银行对担保公司保证金账户存款的优先受偿权
来源：中国法院网
作者：钱月梅
　　【案情】
　　甲银行与乙担保公司合作开展贷款担保业务。双方签订合作协议，约定乙担保公司在甲银行开立保证金账户，实行专项存储，专户管理，乙担保公司担保贷款余额的最高限额为存入保证金账户内保证金余额的五倍，保证金账户首期金额不低于500万元，当保证金余额不足最低额时，乙担保公司应在接到甲银行书面通知后两日内，按照每次存入保证金账户不低于200万元及时进行补充，若借款人逾期履行债务，甲银行有权从保证金账户中直接扣收逾期贷款本息。合作期内，丙公司等向甲银行借款，乙担保公司为丙公司等借款提供连带责任保证担保。借款到期后，丙公司没有按照约定履行还本付息的义务。丁、戊等人因与乙担保公司之间存在债务纠纷而另案提起诉讼，并向法院申请冻结乙担保公司在甲银行处开立的保证金账户内的存款。甲银行遂向法院提起诉讼，要求对乙担保公司保证金账户内的存款享有优先受偿权。
　　【分歧】
　　关于甲银行对乙担保公司在甲银行开立的保证金账户内的存款是否享有优先受偿权存在两种意见。一种意见认为，甲银行与乙担保公司签订的合作协议中没有明确的质押条款，也未明确约定甲银行可就保证金账户内的存款在借款人不能清偿到期债务时享有优先受偿权，双方之间不存在质押合同关系，故甲银行主张其对乙担保公司保证金账户内的存款享有优先受偿权的主张不能成立。
　　另一种意见认为，甲银行与乙担保公司之间存在质押的意思表示，乙担保公司将保证金存入在甲银行开立的保证金账户，保证金已经特定化，应当认定为质押财产。因此，甲银行对乙担保公司保证金账户内的存款享有优先受偿权。
　　【评析】
　　笔者认为，判定保证金账户内的存款是否具备质押担保的性质应根据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第八十五条（以下简称担保法解释第八十五条）关于金钱作为质押物的规定来判断。根据担保法解释第八十五条的规定，金钱设定动产质押必须符合下列条件：一是将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化；二是该金钱已经移交债权人实际占有；三是双方之间的质押合同依法成立。
　　首先，保证金账户中的存款是否已经特定化。货币资金的特定化是指实质的特定化，而非形式上的特定化。本案中，乙担保公司在甲银行开立专门的保证金账户，甲银行对其实行专项存储，专户管理，在保证金账户余额不足最低额时，乙担保公司还应及时补足，甲银行对保证金账户采取的此种管理形式，已经限制了保证金账户中资金的流通功能，因而能够认定乙担保公司保证金账户中的存款已经特定化。
　　其次，乙担保公司是否已将保证金移交甲银行实际占有。判断保证金是否已经移交债权人实际占有，应根据该保证金是否为债权人实际控制来判断。本案中，甲银行与乙担保公司约定该保证金存款账户，实行专项存储，专户管理。甲银行在实际操作中也是设立专门的保证金账户进行日常的管理，就此而言，保证金账户的占有控制权已经交由甲银行，即乙担保公司已将保证金交由甲银行实际占有。
　　最后，双方之间的质押担保合同是否已经依法成立。本案中，乙担保公司与甲银行在合作协议中约定，乙担保公司在甲银行开立保证金账户，并按照其所开展的全部担保贷款总额的五分之一向甲银行缴存保证金，在借款人逾期履行债务的情况下，甲银行有权从保证金账户中直接扣收逾期贷款本息，该约定是针对乙担保公司所开展的全部担保业务，包括本案丙公司所涉担保债务，故能够认定双方就保证金账户中的存款设立质押担保已经形成了合意。
　　综上，乙担保公司在甲银行处开立的保证金账户中的存款符合担保法解释第八十五条规定的保证金特点，属于质押财产。但该质押财产是针对乙担保公司所开展的全部担保业务的质押财产，并非某一笔担保债务的质押财产，其质押担保的比例是债务总额的五分之一，即甲银行对保证金账户中的存款按债务总额的五分之一享有优先受偿权。
　　（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）
责任编辑：牟菲菲
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融资性担保是指担保人即融资性担保机构与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。融资性担保公司须经依法设立，经营融资性担保业务，以安全性、流动性、收益性为原则，在与企业、银行业金融机构等客户业务往来中应当遵循诚实守信的原则，并遵守合同的约定。　　然而，在自由的市场竞争与不完善的市场监管体系下，融资性担保公司如雨后春笋悄然萌发，在与企业、银行也金融机构等客户的业务往来中也未完全遵循诚实守信的原则，致使融资性担保机构风险事件频繁发生。　　一、融资性担保公司担保贷款风险的原因　　（一）信贷管制背景下，中小企业的资金紧张，为了支持中小企业的发展，银监会下发《银担合作通知》，要求银行业金融机构，要致力于融资性担保机构的长期稳定合作。银监会认为仅仅依靠银行的间接融资无法解决小企业融资难的问题，需要再当前社会环境下发挥政策合力的作用，《融资性担保机制的规范意见》的出台，使融资性担保机构的发展更有了政策保障。融资性担保公司的存在便利用法规与文件的空子，杂乱无章的生存。　　（二）银行业金融机构内部人员与融资性担保公司存在利益关系，如银行信贷人员存在在融资性担保公司兼职的情况；银行工作人员利用职务之便与亲属及其他关系人投资入股融资性担保公司进行业务合作；更有甚者协助担保机构高息揽储、谋取不正当利益。例如2011年6月厦门某融资担保公司巨额坏账案件的出现，牵扯一系列以融资担保公司和当地银行为主体的高利贷链条，更有银行副行长充当地下金融掮客，致使巨额资金流失。　　银行业工作人员为了自身的利益，片面完成任务，在发放贷款的过程中，对担保机构的管理责任没有完全发挥。信贷人员懒散的工作态度，过于相信经过资质考核的国有担保公司，认为不需要监测其经营和财务状况及管理层动态信息，贷前审查不到位，致使不能实时全面的监测担保机构。在合作过程中也没有按照信贷管理制度严格规范和执行。　　(三)与银行合作的融资性担保机构存在截留、挪用担保贷款的情况。融资担保公司不仅进行银行业贷款担保，甚至从事非法吸收存款、非法集资、非法理财及高利放贷等违法违规活动，有些融资担保公司也仅仅是注册的“皮包公司”但由于监管留于形式，担保机构杂草丛生，事实上没有明确的监管。例如：2012年2月华鼎担保公司涉嫌骗取贷款被立案侦查，导致其担保的中小企业400余家无法偿还贷款，百余家面临破产，危及社会金融秩序。　　二、银行业金融机构融资性担保贷款业务的风险种类　　（一）外部风险。融资性担保贷款的外部风险主要是客户信用风险，是借款人不能履行还本付息的责任而使银行业金融机构遭受损失的可能性，既包括借款人的信用风险，又包括融资性担保公司的信用风险。主要表现为：借款人与担保公司恶意串通骗取贷款；借款人将贷款挪作他用；担保公司股东虚假出资、抽逃出资，实收资本金不实、结构不合理；担保公司经营范围不限于贷款担保，更有甚者发放“高利贷”，从事非法违规活动等等。　　在银行业务实际中，融资性担保公司常需要存入一定额度的保证金，但部分担保公司为了自身的利益，将借款公司的贷款提出部分作为保证金存入银行保证金账户，如此一来，担保公司未动一分一厘，既收取了借款公司的担保手续费，又在银行保证金账户存入足以使银行信任的保证金数额，事实上降低了担保公司的代偿责任，增加了企业的还贷负担。如某担保公司在银行不知情的情况下，让借款人将贷款的百分之二十作为保证金存入担保公司的保证金账户，担保公司法定代表人携款出逃后，借款人对自己的贷款产生抵触情绪，要求只归还百分之八十，其余百分之二十由保证金偿还。但保证金账户因涉及经济案件被法院查封，保证金无法用于偿还该笔贷款，致使银行的资金面临损失的巨大风险。尽管上述行为在各融资担保管理规定中明文禁止，但担保公司为利益钻空子，最终破坏了金融秩序。　　（二）内部风险。首先，贷款审批制度不完善，银行业金融机构发放贷款存在不落实信贷审批条件，贷前调查留于形式；贷中调查审查忽视对第一还款来源调查，过于相信第二还款来源，而第二还款来源又多被融资性担保公司转嫁保证金，掩盖了信贷风险；贷后检查不到位，过于相信担保公司的代偿能力。照顾人情，发放贷款时手续、材料不真实，加大了不良贷款形成的风险，加剧了信贷资金损失的可能。其次，银行业工作人员的业务素质有待提升。有的银行业金融机构的信贷人员吃老本，不及时更新知识与时俱进；有的员工主观故意或过失不当操作或未尽调查职责致使贷款可能受到损失的风险；有的员工不仅不学习法律法规，甚至连本单位的规章规定都不是很清楚，违规操作时有发生。再次，银行工作人员的职业道德有待提高。一些信贷人员存在利己思想、拜金主义等道德风险，这些败坏工作和社会风气的思想不去除，信贷风险中的各种风险都将无法得到有效的控制。厦门某融资担保公司的案例给我们深刻的教训，信贷人员及各主任负责人道德风险的存在，带来的金融资金危害是难以估量的。　　三、银行业金融机构对融资性担保贷款业务的风险防范　　（一）银行业金融机构应依法经营。开展授信业务，应严格执行《商业银行法》、《商业银行授信工作尽职指引》“三个办法一个指引”等有关法律、法规和监管部门的规范性文件要求，要重视融资性担保风险防控工作，严格执行严格贯彻执行七部委下发的《融资性担保公司管理暂行办法》、《融资性担保机构经营许可证管理指引》等文件精神，认真落实各项风险控制措施。一是严格贷前审查担保机构的资质，明确规定担保机构注册资本金必须是实缴资本。当前对于融资性担保贷款的法律法规并不完善，银行业金融机构必须严格遵守银行业的各项规章制度，尤其是贷款审查的制度规定。银行业金融机构除了对借款人资信、经营、偿债能力等情况进行调查外，还要通过各种途径对融资性担保公司的资质、背景、担保能力等，落实审查责任，各级银行机构对审查材料的真实性和完整性负责。二是加强贷中审查，认真落实贷款核保管理，及时审查担保公司的经营和财务状况、代偿情况、关联贷款及其他足以危害贷款安全的重大事项，一旦出现突发状况及时启动应急处置预案。三是做好贷后检查，发现问题及时处理。银行要加强对担保公司的贷后管理，监控其代偿能力，以预测其代偿能力的变化，按期对担保公司的担保能力做全面的分析和评估。　　关于融资性担保机构转嫁保证金的问题，银行业金融机构要依法严格要求担保公司在制定银行开设专门的保证金账户。在双方签订独立的保证合同后，发放贷款前按约定足额存入保证金账户。对转嫁保证金的行为予以禁止。鉴于保证金的优先受偿权在遇到经济或刑事案件时得不到保障，在办理具体业务时，银行业机构应当在合同中注明保证金的质押条款，或者双方签订书面的《保证金质押合同》，明确保证金账户的要素及账户内资金的质押性质，将保证金转化成质押或者完善其他第二还款来源，从法律上为优先受偿权提供保障。　　（二）银行业金融机构应建立完善的风险评价机制，全面审查融资性担保贷款的风险因素。根据借款人的经营规模、业务特征及应收账款、应付账款、资金循环周期等要素测算其运营资金需求，综合考虑借款人现金流、负债、还款能力。认真审核融资性担保公司的担保能力，及时了解担保公司资产、负债及对外担保情况，对担保公司经营情况进行密切关注。建立完善的风险预警机制，明确各级信贷部门的职责，提高风险意识，防患于未然。　　银行业金融机构还应当成立专门的风险预警部门，监控融资性担保机构的经营情况及其他关联企业的财务情况，以准确及时掌握融资性担保机构的信息和风险状况，防范风险出现，在突发事件出现时，能及时快速保全本机构的资产。　　（三）银行业金融机构应激励工作人员提高业务素质，防范职业风险和道德风险。融资性担保机构的监管不尽完善合理，银行业金融机构只有通过不断提高内部实力才能更有效的防范风险。在当前银行业竞争激烈的形势下，一些金融机构为吸收存款、完成贷款任务放低贷款发放的条件，调低融资担保公司担保贷款的门槛。更有甚者，违反上级相关规定开办融资性担保业务。种种道德风险的存在，提示着银行业金融机构规范员工行为，提升员工职业和道德素质的必要性。在日常工作之余要利用多种方式进行培训、学习，促使信贷人员树立正确的人生观、价值观，促使其在工作实践中不断提高道德认识，锻炼道德意志，提升道德修养；对于一些吃老本的信贷人员，要督促其不断更新其知识储备，做到与时俱进，与当前的政策法规俱进，各银行业机构应当利用业余时间集中学习规章制度，让信贷人员相互激励相互监督相互促进。制度的执行力低下问题是员工道德素质的又一体现，没有强有力的执行力，规章制度的出台便如同虚设，因此要加强管理，严格落实各项信贷政策及操作规程，加大道德风险形成的难度。制定严厉的惩罚机制，使信贷人员不敢触犯道德底线。让每一笔融资性担保贷款的发放都严格依照规章制度，让每一个信贷人员对自己发放的贷款都做到心中有数，为自己发放的贷款承担风险和责任。　　为了最大限度的减少因融资性担保贷款逃废给银行业金融机构带来的损失，确保银行业稳健发展，银行业金融机构要充分认识融资性担保贷款的风险，认真审查担保公司担保资格，加强对担保公司的检查，对担保公司的经营情况密切关注，及时了解担保公司的资产、负债及对外担保情况和关联情况，制定完善的风险应急处置预案，一旦发现借款人有不还款倾向时，在确保贷款不被挪用的前提下，做实第二还款来源保障贷款安全，并启动应急处置预案，防范风险。同时完善内部监管体制和风险预警应急处置机制，从内部操作中杜绝风险的发生。
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