论建设工程价款优先受偿权的权利属性
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论建设工程价款优先受偿权的权利属性
论建设工程价款优先受偿权的权利属性
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论建设工程价款优先受偿权的权利属性
[内容提要]&&合同法第二百八十六条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权，就该优先受偿权的权利属性，理论上存在不同的观点，一种观点认为应当属于不动产留置权，另一种观点认为应当属于法定抵押权，还有观点认为应当属于优先权。本文对不动产留置权说和法定抵押权说进行了评介，指出其不足之处，认为合同法规定的建设工程价款优先受偿权应定性为优先权，进而认为我国应当建立独立、统一的优先权制度，并对我国建立优先权制度的相关问题作了粗&&一、&&导言
在我国房地产业的迅速发展过程中，随着建筑承、发包交易中“发包人市场”状况的出现，建设单位拖欠建设工程价款的现象越来越严重，并出现普遍化的趋势。这严重影响到建筑企业的生产经营，制约了房地产业的发展，特别是，由于工程价款中承包人应支付给建筑工人的工资和劳务费占有相当的比重，工程价款被拖欠导致工人的劳动报酬被拖欠，由此引发一系列的社会问题。1&&1999年颁行的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条规定：“&&发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人优先受偿权的设立为解决建设工程价款的拖欠问题创造了一个较好的法律环境。但是，由于该项制度是《合同法》的新规定，以往法律、法规中没有类似的规定，加上建设工程价款拖欠问题本身的复杂性，司法实践中各地法院对其理解不一，操作中也出现了许多亟待解决的问题，&&2理论界对该建设工程价款优先受偿权的权利属性也存在诸多分歧，因此《合同法》实施３年多来该制度并未取到明显收效，现实生活中工程款拖欠现象仍难得以根本解决，第２８６条被认为是中看不中用的“休眠条款”。3&&2002年6月，最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对《合同法》第２８６条做出司法解释，这对推动该“休眠条款”的适用具有重大意义，理论界和实务界对此问题也展开了热烈的讨论，本文也拟就建设工程价款优先受偿权的权利属性问题作一番探讨，并在此基础上对我国建立优先权制度提出粗浅意见。
二、&&关于建设工程价款优先受偿权权利属性问题的论争
理论上，对建设工程价款优先受偿权的权利属性存有争议，持不同看法的学者和相关人士均纷纷在其著述中阐述了各自的观点和理由。大体而言，目前主要存在三种观点，一是认为应当属于一种不动产留置权，二是认为应当属于一种法定抵押权，三是认为应当属于一种优先权。
（一），不动产留置权说及对其评介
第一种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上应当属于一种不动产留置权。4&&该观点认为，我国担保法中规定留置权的客体仅限于动产，不利于对债权人利益的充分保护，合同法实际上扩大了可留置财产的范围，如发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿，即建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置权。这种观点有其一定的依据。其一，《合同法》第286条规定的承包人实行权利的条件以“发包人迟延――承包人催告――发包人再迟延”为必要，与留置权的实行条件相当类似，因此留置权说并非全无理由。5&&其二，大陆法系的一些国家的民法中并不乏不动产也可成为留置对象的立法例，如日本。&&6其三，&&1991&&年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》第28条规定：“由于甲方（发包人）违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方（承包人）可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。”该规定成为实践中承包人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。&&7但是，不可否认的是，这种观点存在严重的理论缺陷。首先，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。承包人结算工程价款，发包人不能支付的情况大多数是在承包人交付工程、发包人进行验收后才发生的。而从合同法２８６条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，但仍享有该优先受偿权。因此当优先受偿权开始行使时，承包人实际已不占有标的物，如果把这种优先受偿权视为留置权，显然是没有根据的。其次，按照传统的物权法理论，留置权仅适用于动产。虽然在日本并不否认不动产也可成为留置的对象，但是，在日本民法上，债权人对于留置物并无优先受偿权，留置权的效力并不包括优先受偿权能，因此日本法中的留置权甚至很难说算得上一种担保物权。&&8而我国担保法第８２条已经明确规定了“留置权的标的物为动产”这一原则，建设工程价款优先受偿权的标的物是不动产，与传统物权法上得留置权的适用对象不符。若认定《合同法》286条规定的优先受偿权为不动产留置权，则要全面修正关于留置权的传统理论，这容易引起人们在理解上的困难，也容易造成法律适用中的麻烦，无疑成本太大，不足为取。再者，留置权作为一种法定担保物权，其产生只能由法律直接规定，担保法第８２条、第８４条规定的留置权适用范围以保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权为限，建筑工程合同作为独立的有名合同并不在此列。1991&&年国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》中的相关规定只不过是我国担保法制十分不完善的情况下的产物。可以认为，立法者并没有设定不动产留置权之意，否则，1995年《担保法》立法时就应该考虑把1991&&年《建设工程施工合同条例》的相关内容纳入其中了。另外，“从功能上来分析，留置权是专门以保护债权人的私益为中心，而建筑工程优先受偿权已超出了单纯的私益保护范围，它还具有保护特定产业的成长或特定领域的交易安全的功能”。&&9将建筑工程优先受偿权归于留置权范围，不足以体现法律基于社会公平正义和特殊政策、理由的考量。总之，建设工程价款优先受偿权是不动产留置权的观点是存在种种不足，目前已经遭到比较普遍的反对。相反，如果将其定性为优先权，则可避免这些不足，下文将有论证，此不赘述。
（二），法定抵押权说及对其评介
第二种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上应当属于一种法定抵押权。10&&该种观点认为，建设工程价款优先受偿权具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性，不以移转标的物的占有为必要，符合抵押权的一般特点，其直接根据法律的规定而成立，不须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记，类似于瑞士民法和我国台湾地区民法所规定的承揽人就承揽关系所生之债权对承揽标的物所享有的法定抵押权。曾参与合同法立法工作的一位学者还通过对合同法立法背景的介绍来说明该条的立法本意始终是指法定抵押权。11&&相对不动产留置权说，法定抵押权说相对比较有说服力，支持者亦比不动产留置权说为众。在学者起草的合同法建议草案第三百零六条中，直接有&&“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权”之规定，全国人大常委会法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案(1995年10月试拟稿)也在第一百七十七条规定：“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权”。因此有参与立法过程的学者指出，“合同法第二百八十六条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权”，&&12只是考虑到法律适用上的便利才采取了直接规定其内容、效力以及实现方式的条文表述，而未直接用“抵押权”之名。此外，在工程建设实践中，除“交钥匙工程”外，通常是由承包人与发包人分别指派工地代表，共同负责对工地现场的管理，承包人并未排他地对工程实施占有和控制。而且，建设工程竣工验收并交付发包人后，承包人的优先受偿权也并不因此而消灭。&&13从合同法的规定来看，建设工程价款优先受偿权的成立同抵押权一样，不以转移标的物的占有为必要，明显区别于质权、留置权等担保物权。依产生根据的不同，抵押权可以分为意定抵押权和法定抵押权，前者依当事人之约定产生，后者则依法律之直接规定而当然发生。持法定抵押权说论者即认为合同法第二百八十六条虽然未有“法定抵押权”之名，但建设工程价款优先受偿权是依法律之直接规定而当然产生的抵押权，实际上即法定抵押权。从比较法的角度看，有关法定抵押权的立法例也不少，我国台湾地区、瑞士和德国的民法中就有承揽人法定抵押权的明确规定。14&&但是，仔细探究，将该优先受偿权认为是法定抵押权的观点并非无懈可击，仍缺乏足够说服力。第一，我国目前已经基本上建立起了一套相对较为完善的独立的抵押权法制体系，而民法通则、合同法特别是担保法中并无法定抵押权的规定或类似规定。担保法中规定的抵押权仅指一般抵押权，即意定抵押权，其成立须由当事人以法律行为设立。依《合同法》第286条之规定，建设工程价款优先受偿权属于存在于物之上的权利，权利人无须请求义务人为某种行为就可以支配标的物，且是为担保一项特定的债权而存在，因此其属于一种担保物权应属无疑。法定抵押权亦属担保物权，且为一种法定担保物权。如立法者有意设立法定抵押权制度，依物权法定原则，在早先《民法通则》，特别是《担保法》立法时，就应在抵押权法制体系建构中考虑到法定抵押权问题，做出相应规定。《合同法》立法在《担保法》颁布实施数年之后，且合同法为典型之债法，在其中徒然规定法定法定抵押权，既与现行抵押权法制体系不协调，又同《合同法》之纯然债法属性不符。在将来民法典制订中，即使要规定法定抵押权，理所当然也应该在物权法中规定。界定一种权利的性质，不仅应该考察权利的结构、特点等，还应该将其纳入到权利体系的整体中考察，才能获致较为全面、准确的结论。15&&因此，认定《合同法》286条规定的优先受偿权为法定抵押权不妥。第二，根据我国担保法的规定，不动产抵押以登记为生效要件，非经登记不成立抵押权，《合同法》的规定并不要求对建设工程价款优先受偿权进行登记。在规定法定抵押权制度的国家或地区，一般也有关于法定抵押权登记的相关规定。德国民法典规定法定抵押权必须进行登记，非经登记不成立；瑞士民法上的法定抵押权分为公法上的抵押权和私法上的抵押权，后者也须登记方可成立；16&&我国台湾地区民法典早先并未规定法定抵押权必须进行登记，但是“由于法定抵押权之发生不以登记为生效要件，实务上易致与定作人有授信往来之债权人，因不明该不动产有法定抵押权之存在而受不测之损害”，后来作出修改，登记非仅为对抗要件而已，而是法定抵押权成立之要件。&&17如果认定《合同法》286条规定的优先受偿权为法定抵押权，似也应该考虑到其登记公示问题，这样既能同我国不动产抵押权登记生效制度相协调，也符合世界上有关国家或地区的法定抵押权制度之实践。由是考察，很难说《合同法》286条规定的优先受偿权的立法愿意为法定抵押权，即使立法过程中有此种主张，也难说其被立法机关所接受了。第三，抵押权同其他种类的担保物权相比，它的一个显著特征同时也是它的一个优良特性就是，抵押权之成立和存续不以转移标的物的占有为必要，这样，“就债务人而言，除取得因供担保而融通的资金外，并得对于标的物为继续占有、使用、收益；就债权人而言，不仅无占有、使用、保管标的物之烦累，且能通过拍卖抵押物之手段，确保债务的优先清偿”。&&18在建筑工程承包中，建筑工程竣工验收后，承包人应当依法律和合同之规定，及时将建筑物交付给发包人，而发包人则应依合同约定及时向承包人支付工程款。如发包人未依约及时支付工程款，承包人依照合同法就有权就其施工而成的建筑物享有优先受偿权。实践中，承包人向发包人请求支付工程款而未获清偿时，承包人可能已经向发包人交付了建筑物，也可能还实际占有着建筑物。后一种情况往往发生在按工程进度分期结算或因各种原因工程未竣工交付即结算等情形。这样，承包人对其实际占有的建筑物依法行使优先受偿权，显然同抵押权的属性和基本特征不符。另外，从功能上来看，抵押权一般是为将来成立之债权担保，具有融资性，既能融通资金又利于对物的利用。而建设工程优先受偿权是保障既存债权之实现的，无融资性可言，它是在权衡各种利益之后基于优先保护某些社会关系之特殊考虑而赋予工程承包人优先于一般债权人和其他担保物权人优先受偿的权利，可见，将建设工程优先受偿权定性为法定抵押权是不合适的。第四，如果将建设工程价款优先受偿权认为是承包人的法定抵押权，将导致在承包人的抵押权与发包人的其他债权人的抵押权之间优先性确定上的困境。在建设工程合同中，建设人为融资往往在早先贷款时就已经在建设工程上设定了抵押权，即贷款人的抵押权一般设定在先；而从抵押权担保的债权的性质来说，承包人的抵押权应优于贷款人的抵押权先实现。一方面是经登记、成立在先的抵押权，一方面是未经登记、成立在后的抵押权，规定前者优先于后者，从抵押权的角度来说有失公平。19&&前述有关国家和地区规定的法定抵押权，由于须登记才成立，在与约定抵押权并存时，可以适用“时序先后决定次序先后”的一般原则，凡成立在先者优先。合同法２８６条赋予承包人以优先受偿权的立法目的是为了有效地解决社会上严重存在的拖欠承包费问题，由于法定抵押权并不当然具有优先于约定抵押权的效力，故将该优先受偿权定性为法定抵押权并不能很好地实现这一立法目的。因此，建设工程价款优先受偿权的权利属性也不应认定为法定抵押权。20&&相比之下，定性为优先权，则不存在以上几点疑隙，下文将会论及。值得注意的是，2002年6月出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的第一条规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月”。依一般理解，第一条中所称的“抵押权”应当是指一般的抵押权，即意定抵押权，我们似乎可以认为，最高人民法院并没有建筑工程承包人的优先受偿权属法定抵押权之意，否则，该司法解释中有必要强调承包人的优先受偿权所优于的抵押权为意定抵押权。而在第四条中，司法解释直接称该优先受偿权为“优先权”，并规定了其存续期限。抵押权属于担保物权的范畴，依民法原理，担保物权作为主体对物的可自主、主动支配的权利，不存在时效期间问题。也就是说，从理论上讲，担保物权是永续存在的。虽然抵押权的永续存在不利于物的交易价值和担保秩序的稳定，对抵押权规定一个行使期间似有必要，也有国家和地区的民事立法规定了抵押权的存续期间，21&&但是，除海商法关于船舶优先权的时效期间的规定等少数特例外，我国担保法及其他相关法律法规至今还没有有关担保物权的存续期间的规定。从这个角度讲，显然，最高人民法院确无把该优先受偿权定性为法定抵押权的意思。
（三），优先权说及其理由
第三种观点认为，建设工程价款优先受偿权在性质上应属优先权。&&22该观点认为，优先权是基于维护社会公平和秩序的宗旨而赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利，其目的在于对某种特殊的债权加以特别的保护。针对建设单位拖欠工程款现象严重的情况，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权，有助于切实保障承包人的合法权益。笔者在前文中已对不动产留置权说和法定抵押权说进行了评介，指出了其不足，相比之下，我认为第三种观点更具说服力，优先权的性质和特点比较符合合同法２８６条关于建设工程价款优先受偿权的规定，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权有助于实现合同法第２８６条的立法目的。优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权，特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权，是根据法律的直接规定，对与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权，债权人可于债务人特定的财产，直接优先受偿的排他性的权利&&。23依其客体的不同，特别优先权又可分为动产优先权和不动产优先权。优先权除了具有一般担保物权的从属性、变价受偿性、不可分性、追及性、物上代位性等特点之外，还具有以下一些特点：第一、优先权以标的物的交换价值为担保，赋予特定债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，旨在破除债权平等原则，实现债权人之间的实质平等，以体现社会政策的价值取向及社会公正。第二，优先权是一种法定的担保物权，以依法律的直接规定而成立，不以对标的物的占有为要件，也并不需要经登记，可以弥补留置权、质权和抵押权的不足；第三，优先权的顺位和效力由法律直接规定，同一物上存在数个优先权或者发生优先权与其他担保物权竞合时，优先权人之间或者优先权人与其他担保物权人之间的受偿顺序均由法律直接规定，且在效力上，不动产特别优先权原则上优先于一般抵押权。不动产特别优先权多为费用性担保物权，理论上应优先于抵押权等融资性担保物权。&&24“优先权制度是针对社会生活中实际存在的利益冲突而作出的一种价值取舍，它通过社会公共利益考量，认为某些既存的利益冲突只有以赋予某一方以优先权的方式才能解决，从而使其权利形态通过法律予以明确固定。”&&25现实生活中大量存在的拖欠建设工程价款问题，已经影响到经济的发展和社会的稳定，合同法２８６条的设置就是旨在解决这一问题。建设工程价款优先受偿权是承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利，它的实现无须借助义务人的给付行为，且不仅可以对抗发包人，还可以对抗第三人，是一种支配权、绝对权，属于物权范畴。此外，它是为担保承包人的建设工程价款债权而生，具有一般担保物权的属性，是一种担保物权。它依法律直接规定而成立，以特定不动产（建设工程）为标的物，不以对标的物的占有为要件，无须经过登记，效力优先于一般债权和其他担保物权，作用在于保证与标的物有牵连关系的特种债权（建设工程价款债权）的实现。建设工程价款中大部分是劳务报酬，属工资性质，为维持基本生活之必需，优先保护符合社会公共利益的原则；另外，就建设工程的价值形成来说，“虽然发包人对工程进行了先期投入，如向银行抵押贷款、支付土地使用费等，但使整个建筑物的价值得以保全并升值的，仍是承包人的劳动、技术和管理”，&&26优先保护承包人的权益符合公平原则，也有利于建筑行业的良性发展。综前所述，建设工程价款优先受偿权符合不动产特别优先权的属性和特征，优先权制度显然与合同法关于建设工程价款优先受偿权规定的立法目的相契合，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权可以避免将其定性为不动产留置权或法定抵押权而导致的理论上和实践上的困境。优先权之标的物可以为不动产，其成立不以对标的物之占有为要件，显然要比留置权之定性更为符合合同法关于建设工程价款优先受偿权的规定。优先权依法律之径直规定成立而无须登记，没有法定抵押权之定性可能破坏我国不动产抵押登记制度之虞，而不动产特别优先权优先于一般抵押权之原则则可解决法定抵押权之定性而导致的不同抵押权优先性确定上的困境。其次，优先权制度在许多国家有相当成熟的实践，如法国等国家的优先权制度和日本的先取特权制度，建设合同承包人的优先受偿权得到了普遍认可；我国虽未建立独立的优先权制度，但有关部门法律中也有涉及优先权的规定，特别是海商法和民用航空法中规定有具体的优先权制度。外国的经验和我国有关民商事特别法中的实践可为建设合同承包人优先权制度提供必要借鉴和佐助。还应强调的是，２００２年６月《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》实际上对建设工程价款优先受偿权作为优先权以司法解释的方式作出了肯定。该《批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”&&第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该司法解释的规定，同海商法关于船舶优先权优先于船舶抵押权、船舶优先权有时效期间的规定十分类似。
三、&&关于我国建立优先权制度的探讨
上文对建设工程价款优先受偿权的权利属性问题作了一番探讨，认为该优先受偿权在性质上应当属于优先权。但是，必须强调的是，这只是从理论上在应然层面上作出的结论。从实在法上看，我国法律对此问题还没有十分明确的规定。即使2002年6月最高人民法院的司法解释有意对建设工程价款优先受偿权定性为优先权，仅司法解释本身也不能超越法律的规定，该优先受偿权的权利属性问题最终还有待于法律的明确规定来解决。正如有学者所言，“值得讨论的问题倒是我国究竟应建立独立统一的优先权制度还是法定抵押权制度，这样，承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。”&&　27我国目前还没有建立独立的优先权制度，笔者认为，随着我国物权立法趋于完善，建立统一的优先权制度将成为必要选择。下文将对我国建立优先权制度作出粗浅探讨。
（一），优先权及其制度演进简介
优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权制度渊源于罗马法。罗马法上创设优先权制度的立法目的，或为维护公平主义，或为应事实之需要。罗马法上的优先权制度后来为法国所继受，1804年法国民法典将优先权与抵押权并列于第三编财产取得法第18章中，优先权居首，抵押权次之，均视为担保物权。法国民法典中的优先权制度比罗马法上的更加完善和丰富，它将优先权分为动产、不动产一般优先权和动产、不动产特别优先权。一般优先权是就债务人的全部动产及不动产优先受偿，但应先就债务人动产价款受偿，动产不足清偿时，才可就其不动产的价款受偿。特别优先权是就债务人的特定动产或不动产优先受偿。民法典还进一步规定了优先权的保持方法、登录方法和消灭。&&28以法国法为蓝本的法国法系各国民法，均不同程度地接受了优先权制度，只是有的对之加以补充，使之意义更加明确，如比利时民法；有的加以修改，以适应本国的需要，如荷兰民法；有的则将优先权性质加以变更，如西班牙民法。日本民法亦认优先权为一项独立的担保物权，仿效法国民法中的优先权制度，于《日本民法典》第二编物权第八章中对之加以专章规定，题为"先取特权"，与各担保物权并列。德国民法并未建立独立的优先权制度，它认为优先权不是一种独立的权利，而仅是特种债权所有的一种特殊效力――优先受偿效力。英美法系没有统一的优先权制度，但在一些留置权中却包含有优先权的内容，如衡平法上的留置权（Equitable&&Lien）、海事留置权（Maritime&&Lien）和法定留置权(Statutory&&Lien)。我国台湾地区民法典中没有对优先权作出规定，但是在一些特别法中却有规定，如海商法中的船舶优先权、矿产法中的矿工工资优先权、强制执行法中的强制执行费用优先权等。可见，尽管世界各国（地区）对优先权制度的继受和发展程度不同，但是不论在大陆法系还是英美法系[1]&&
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浙江稠城建筑工程有限公司诉被告陈某建设工程合同纠纷案――建设工程优先受偿权的认定
来源：研究室&& 作者：楼煜波&& 发布时间： 11:43:07&& 【字号：
【裁判要点】
对于未实际竣工的建设工程，由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自以下几个时间中最先的时间开始计算，合同解除之日、终止履行之日、虽未终止履行但承包人知道或者应当知道其已无法继续履行之日。
【相关法条】
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条。
【案件索引】
一审：（2013）金义佛堂民初字第68号（2013年5月29日）
【基本案情】
原告浙江稠城建筑工程有限公司（以下简称稠建公司）诉称，被告系义乌市卓杰饰品厂业主。2011年3月21日，原告与义乌市卓杰饰品厂签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建坐落于义乌市上溪工业区的义乌市卓杰饰品厂规划厂房工程，工期240日，合同价款采用可调价格计算，暂定280万元。后原告按约施工，但被告经常拖延支付工程款，后竟不再支付。经鉴定，原告已施工完成工程量2858283元，但被告仅支付了工程款120万元，尚欠1658283元。2013年2月，原告意外得知该工程已进入执行拍卖程序，原告继续施工已无可能。为此，请求判令： 1、解除原、被告于2011年3月21日签订的《建设工程施工合同》；2、被告支付原告拖欠工程款1658283元及违约金（自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；3、确认原告在被告的上述债务范围内，对义乌市卓杰饰品厂规划厂房工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
被告陈某未答辩。
法院经审理查明：义乌市卓杰饰品厂系个体工商户，被告为该厂业主。2011年3月21日，原告与义乌市卓杰饰品厂签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建坐落于义乌市上溪工业区的义乌市卓杰饰品厂规划厂房工程，工期240日，合同价款采用可调价格计算，暂定280万。工程于2011年5月4日开工后，原告按约进行了施工，截至2012年1月，本案工程的主体工程已经完工。施工期间，被告未按合同约定支付工程进度款，致使本案工程于2012年1月底起停工，停工期间，原告派专人继续管理工地，以备继续施工。
因被告牵涉其他债务纠纷，义乌市卓杰饰品厂的土地使用权连同其上房产（包括本案工程）于2012年8月27日被义乌市人民法院查封；2012年11月12日，义乌市人民法院裁定拍卖义乌市卓杰饰品厂的土地使用权及地上建筑物；2012年12月13日，义乌市人民法院发布公告责令被告陈汝荣于2012年12月22日前腾空上述拍卖房产；2013年2月19日，法院委托的拍卖公司在义乌商报上刊登了拍卖公告，并于2013年3月6日进行了公开拍卖，上述房产由义乌市秒峰塑胶制品有限公司拍得，现已交付。
诉讼过程中，本院委托浙江中诚造价咨询有限公司对本案工程已完成部分的造价进行鉴定，经鉴定，原告已完成部分的工程造价为2781661元，扣除被告已陆续支付的工程款1250000元，尚欠1531661元。
【裁判结果】
浙江省义乌市人民法院于2013年5月29日作出（2013）金义佛堂民初字第68号民事判决：一、解除原告浙江稠城建筑工程有限公司与被告陈某于2011年3月21日签订的《建设工程施工合同》。二、被告陈某于本判决生效后十日内支付原告工程款人民币1531661元，并支付违约金（违约金自2013年3月8日始按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）。三、原告浙江稠城建筑工程有限公司对被告陈某就义乌市卓杰饰品厂规划厂房工程折价或拍卖的价款享有1531661元的优先受偿权。四、驳回原告浙江稠城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。宣判后，稠建公司及陈汝荣均未上诉。
裁判理由】
法院生效裁判认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程款具有优先受偿的性质。承包人行使建设工程优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算， 建设工程合同未约定竣工日或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或合同终止履行之日起计算。本案中，由于被告未按合同约定支付工程进度款，致使工程于2012年1月份停工，但原告并未完全退出工地，仍然派专人进行管理，此时虽已超过合同约定的竣工日期，但原、被告间的合同仍处于履行状态，如果被告支付相应的工程款，原告仍可继续进行施工。2012年12月13日，义乌市人民法院发布公告责令被告陈汝荣于2012年12月22日前腾空义乌市卓杰饰品厂厂房（包括本案工程），可以推定此时原告已经知晓继续履行合同已无可能，合同终止履行的条件已经成就，故原告行使优先受偿权的期限可从2012年12月22日时起算，而原告于2013年3月8日向本院提起诉讼并主张该工程的优先受偿权，未超过6个月的法定期间，应认定原告对涉案工程享有优先受偿权，但优先受偿权的范围应仅限于工程款本身。
【案例注解】
该案例涉及建设工程优先受偿权六个月的行使期限应从何时起算的问题，这直接关系到承包人能否行使优先受偿权的问题，与其有重大利害关系。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称最高院《批复》）第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。虽然该条较为明确的规定了建设工程优先权的行使期限及起算时间，然而，现实中工程延期施工的情况较为普遍，由于发包方不能及时支付工程进度款，或者因为发包人的其他原因，在工程约定的竣工日期之后，承包人还有可能在继续施工，而发生纠纷时工程又尚未实际竣工。对于此种情况如果严格适用最高院的批复，从约定的竣工之日起开始计算行使优先权的期限显然是不合理的。最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知法办（2011）第442号第26条（以下简称最高院《纪要》）规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定的期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。2012年1月10日，浙江省高级人民法院执行局发布的《执行中处理建设工程价款优先受偿权的有关问题的解答》（以下简称省高院执行局《解答》）第一条规定，行使优先权的六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定竣工之日为六个月的起算点；约定竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。司法实务中，建设工程在约定的竣工日期之后仍继续进行施工，而最终又未实际竣工的情况时有发生，建设工程承包人能否行使优先受偿权将其及发包人的其他债权人产生重大的影响。该案例综合理解最高院关于该问题的精神，运用一般法学原理，对承包人行使优先受偿权期限的起算时间作出较为合理的一种解释。
一、关于建设工程优先受偿权及其六个月行使期间的性质
优先权制度源于罗马法，之后陆续为大陆法系多数国家的民法所继受，我国民法也不例外。在民法上，优先受偿权与优先权的意思相同。{1}《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：&发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。&
该条规定确立了承包人的工程价款就建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。对于这一权利的性质，现在大约有三种观点，即留置权说、法定抵押权说及法定优先权说。笔者认为，前两种观点与现有的法律体系存在一些无法解释的冲突，相比之下将建设工程优先受偿权解释为法定优先权较为合理。比较我国目前有关优先权的法律，如海商法规定的船舶优先权、民用航空法规的航空器优先权，建设工程优先受偿权与之有相似之处。最高院《批复》第一条规定了人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该条反映了建设工程的优先受偿权是优于抵押权受偿的，堪称&权利之王&。同时也说明了建设工程优先受偿权就是一种法定的优先权。
由于建设工程优先受偿权的受偿顺序的优先性，该项权利的行使将会对其他的债权人产生重大的影响，所以承包人应当及时的行使该项权利。最高院《批复》首次作出规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。关于该期间的性质，笔者认为，首先其不属于诉讼时效期间，从民法理论上而言，诉讼时效期间的设置是为了促使权利人在权利受到侵害时及时请求保护，针对的权利只能是请求权{2}，期间经过后实体权利并不消灭，只是丧失了胜诉权，而建设工程承包人行使优先权只能在六个月内行使，逾期则优先权消灭；其次该期间也不属于除斥期间，除斥期间适用于形成权，而建设工程优先受偿权并不是形成权；再次，该期间也不属于保证期间，保证期间适用于保证债务，且当事人可以约定保证期间，而建设工程价款优先权行使期间为法定六个月。因此，建设工程优先受偿权的行使期间也是一种特殊的期间，与海商法规定的船舶优先权的行使期间类似，该期间也应当是不变期间，不适用中断、延长的规定。
二、建设工程优先受偿权六个月行使期限的起算点的理解
最高院《批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。该规定首次提出了建设工程优先受偿权的行使期限的起算时间点，即已经实际竣工的建设工程从竣工之日起，未实际竣工的从约定的竣工之日起计算，但对于现实中普遍出现的承包人在已过约定的竣工之日后仍在继续施工但最终又未实际竣工的建设工程的优先受偿权的起算时间点并未作出明确的规定，如果该种情况仍严格适用《批复》的规定从约定的竣工之日开始计算，那么有可能出现承包人仍在施工，但其优先受偿权已经丧失，这样显然是不合理的。
关于上述问题，最高院《纪要》第26条作出了补充性的规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。该条规定特别强调是由于发包人的原因造成承包人在已过约定的竣工之日后仍继续施工的情况，承包人行使优先受偿权的期限可自合同解除或终止履行之日起计算。如果是因为承包人自身的原因造成上述情况的，那么承包人行使优先受偿权的期限还是应当从建设工程约定的竣工之日开始计算，因为，承包人不能因为其自身的违约行为而增加其收益，而且承包人容易通过继续进行施工的方式来延后建设工程有限受偿权行使期限的起算点。那么哪些情况可以归结为&由于发包人的原因&，一般情况下，建设工程施工合同中都会约定工程款按进度支付，因为建设工程是一项耗资巨大的工程，全部由承包人垫资完成施工是不大可能的，发包人需要在承包人完成一定的工作后支付部分的进度工程款作为承包人进行下一步施工的资金，如果发包人不按时支付工程进度款会导致承包人无法持续的进行施工，也就是说承包人的施工进度除合同约定之外很大程度上还受制于发包人的工程进度款支付情况，因此发包人未按约定支付进度款以致承包人延期施工的，可以认定为&由于发包人的原因&。按照最高院《纪要》的规定，对于因发包人的原因造成合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使建设工程优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算，当中的终止履行应当是不再继续履行的意思，在实务中，承包人停止施工，并将人员设备全部撤出工地可以理解为终止履行，而一般情况下的停工不宜作为终止履行的情况。在现实中承包人通常在主张优先受偿权的时候才一并提出解除合同，而是否终止履行完全受承包人的控制，承包人极易通过延迟终止履行的方式来延后建设工程优先受偿权行使期限的起算点，这对发包人的其他债权是极其不利的，也有违该条规定的初衷。
省院执行局《解答》第一条对建设工程优先受偿权行使期限的起算点也作出了明确规定，关于建设工程优先受偿权行使期限的起算点，直接关系到优先受偿权能否行使，是关于民事审判中的实体问题，然而该《解答》系由法院的执行机构发布，法律和司法解释并未规定在执行程序中可以认定建设工程的优先受偿权，由执行机构对建设工程是否享有优先受偿权进行解答不尽合理。遗憾的是随后浙江省高级人民法院民一庭发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》虽然对内部承包合同的认定、&黑白合同&的认定等一些列问题进行了务实解答，但并未对该问题做出规定。关于省院执行局《解答》第一条规定的内容，其中第一种情况和第二种情况的起算点与最高院的《批复》基本一致，第三种情况的起算点规定约定竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点，该规定虽然可操作性强，但与最高院的《纪要》存在较大的区别。首先该规定并未区分造成约定竣工之日之后继续进行施工的原因，按该规定，不管是由于承包人的原因还是由于发包人的原因，只要约定竣工日期早于实际停工日期的，就可以以实际停工之日作为承包人行使行使优先受偿权期间的起算点，这样是不合理的，如果承包人因为自身的原因，甚至故意拖延施工造成约定竣工之后仍进行施工的，还是应当将约定的竣工之日作为建设工程优先受偿权行使期间的起算点较为合理。其次，对于因发包人原因造成约定竣工日期之后仍继续施工的，省高院执行局《解答》认为应当以实际停工之日作为行使优先权的起算点，而最高院《纪要》认为是从合同解除或合同终止之日作为起算点，两者存在较大区别。实务中，由于发包方未按约支付进度款，建设工程有可能&做做停停&，在承包人未完全退出工地的情况下，即使承包人停工了，只要发包方支付进度款，承包人可继续进行施工，因此，该种情况下，建设工程合同仍处在履行的状态下，承包人还有继续施工的愿望和可能，如果从停工之日开始计算优先受偿权的行使期限不利于保护承包人的合法权利。
鉴于建设工程优先受偿权是极其优先的权利，因此在保障承包人优先受偿权的同时也要严格限制其行使该项权利的期间，也就是说承包人应当及时的行使。特别对于应发包人的原因，造成合同解除或终止履行时已经超出合同约定竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限应当自合同解除之日、终止履行之日或虽未终止履行但承包人知道或者应当知道其已无法继续履行之日开始计算，这样承包人就无法通过延迟终止履行的方式来延后建设工程优先受偿权行使期限的起算点。如何认定&虽未终止履行但承包人知道或者应当知道其已无法继续履行之日&，一般情况下，承包人虽然没有退出工地，但其已经知道继续进行施工已无可能，比如涉案承包人已经知道工程已转让已由发包方转让他人或将要被法院拍卖等均属此列。在实务中，还需根据不同案情作出具体的判断。
（作者单位：义乌市人民法院）
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