村或镇农民集体所有并分别情形，或由村集体经济组织或村民委员会经营管理，或由分属村内两个以上的村集体经济组织、村民小组经营管理，或由乡镇农村集体经济组织经营管理。这就造成了在现实中村委会或村民小组实际经营管理着村集体经济组织的土地资产。再如我国《物权法》也把村民委员会、村集体经济组织和村民小组并列，使三者均可以成为农村集体财产的基本主体，从而导致了法律上与现实中农村集体经济组织的主体虚位。另外，村委会和村民小组协助政府部门从事了大量的行政事务，且在村集体土地征收及地上附着物补偿工作方面相比分散的农民个体拥有较强的话语权，容易在用地企业及农民这两方土地流转主体中间获得独立的利益主体地位。协助政府从事部分征地拆迁及精准扶贫户认定等相关行政事务性工作的村委会，同时履行集体所有土地等资源和资产的经营管理职能，亦有“村企不分”之嫌。由于其既当“裁判员”又当“运动员”，难免会在土地流转过程中发生权力寻租情形，损害农民的利益，影响农家乐、乡村旅游游乐园等旅游精准扶贫项目的实施，影响旅游精准扶贫的实效。可见，尽管我国《民法总则》赋予了农村集体经济组织的法人地位，但由于《土地管理法》《物权法》等相关配套法律尚未修订，依然不能实际解决农村集体经济组织主体虚位及“村企不分”的问题。因此，急需以我国《民法总则》的出台和即将实施为契机，全面修订配套法律法规，落实农村集体经济组织的主体地位。(二)农村集体建设用地未获得“平等入市”的地位
有学者以生产函数为基础选取了２００３－２０１２年间中国西、中、东三大区域共２８５个地级市的数据为模型，得出了全国城市建设用地投入对全国及西、中、东地方区域经济增长的贡献率，尤其是西部地区高达１０．７９％，甚至在一些地方超过资本贡献率。可见，一些地方政府为了实现地方经济数据指标的增长，牢牢掌控了城市建设用地的供应权，以便把握财政收入、地区生产总值等增长的主动权，从而对土地采用低价征收而高价出让的垄断式经营政策，且在征收土地过程中的依法依规行政程度良莠不齐，亦出现了并非“为了公共利益”而泛滥行使征地权的情形，严重背离了市场经济的运行规律，漠视了农村集体经济组织及其成员的合法权益，使农村集体经济组织及农民成员的土地增收收益权大打折扣。农村集体经济组织参与旅游精准扶贫，往往需要在村集体内部的土地上连片建设农家乐、游乐园、民宿、凉亭、停车场等项目，如果该集体建设用地使用权可以直接入市交易，供旅游扶贫项目开发商等土地流入方受让经营，则可以让村集体经济组织及其成员获得等同于国有建设用地的土地增值收益，且村集体经济组织及其农民成员可以集体建设用地使用权折价入股成立集体资产管理有限公司，或直接入股到旅游开发公司，从而在具备可持续营利能力的旅游项目中获得具有长远保障的收益，进而在实现“真扶贫”的同时，实现贫困农民及集体经济组织全部成员自身的可持续发展。但由于农村集体建设用地尚未获得与国有建设用地同等入市的地位，因此以上设想难以在全国范围内实现。农村集体建设用地“先征收后出让”的模式，不仅让农村集体经济组织及其成员的土地增值收益大大缩水，还因此降低了集体建设土地的流转效率，增加了与被征地农民“协商”的繁琐程序，在客观上为个别乡镇政府或村委会干部借机进行权力寻租、在集体建设用地流转中谋求非法利益提供了便利，易引发农民群众信访，也给农村社会治理带来一些不稳定因素。(三)农村集体建设用地流转配套制度不完善
当前，农村集体建设用地流转中还存在着土地征收及利益分配等制度不完善的问题。其一，政府参与土地流转增值收益分配的国家层面统一立法相对滞后，进而造成土地增值税、土地使用税等大量流失，影响了财政收入，影响了国家利益的实现。行政征收是行政机关等行政主体，依据法律法规的规定，无偿取得自然人、法人或其他组织一定财产所有权的行政行为。土地征收则是政府在一定情形下采取的一种行政征收法律行为，将自然人、法人或者其他组织等所有的土地收归国有。由于我国是社会主义国家，实行的是土地公有制，即土地由全民（政府代表行使）或劳动群众集体（农民集体）所有两种形式，所以，从逻辑上便可清晰得出结论，被征收土地的主体只能是农民集体，而不存在国有土地被征收的情形，土地征收的对象也只能是农民集体所拥有的集体土地。征收包括农村集体经济组织及农民等在内的行政相对人财产的土地，不仅会侵害农民集体的土地所有权，还将对农民的生产经营和日常生活等方面产生负面影响。旅游精准扶贫项目中涉及到的集体建设用地征收亦存在类似问题，本该由市场发挥资源配置的决定性作用，允许集体建设用地（主要是集体经营性建设用地）依法自主实现流转，但现实的规定是必须由市、县政府对集体土地进行前置征收程序，而后再由其通过协议、招标、拍卖等方式出让给旅游项目开发商等土地使用者。这种由政府垄断集体土地流转的土地征收模式，不仅阻碍了市场配置资源作用的发挥，还可能在土地征收、地上建筑物拆迁及土地出让等环节引发政府与农村集体经济组织及成员之间的矛盾，既增加了行政运行的成本，降低了行政效率，也影响了农村社区参与旅游精准扶贫等国家扶持惠民项目的积极性。可见，能否完善、规范土地征收程序，尤其是重构能够充分平衡国家公共利益、地方政府、土地使用者和农村集体经济组织及其成员等多方利益的集体建设土地流转配套法规体系，关系到农村集体经济组织及成员在参与旅游精准扶贫在内的各项经济活动中的收益及保障，因此该问题不容忽视。其二，农村集体建设用地流转容易损害农民的切身利益，尤其是无法维护被征地农民后续基本生活保障，引发社会不稳定因素。因为农村集体经济组织通过参与旅游精准扶贫实现整村式精准脱贫，离不开其在拥有的集体土地流转过程中获得土地增值收益这一重要途径。土地流转中的增值收益也是土地作为生产要素参与分配的重要体现。现行国家层面的法律法规尽管不允许农村集体建设用地自主实现流转，但地方上却时有突破，有的利用法律制度的漏洞，如“以租代转”甚至以镇政府的名义违规颁发不符合村镇规划要求的“小产权房”证书来用以开发建设集镇商铺、居民小区及农家乐等旅游产业项目，导致违背农村集体建设用地管理初衷问题的出现，甚至还出现了破坏耕地保护的严重问题。这些违法发放的“小产权房”证书一旦被确认为行政违法，则会给旅游项目开发商、农村集体经济组织及其成员等利益主体造成重大损失，亦将严重影响国家机关的声誉和形象。此外，因对农村集体建设用地使用权按生产要素参与分配的认识不足，也未能认识到其资本价值的重要性，政府未能通过及时完善立法而充分参与到集体建设用地流转的利益分配中去，造成了国家利益的流失。尽管有的市、县（区）、镇等地方政府已经直接参与集体土地流转收益的探索并出台了相应的地方性法规或规范性文件，但依然存在政府与“民”争利或“既当运动员，又当裁判员”的问题，难以作为国家层面的统一立法予以参考并推广。因此，需要探索引进第三方
机构 等方式，保证集体土地流转收益的公平性、公正性及合理性，夯实农村集体经济组织通过集体土地流转参与旅游精准扶贫而获取增值收入、进而巩固和扩大收益成果的法律制度基础。 村级集体经济
(四)农村集体经济组织经营管理有待规范化、专业化
如前所述，由于农村集体经济组织主体虚化，多由村委会代为履行村集体经济组织职能，加之全国推行村“两委”书记、主任“一肩挑”，所以现实中多由村内一人同时兼任村党支部书记、村委会主任及股份合作社理事长等集体经济组织的负责人，从而使得农村集体经济组织及其“三资”经营管理多依靠“权威治理”和“能人治理”，而缺乏法治化、专业化的运营模式。由于“人治”化治理色彩较重，对村集体经济组织负责人及干部的自身素质形成依赖，如果不能加以有效制约，则容易出现村集体经济组织干部利用职务之便“贱卖”集体土地等相关资产的行为，损害村民集体利益。包括代履行农村集体经济组织职能在内的村委会等村级组织，通过绕开法律法规等相关规定，与土地开发商及政府部门个别工作人员联合，运用违法确定征地用途、补偿标准等手段，损害农民集体利益及国家公共利益。如海南省东方市八所镇村干部非法将１０００余亩集体土地非法“转让”给农业观光项目经营公司，而后又转手高价由政府“征收”，从中赚取非法利益，最终“撂倒”了包括原市长、原市委副书记、原副市长等市政府领导在内的２５名国家公职人员。从此案中亦可发现，村集体经济组织经营管理者、开发商及政府部门等出于各自利益，违反农村集体土地不得直接流转规定的做法并不鲜见。如果农村集体经济组织经营管理实现类似公司制的规范化运作，如引进村民的
监督及决策程序，减少由村委会全部代履行农村集体经济组织职能的情况，在实现“村企分离”的同时探索由资产管理公司的方式进行专业化运作尤其是通过股权量化等形式，明确农村集体经济组织成员的权益范围及比重，则能减少村集体资产和资源被个别乡村所谓“权力精英”垄断的现象。此外，旅游精准扶贫项目多涉及连片用地用来建设开发农家乐、采摘园、民宿、文化广场及旅游道路等，因前文所述的土地征收等程序不规范问题，亦给农村集体经济组织经营管理者带来了较大诱惑。四、完善农村集体经济组织参与旅游精准扶贫的立法建议
(一)探索农村集体经济组织企业化运作，落实“村企分离”
尽管即将实施的《民法总则》赋予了农村集体经济组织以平行于村委会等基层群众性自治组织、专业合作社甚至国家机关等法人以特别法人地位，使其有了“名正言顺”的前提和基础，但国家层面关于农村集体经济组织的专门立法尚未出台，更没有形成一个完善的规范体系。因此，目前状况不足以适应我国农村集体经济组织现实发展的需要，也无法保障其深度参与包括旅游精准扶贫在内的各项经济活动。《民法总则》第９９条第２款明确规定，“法律、行政法规”对于农村集体经济组织另有“规定”的，依据相应的法律法规。可见，《民法总则》亦将明确农村集体经济组织概念、组织形式、性质、成立条件及包括
决策在内的具体运营模式和集体成员权益等相关的具体问题“交由”其他法律或行政法规完成。因此，笔者建议，应在借鉴相对较为成熟的《农民专业合作社法》《村民委员会组织法》等法律基础上，充分吸收各地在推进农村集体经济组织法人化、公司化及股份化试点探索中的经验，出台统一的“农村集体经济组织法”，辅之以配套实施细则和法规体系，明确农村集体经济组织主体地位，实现其与村委会的分离，以顺应“村企分离”这一经济社会发展趋势。同时，可探索实施农村集体经济组织法人登记管理制度，扩大推行农村集体财产股权量化。在规范农村集体经济运营的过程中，明确集体经济组织成员的权益，以实现“村企分离”的根本目的，防范集体经济组织经营管理人员利用职务之便，侵吞集体资产，损害集体利益。一是构建规范的登记管理法律机制，明确农村集体经济组织法人资格取得程序和条件，规范其经营范围等事项，以有利于为农村集体经济组织的成立、促进其以符合自身特别法人的特点和规律运行及其规范经营、有序参与平等的市场竞争提供法律保障。二是采用村集体股份合作社或资产管理公司等股份化、公司化的村集体经济组织管理形式，将包括集体建设土地在内的集体资产及相关资源、资金，量化到各集体组织成员，使包括农民在内的村集体成员成为享受明确权利义务的“股东”，成为农村集体经济组织的真正主人和财产的所有人。通过社员代表大会、股东代表大会等形式，使其参与到旅游精准扶贫项目申报、实施、监督管理、利益分配及纠纷解决方案等各项重大决策环节之中。三是在农村集体经济组织内部经营管理决策事项上，可不局限于传统农民专业合作社“一人一票”的表决机制，可以探索结合集体经济资产量化后的股权比例，引入“附加表决权”等规则对大股东的集体经济组织成员利益予以充分尊重。对于农村集体经济组织成立的资产管理公司吸纳的外来自然人、企业等持有的股份，则可进行限制表决，仅允许其享受经济上的分红，但不能参与投票表决，以此来保障农村集体经济组织社会主义公有制的性质。笔者认为，这也是我国《民法总则》将农村集体经济组织列为特别法人而非企业等营利法人的立法目的。（二）加快立法，推动农村集体经济组织所有的建设用地“同等入市”党的十八届三中全会作出重要决定，明确要
动城乡统一的建设用地流转市场建设，确保农村集体经济组织所有的建设用地获得与国有土地平等的入市流转交易资格。这就为农村集体经济组织及其成员充分运用土地要素资本，进而扩大参与旅游精准扶贫项目的深度与广度、分享乡村旅游建设扶贫政策收益提供了政策支撑。不容忽视的是，现有法律法规尚未能满足党
推进集体建设用地平等入市的要求。对此，笔者建议，一是应从我国《宪法》入手，明确国家公权力在农村集体经济组织所有的建设用地流转中的边界，对于《宪法》中出现的征收或征用集体建设用地时的“公共利益”这一前提，应该通过其他部门法以明确列举等方式加以规范。另外，我国《土地管理法》等相关配套法律，应该适时删除对农村集体建设用地使用权流转禁锢的相关规定，保护符合法定情形下的农村集体建设用地得以顺利入市流转。这样才能使农村集体经济组织在利用集体建设用地时，如开发建设、经营旅游商品生产企业和餐饮酒店及美容疗养基地等降低成本，亦可提升集体经济组织成员参与旅游精准扶贫的深度。因为他们不仅可以依靠在旅游景点打工享受扶贫项目收益，还可以依前文所述的量化股权，扩大参与享受收益的比例。通过农村集体经济组织以集体建设用地等资源进行统一旅游扶贫项目开发，还有利于解决农户间无序竞争造成的旅游服务及相关产品质量参差不齐等问题。二是完善农村集体建设用地所有权登记管理制度，明确和夯实集体建设用地“同等入市”流转的前提与基础。根据现行法律规定，国有土地所有权无需登记，即无需向社会公示，这在当前农村集体建设用地所有权登记严重不足的情形下，将严重影响对农村集体经济组织土地资产权利的保护。我国现行《物权法》规定，当土地所有权不明时，如果不能证明为农村集体所有，则该土地所有权属于国家。笔者认为，这违反了土地所有权平等的原则，即没有把集体土地所有权与国有土地所有权平等对待，亦不符合物权“公示公信原则”的基本要求。另外，地方政府代表国家享有土地所有权，不论其专业性还是人力物力等方面，政府均比农村集体经济组织更占优势，因此，理应将土地所有权纠纷发生时的举证责任交由政府部门，以彰显对农村集体经济组织权益的尊重，防止贫困地区集体经济组织及其成员因诉返贫。因此，只有通过完善立法，为农村集体建设土地所有权及使用权正名，才能够破除阻碍其“同等入市”的障碍，实现农村集体建设用地完整的用益物权功能，进而保障农村集体经济组织以集体建设用地实现脱贫致富，并得以实现自身的可持续发展。（三）规范土地征收程序及配套保障体系，保障集体经济组织及其成员权益 规范的土地征收程序是农村集体建设土地流转的重要保障，也是农村集体经济组织及其成员能够以土地生产要素参与城镇化、农业现代化及旅游精准扶贫等经济活动带来收益的关键路径。尤其是在当前集体建设用地尚未实现与国有土地“同等入市”的前提下，除去部分地方试点外，集体建设用地使用权的出让流转依然只能靠国家征收这一个渠道。因此，规范土地征收程序及相应保障体系，是关系到农村地区经济社会发展及农村集体经济组织和成员利益的重大课题。具体应从以下几方面着手：一是明确并严格限制土地征收范围，即我国《宪法》规定的“公共利益需要”情形。国家征收农村集体经济组织所有的土地，本该用于公共交通设施、军事国防基地及公共事业用地等建设需要，但现实中，受“面子工程”及片面追求“数字化”核政绩观等影响，部分地方政府以“公共利益”为幌子，低价征收农村集体经济组织的建设用地甚至农业用地，而后以高价出让给以营利为目的的开发商用于营利性的商业项目建设，严重背离了公共利益目的的要求。这种非正当性征收农村集体建设用地的行为往往会让农村集体经济组织成员产生一种相对剥夺感，即其得到的补偿远远少于政府部门或开发商从土地增值中获得的收益。因此，考虑到我国《宪法》的稳定性及行文的简洁性要求，可由我国《物权法》及《土地管理法》等法律法规对“公共利益”以概括列举与排除相结合的方式予以明确。此外，亦可积极推动出台“行政补偿法”等专门性法律，对土地征收及补偿程序进行规范，以充分保护农村集体经济组织及其成员财产权利，贯彻平等负担原则。二是完善土地征收补偿及社会保障制度体系，夯实失地农村集体经济组织成员基本生活保障基础。农村集体经济组织所有的集体建设用地及农业用地等，是农民最具增值价值的生产要素，也系部分农民具有安身立命意义的基础。但由于“产值倍数法”所决定的土地补偿款及安置补助费往往不超过被征地前三年年均产值的十倍，而青苗及地上附着物的补偿数额更是有限，导致农村集体经济组织及其成员得到的征地补偿甚至难以维系基本生活保障。这种一次性补偿方式，难以保证农村集体经济组织及其成员后续深度参与征地后开发的各类营利项目（如开发商经营开发的包括乡村旅游等各类营利项目），更无法决定位于本村内的旅游用地规划，造成开发商利用受让的集体土地进行肆意经营，容易产生矛盾纠纷。三是提高农村集体经济组织自身参与征地补偿谈判及协商事宜的能力。要以我国《民法总则》赋予农村集体经济组织特别法人地位为契机，完善配套法律法规，明确农村集体经济组织在政府出台的征地补偿方案中的异议权。同时，还要以农村集体经济组织量化后的股权提升集体经济组织成员在征地补偿谈判及磋商中的话语权，并以农村集体经济组织为其利益 人，减少个体农民与政府或开发商的谈判，从而防止行政成本增大及减少或避免因“理解误会”等引发的
件。此外，还要规范农村集体经济组织与内部成员
协商的机制，防止出现农村集体经济组织违法违规作出损害集体经济组织成员利益的决定。（四）创新农村集体经济组织治理结构及模式，克服“能人治理”或“权威治理”的弊端在村“两委”书记、主任“一肩挑”的大背景下，要想解决因村委会普遍代履行农村集体经济组织职能而容易产生以权谋私及滋生腐败的问题，需从根本上弥补单纯依靠农村“经营大户”“致富能手”及“农民企业家”等“能人治理”或“权力精英”“宗族长老”的“权威治理”模式存在的不足，即为破除片面、传统的“人治”主义在农村集体“三资”财产经营中的随意性和任意性而引进制度化、专业化治理，可阻断村委会干部利用法律法规及乡规民约的漏洞、侵吞集体经济组织财产的渠道。一是尽管“农村大户”等经济精英对于带领集体经济组织成员通过参与旅游精准扶贫等项目实现脱贫致富具有示范与引领作用，但如果这些人在道德或人格方面存在瑕疵或缺陷，则容易在市场经济中的各种高额利益诱惑之下产生损害集体经济组织利益的权力腐败行为。另外，随着市场经济的迅速发展，农村“能人”的个人经营管理经验和智慧已存在一定的滞后性，这也为农村集体经济组织的发展带来一系列不稳定因素。现实中，由于村集体行政、经济甚至党务事务权力过于集中，一些农村“能人”还有蜕变为“乡村恶霸”的风险，这亦给农村集体经济组织的治理带来很大困难。尤其是旅游精准扶贫项目，易涉及到乡村道路、观光道、观光亭台、停车场、供水供电及厕所改造等诸多项目，扶贫资金密集，如果均由承担行政事务的村委会干部代集体经济组织履行，加之村干部本身又是“经济精英”，则难免会发生“自我交易”或利用自己经营的企业与集体土地开发商“虚假交易”等行为，使腐败隐蔽化。［２６］对此，可在成立专门农村集体经济组织机构的基础上，在村集体内部出台诸如农村集体经济组织管理条例、村集体经济组织土地征收补偿款分配办法及村集体经济组织财务收支制度等，做到村内集体经济各项事务都有规章制度可循。对于不违背法律法规及传统道德的、带有“民间法”性质的乡规民约，政府部门及司法机关要依法予以维护，以确保其实施。对于农村集体经济组织的管理人员，其待遇可适当高于普通村委会干部，实行“能者多劳”。也可实行以“管理才能”折价入股的方式参与利益分配，以提高农村集体经济组织管理人员参与包括旅游精准扶贫在内的相关经济活动的积极性。通过“能人”治理与规章制度化治理相结合，尤其是创新管理作为生产要素参与利益分配等制度，有利于保障农村集体经济组织更好地参与旅游精准扶贫等各项经济活动。二是由于农村社区系建立在血缘、姻缘、业缘及宗族等“熟人社会”的基础上，加之村集体成员普遍存在“搭便车”等心理，对于乡村权力精英的一些专权甚至腐败行为，多以“多一事不如省一事”的心理不予反抗，而具有中立性或经济管理专业知识的外村人，由于不属于本村村民，则无法通过参与选举成为村委会成员，亦无法为村集体经济组织专业化治理输入新鲜血液。但农村集体经济组织即将于２０１７年１０月１日起正式在全国范围内统一获得特别法人地位，因此，可考虑以此为契机，在试点允许村委会兴办公司制企业的基础上（如成都等地方已于２０0７年试点），在有条件的村级组织进一步探索村委会与村集体经济组织的剥离，由村集体经济组织成立专门的资产管理公司或乡村旅游等各类专业性公司，引进专业化的公司制运作模式，同时应打破户籍限制，引进外地具备专业知识的技术人才，以弥补农村“权力精英”的“权威治理”在专业化方面的不足。农村集体经济组织主要负责人可考虑由村党支部书记兼任，以巩固农村基层党组织在领导村域经济发展中的领导核心作用，确保农村集体经济组织的社会主义公有制发展方向，确保旅游精准扶贫惠农政策取得成效。除农村集体经济组织主要负责人以外，其余农村集体经济组织的各专业部门管理人员均可向社会公开招聘。此外，可考虑将具备经济、法律、财会、农业等各专业知识的“大学生村官”挂职村“两委”干部的同时，派驻到农村集体经济组织，运用其专业知识直接参与包括旅游精准扶贫在内的各产业项目运作，通过为村集体经济发展服务得到村民认可，从而实现其社会价值与自身发展的双赢。总之，我国《民法总则》的即将出台，为农村集体经济组织以特别法人身份深度参与包括旅游精准扶贫在内的各项经济活动，提供了具有划时代意义的法律保障。因而，应以此为契机，进一步通过加快农村集体经济组织专门性立法，打破“村企不分”的格局，并通过允许农村集体建设用地与国有土地“平等入市”及完善土地征收及社会保障体系等措施，进一步提升农村集体经济组织及其成员参与旅游精准扶贫等经济活动的能力，依靠土地生产要素获得增值收益，进而实现自身的可持续发展。同时，应引入制度化和专业化治理，弥补“能人治理”与“权威治理”的不足，为农村集体经济组织发展注入新的活力。通过加强法律保障，确保农村集体经济组织的社会主义发展方向，使其在实现共同富裕的旅游精准扶贫的各项经济活动中，发挥其独特优势。独特优势。 参考范文：
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