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2014年度继续教育考试
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第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”并未规定：“用人单位不得与劳动者约定由用人单位承担违约金。”从立法原意看，《法》对违约金的限制是为了维护劳动者的合法权益，约定由用人单位承担违约金符合《劳动合同法》的立法宗旨；劳动者与用人单位约定由用人单位承担违约金的条款不违反法律的禁止性规定，是有效的。约定由用人单位承担的有效性是不容质疑的，我们认为，该约定是为了限制用人单位的解除权力，如果用人单位违反第三十八条规定，你主动提出解除而不能主张违约金，该约定实质上将不能发生限制用人单位解除权力的作用——用人单位通过违法行为，迫使劳动者自己离职而无需由单位解除。因此适用该约定更为合理。
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约定单位承担违约金是否有效？【胡敏律师按】法规定，除单位出资培训和约定竞业限制两种情形，可约定劳动者承担违约责任外，其他不能约定劳动者承担违约责任。劳动合同法没有明确规定，能否约定单位承担违约责任？如能约定但违约金过高，单位能否依据合同法的规定请求法院酌定降低？本案例具有一定的代表性，能帮助大家全面认识劳动合同法中的违约金。　　一、案情　　荀茹萍于2008年5月入职科技发展股份有限公司（以下简称指南针公司），双方于日签订了期限自日至日止的。合同约定荀茹萍担任指南针公司，月工资6000元，试用期4800元。该合同到期后，日双方续订了无固定期限的劳动合同，并在原合同第9项“当事人约定的其他内容”中增加一条约定：本着自愿原则，经双方友好协商达成共识，即本合同自日起变更为无固定期限劳动合同。在无固定期限劳动合同执行期间，如果甲方违约，要向乙方支付违约金50万元。本与劳动合同法中的补偿条款同时适用。在该补充内容上盖有指南针公司公章。　　日，公司向荀茹萍发出解除劳动关系通知，主要内容为：荀茹萍女士，经公司研究决定，自日起本公司解除与您的劳动关系，请收到通知书一周内到公司人力资源部办理离职手续。在送达该通知后，指南针公司同时支付荀茹萍离职赔偿金及其他补偿共计50 947.17元。　　后荀茹萍以公司无故辞退为由，向北京市海淀区申请仲裁，要求该公司支付：违法解除的违约金50万元。该委做出京海劳仲字[2009]第12139号裁决书，裁决指南针公司向荀茹萍支付违法解除劳动关系的违约金50万元。　　原告公司不服仲裁裁决，向法院起诉，认为仲裁委员会的裁决严重损害了其公司的合法权益。规定的作为公司给予荀茹萍的一种特殊的收入，未履行合法的内部授权和审批程序，不是其公司的真实意思表示，违反了公司薪金分配原则，既显失公平，又违反了的经济补偿原则，应为无效条款；且荀茹萍对于双方解除劳动合同并无异议，公司已经依法向荀茹萍支付了赔偿金，其权益已经得到了最大限度的保护。因此，请求法院判令指南针公司不向荀茹萍支付违约金人民币50元。　　被告荀茹萍辩称：双方的合法有效，合同条款没有违反法律的禁止性规定，双方应遵从合同履行。仲裁委员会裁决正确，对方的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭予以驳回。　　二、审理结果　　一审法院经审理认为：公司（甲方）与荀茹萍（乙方）于日在中约定在无固定期限劳动合同执行期间，如果甲方违约，要向乙方支付违约金50万元，而双方对该条款主要存在两个争议焦点：第一，该条款是否有效。对此法院认为，《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规均未明确禁止用人单位与劳动者约定由用人单位承担法律规定范围之外的违约金，且指南针公司未提交充足证据证明该条款订立时荀茹萍存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况，法律亦未禁止用人单位给予劳动者更高的补偿，故该条款系有效条款，应对双方当事人具有约束力。第二，该条款是否可以适用《中华人民共和国合同法》第114条规定的对违约金酌情调整的法律规则对违约金数额予以调整，对此本院认为，虽然因缔约能力、隶属及管理关系等多种因素导致劳动关系双方在法律地位上并不完全平等，但从立法层面分析，我国现行法律法规并未对用人单位承担违约金的情形进行立法干预，即未排除双方对此类违约金进行约定，故劳动者与用人单位约定由用人单位承担违约金的条款应属于双方当事人意思自治的范畴，从性质本身分析该条款应受《中华人民共和国合同法》相关规定的调整，故指南针公司要求对违约金予以酌减于法有据。从双方劳动合同签订的内容及劳动关系的具体履行情况来看，荀茹萍入职指南针公司时间为2008年5月，2009年7月双方解除劳动关系，荀茹萍在职期间的转正工资数额为6000元，以荀茹萍的入职时间、工作岗位及工资标准作为考量因素，双方约定50万元违约金明显过高，指南针公司亦表示要求酌减，法院将综合考虑上述因素对违约金数额予以调整。　　一审法院依照《中华人民共和国法》第26条，《中华人民共和国合同法》第114条之规定，判决：原告公司于本判决生效后七日内支付被告荀茹萍解除劳动关系的违约金3万元。荀茹萍不服一审判决提起上诉，又主动撤回，后经二审法院裁定准许撤回上诉，指南针公司未提起上诉。　　三、意见　　此案系在法实施后产生的
　　（二）在审理中，在不与劳动法、劳动合同法等法律法规相冲突的情况下，可以运用合同法等法律法规的相关条款　　如上所述，之所以认定用人单位可以与劳动者约定由用人单位支付法定解除合同补偿金外的约定补偿金条款有效，是因为遵循双方意思自治的合同法理念，因此法院可以适用合同法关于违约金酌减的条款。而关于违约金的酌减，理论上又存在补偿性违约金和惩罚性违约金的性质认定问题。对此，我国学理通说是肯定了惩罚性违约金的存在。本案中，指南针公司在已经支付荀茹萍法定补偿金外，再按约定支付50万元的违约金，综合考虑到荀如萍入职、工作岗位及工资标准，该违约金数额明显高于补偿性违约金的范畴，且综合考虑指南针公司在荀茹萍离职时已经支付法定补偿金，故该50万元应该视为惩罚性的违约金更为妥当，故存在适用合同法条款对违约金进行酌减的自由裁量空间，因而一审法院适用合同法违约金酌减的条款并参照劳动者的入职时间、工作岗位及工资标准对此予以酌减是正确的。　　综上，一审法院的判决是正确的。
　　三、意见　　此案系在法实施后产生的纠纷。司法实践中较为常见的是依据劳动合同法判断劳动合同中约定由劳动者承担违约金是否有效，而本案却涉及劳动合同中约定由用人单位向劳动者承担法律规定之外的违约金。本案的争议焦点主要体现在两个方面：　　（一）在劳动法、法未进行立法干预的情况下，应认定用人单位与劳动者约定由用人单位承担违约金的条款有效　　法明确规定了用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金的条款，但并未对劳动合同中约定用人单位承担是否有效进行立法干预，而从立法目的出发，劳动合同法之所以只对劳动者承担违约金进行干预，主要系考虑到用人单位与劳动者缔约地位的不对等，用人单位缔约地位显著优越于劳动者一方。因此，对于用人单位与劳动者约定由用人单位承担违约金的条款，既然法律未明确进行立法干预，且不存在以缔约优势侵犯相对方利益的风险，应可以适用双方当事人意思自治的合同法理念，认定合同条款有效。因此，从理论上存在双重补偿金的可能，即用人单位在支付了法定解除补偿金之外，仍应按照双方合同约定承担约定补偿金，因此一审法院认定该条款有效并可以同时适用是正确的。　　（二）在审理劳动争议案件中，在不与劳动法、法等法律法规相冲突的情况下，可以运用合同法等法律法规的相关条款
□案情简介　　日，黄某与上海某实业公司签订了，双方约定：合同期限为日至日，黄某职位为，全面负责公司的管理和营运工作，基本工资为税后20000元/月。同时双方特别约定：在本合同执行期间，因公司调整乙方的包括工作内容、月基本工资或本合同约定的其他事项而导致黄某解除本合同，以及公司因自身原因而解除本合同等，公司需一次性向黄某支付赔偿金60000元，该条约定不适用职工离职。　　履行期间，实业公司却一直按照税前20000元/月的标准支付黄某基本工资。2011年12月上旬，黄某向公司递交了《解除劳动合同的通知》，载明：“因贵公司未及时足额支付本人的劳动报酬以及未依法为本人缴纳社会保险费，本人决定自日起解除劳动合同”。　　日，黄某向仲裁委申请仲裁，要求公司支付违反约定的经济赔偿金60000元。2日，仲裁委作出裁决，未支持黄某的请求。黄某不服裁决，遂诉至法院。　　□争议焦点　　约定用人单位承担解除劳动合同的赔偿金，是否有效？　　黄某认为，中的特别约定条款涉及的赔偿金实质为违约金，虽然法律禁止用人单位与劳动者约定除竞业限制和服务期之外的违约金，但并未禁止约定用人单位承担解除的违约金，双方约定并不违反法律的强制性规定，合同约定合法有效，双方应遵从合同履行。　　公司认为，双方在工资支付标准和社保缴纳险种上存在分歧，黄某解除的理由不成立，该合同的与禁止性规定相抵触，应当系无效条款。因此，公司无需支付经济赔偿金60000元。　　□裁判结果　　法院经审理后认为，关于经济赔偿金，根据查明的事实，因公司违反的约定，确未及时足额支付工资及依法缴纳社会保险，致使黄某提出解除劳动合同，实业公司应当承担责任。由于黄某主张双方签订的劳动合同中特别约定条款涉及的赔偿金实质为违约金，我国对于用人单位承担违约责任并无禁止性规定，故双方的特别约定并不违法，应属有效，但双方对违约金的数额约定过高，故法院酌情调整至40000元。　　□唐毅律师点评　　本案是一起特殊的解除违约金争议，特殊之处在于约定用人单位承担违约解除劳动者或劳动者被动辞职的违约金是否具有法律效力，这与我们常见的约定劳动者承担解除劳动合同的违约金的案例不大相同。　　第25条明确规定：除法定情形以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。禁止约定违约金的立法主旨是为了纠正劳动者在订立时的弱势地位，保障劳动者具有的一定程度的就业自由。按照该法的规定，劳动者应当承担违约金的情形只有两种：一种是劳动者违反服务期约定，须向用人单位支付以培训费用为限的违约金；一种是负有竞业限制义务的劳动者因违反竞业限制义务，须向用人单位支付约定的违约金。除此之外，用人单位无权要求劳动者支付解除劳动合同的违约金，即使双方在劳动合同中对违约金作了明确约定，也因该约定违反《劳动合同法》第二十五条的强制性规定而归于无效。　　但以及等相关劳动法律法规，均未有任何条款对中约定用人单位承担是否有效进行立法干预，即劳动合同约定用人单位向劳动者承担法律规定之外的违约金并不与现行的劳动法律法规相互冲突，而且法律也并不禁止用人单位给予劳动者更高的补偿。因此，对劳动合同中约定用人单位承担违约金条款，如系双方签约时的真实意思表示，并不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况的，应可以适用双方当事人意思自治的合同法理念，依法认定合同条款有效，应对双方当事人具有约束力。　　但《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求减少。此条款规定表明违约金的设定是以补偿为主，同时兼具惩罚性，违约金数额是否过高，应以实际损失为基础。法院在兼顾履行状况、劳动者的入职时间、工作岗位及工资标准，再根据公平合理及诚实信用的原则进行综合衡量，以此酌定违约金数额是正确的。
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