的担保以外的债权承担保证责任为由，拒绝履行保证责；2．当同一债权既有保证又有物的担保，如果担保物因；（三）债权人放弃担保物权应当如何认定；担保法第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保；五、关于楼花按揭；担保法规定的抵押财产包括不动产、不动产权利和动产；开发商和购房者三方共同参加房地产经营开发的一种融；在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资；根据
的担保以外的债权承担保证责任为由，拒绝履行保证责任。这是因为，由于物的担保或因被确认无效或因被撤销，已经不复存在，自然也不能再以拍卖或者变卖该物来清偿债权，因而也无从谈起保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任的问题。从原则上说，保证人此时应当履行保证责任。但是，如果债权人对物的担保合同的无效或者被撤销具有过错，例如，债权人本应会同物的担保人对其所提供的抵押物进行登记，但未进行登记，致使抵押合同未生效，应当考虑由债权人承担相应的过错责任，从而减轻保证人的相应责任。
2．当同一债权既有保证又有物的担保，如果担保物因不可抗力而灭失，保证人应当如何承担责任。根据民法通则及合同法的规定，不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。担保物因不可抗力而灭失时，并无当事人主观因素在起作用，也无当事人的过错，因此如果已经灭失的担保物没有代位物（包括可以代位的权利，如保险索赔权等），保证人应当无条件承担保证责任，而不能再以自己只应对物的担保以外的债权承担保证责任为由进行有效的抗辩。
（三）债权人放弃担保物权应当如何认定
担保法第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”实践中债权人明确表示放弃担保物的情况较少见，而通常表现出来的往往是一些债权人的不作为，导致担保物权事实上已不可能实现，这对保证人的利益是有重大影响的。因此，债权人的下列行为均应当认定为放弃物的担保的行为：第一，明确表示放弃担保权利，这是一种最典型的放弃。第二，债权人虽无放弃权利的意思表示，但因过错怠于行使权利，致使其归于消灭，亦应视为放弃。如债权人本对主债务另设有抵押权，而债权人未能及时行使抵押权，致使该抵押权消灭。第三，因债权人的行为致使该权利的实现较为困难时，亦应视为对该权利的放弃。例如，对同一抵押物上设有多个抵押权，属债权人的抵押权设立在先，而债权人放弃了这种次序利益，即应作为放弃权利对待。第四，因债权人的原因使权利的实际财产内容减少，亦为放弃。如按照诚实信用原则，在转移抵押物占有的情况下，债权人对抵押物负有妥善保管的义务，因债权人故意或过失致抵押物灭失或因有损坏使价值降低，亦不失为一种放弃行为。
需要明确的是，债权人放弃的抵押权均应当属于债务人所提供的抵押权，这是与《解释》第３８条第１款的规定相一致的。在第三人提供担保物的情况下，物的担保与人的担保处于同等地位，债权人有选择行使担保物权或保证债权的权利。如当事人没有特殊约定，两者均有首先清偿全部债务的责任，债权人放弃担保物权对保证人并无实际影响。而当担保物为债务人所提供时，情况则有所不同。根据担保法第二十八条第一款的规定，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。此时，如果债权人放弃物的担保，使债务人本来可以用来清偿债务的财产无法再用来清偿，势必加大了保证人的保证责任，因此保证人应当在其放弃权利的范围内免责。
五、关于楼花按揭
担保法规定的抵押财产包括不动产、不动产权利和动产，实践中存在的问题是可以用作抵押的不动产是否包括楼花按揭或者在建工程。抵押人尚未取得而将来可以取得的房屋或者其他地上定着物，可以设定抵押权。为将来可以取得的不动产设定抵押权，可以发挥其所具有的融通资金的担保功能。楼花按揭担保，是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商支付部分购楼款后，将其根据合同取得房屋的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保，贷款额度为尚未支付的购楼款。如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎回，取得房屋产权；如果买方未能依约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款。建筑物竣工后，楼花按揭即转为房屋抵押。楼花按揭是一种不同于普通房屋抵押贷款的融资方式，实质上是银行、房地产
开发商和购房者三方共同参加房地产经营开发的一种融资活动。实际中楼花按揭包括在建工程抵押和预购房屋抵押。
在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权，连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。以在建工程抵押的，应当具备一定的条件，例如抵押人必须具有国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等。在建工程在一个总体设计范围内，由一个或者几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理，为一个建设项目。凡未全部建成、运转正常的建设项目，为在建工程，包括单项工程、单位工程、分部工程、分项工程等组成部分。尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，为独立的交易客体，当然可以设定抵押权。由于抵押权是存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记。然而这是抵押登记的效力问题，并不影响抵押合同的成立，因此设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生设定抵押权的法律效力。
预售房屋抵押，是指买方在支付首期房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。预售房屋合同的卖方房地产开发商也可以为买方向贷款银行提供连带责任保证。房地产开发商预售房屋应当具备一定的条件，例如付清地价款后取得土地使用权或者房地产权利证书，土地使用权未设定抵押的，取得建筑许可证和开工许可证，投入建筑的资金已达工程预算投资总额的２５％。房地产预售款应由房地产开发商委托银行代收，房地产开发商和银行已签订预售款监管协议，取得房地产预售许可证或者商品住宅外销许可证。房地产开发商与买方签订的房屋买卖合同实际上是预售合同，房地产开发商所售的楼房是期房即楼花。楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，即买方将自己的期待权予以抵押。房屋尚未建成，自然没有产权证，抵押登记只是预售合同抵押登记。房屋竣工后，房地产开发商与买方共同办理产权过户手续，买方取得房屋产权证，同时与银行共同办理房屋抵押登记，抵押才是真正的物权抵押。
根据按揭权人与按揭人之间的权利义务关系，无论在设定的目的还是法律效力方面，楼花按揭与房屋抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式，但有别于我国法律规定的抵押担保方式。
1．法律关系不同。抵押担保涉及两方主体、一个法律关系。两方主体是抵押人即债务人或者第三人、抵押权人即债权人。债务人与债权人的基础法律关系由合同法调整，担保法不调整；楼花按揭涉及三方主体、三个法律关系。三方主体是按揭人即购房借款人、按揭权人即银行、第三人即房地产开发商。三个法律关系是按揭人和房屋开发商之间的房屋买卖合同关系、按揭人与按揭权人之间的抵押贷款合同关系、房屋开发商与按揭权人之间的担保合同关系。
2．标的物的范围不同。我国法律规定抵押权的标的物是已经竣工的现房，是债务人或者第三人提供的自己享有所有权或者经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产。抵押权必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待权作为抵押权标的的可能；楼花按揭的标的物是尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房。楼花按揭期间，按揭人无法取得预购房屋的所有权，向债权人提供的还款担保只是将来取得房屋的期待权。
3．设定的方式不同。抵押权的设立，抵押人对用作抵押的房屋享有所有权或者处分权，一般通过限制抵押人所有权的形式设定，将房地产的价值支配权转让给抵押权人，抵押权人取得的是抵押房屋上的抵押权；购房借款人作为房屋的按揭人，对按揭的期房并不享有所有权。银行作为楼花按揭权人，通过楼花按揭取得的是按揭房屋所有权的期
待权，按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权，因而对楼花的按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定，必须以转让房屋期待权给按揭权人即银行为条件，同时又保留赎回权，取得银行的贷款。按揭解除时，按揭人可以将楼花从按揭权人处赎回；按揭人不能偿还贷款本息时，丧失赎回期房所有权的权利，按揭权人便取得按揭物的所有权，既可收房自用，也可拍卖该房而收回资金。
4．实现的方式不同。抵押权人在债务履行期届满未受清偿的，可以从抵押物的变价款中优先受偿；楼花按揭权，主要是通过行使类似债权人代位权的方法得到实现。以债权人代位权的方式保障按揭权的实现，是由楼花本身的性质所决定的。楼花按揭的目的是在工程竣工后，按揭权人可以实体存在的房屋作为按揭人还款的担保。如果不赋予按揭权人代位权，一旦按揭人怠于履行房屋预售合同，楼花按揭的目的就会落空。按揭期间，按揭权人可以代位行使房屋预售合同中按揭人的权利，未经按揭权人同意，按揭人和房地产开发商不得擅自变更、转让或者解除房屋预售合同，不得采取任何可能致使其无效的行为。在按揭人不履行楼花按揭合同时，按揭权人可以代位购房者成为房屋预售合同的买方，有权处分被按揭的楼花，或者取得楼花竣工后的房屋所有权，或者房地产开发商代按揭人还清所有欠款后，解除房屋预售合同。同时为了保证按揭权的实现，按揭权人有权以预售合同买方的名义，参与同房屋预售合同有关的诉讼。楼花按揭关系中，房地产开发商有保证按揭人履行义务的责任。如果按揭人违约，按揭权人可以直接向法院提起诉讼，要求房地产开发商承担担保责任。楼花按揭在一定程度上是抵押权制度和债权人代位权制度的混合物，对债权不能获得清偿起预防和补救作用，为抵押权实现的一种方式。
5．标的物的风险责任承担不同。抵押权的抵押标的物房屋由抵押人占有使用，因此，抵押物的风险责任由抵押人承担；楼花按揭的标的物的风险责任既不由按揭人承担，也不由按揭权人承担，而是由按揭双方之外的第三人房地产开发商承担。例如在工程竣工验收前楼宇毁损的，由房地产开发商而不是由按揭人承担相应的风险责任，房地产开发商应当将所得的保险金交付按揭权人，按揭人与按揭权人对按揭楼宇的灭失、毁损不承担责任。
6．登记的方式不同。抵押合同签订后，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设定；楼花按揭应将预售房屋的买卖合同或者抵押贷款合同向房地产登记部门备案或者预告登记。预告登记，是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件尚未成就时，或者权利取得人只对未来取得的物权享有请求权时，法律为保护其请求权而进行的登记。预告登记是尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施，所保全的请求权是合同上的权利，当然可以约定附条件或者附期限，在条件成就时或者期限到来时，发生预告登记的法律后果。因此，预告登记是不动产物权的重要内容。例如，附条件、附期限的不动产请求权，在附条件或者附期限的不动产物权转让中，债权合同签订后，因当事人约定的条件未成就，权利取得人不可能在不动产登记簿中登记为该物权的权利人。虽然原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务，但是该物权取得人除了债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利。这种情况对权利取得人是非常不利的。因此，为保全权利取得人债法上的请求权，可以将其请求权及其顺位进行预告登记。预告登记保全的是请求权权利的顺位，在预告登记之后，如不动产发生设定抵押、破产、被强制执行的情况，这些妨害被保全的请求权的行为不能生效。但是，如果未进行预告登记，则请求权人的权利肯定会落空。
实践中，预告登记对楼花按揭具有重要作用，购房者与开发商签订预售房屋买卖合同，购房者只享有合同法上的请求权，不具有排他的效力，购房者无法防止开发商将预售房屋以高价出卖给第三人，只能以开发商违约为由要求损害赔偿。如果购房者将其请
求权进行预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，开发商违反预告登记内容的处分行为一律无效。买受人购买住房的请求权在进行预告登记后，不能代替房屋所有权登记，因此在合同约定的条件成就或者期限到来时，买受人应当履行自己的付款义务，同时办理房屋所有权登记。预告登记的请求权人届时不积极行使请求权，对预告登记承受义务的人非常不利，使义务人无法与第三人发生物权关系，义务人或者其他利害关系人可以申请涂销预告登记的权利，或者可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利，或者以法院的除权判决宣告失效。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他的效力，保障预告登记的请求权的将来实现。预告登记是将物权法的规则适用于债权法，赋予债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债权法扩张。
楼花按揭方式在我国的房地产经济活动中被广泛应用，已经成为房地产金融体系的重要组成部分。我国法律对楼花按揭未作规定，但司法实践中法院是确认其效力的，如果司法解释不作规定，将造成法律与实践的脱节。因此，《解释》第４７条根据抵押制度的法理对楼花按揭作了原则性规定。
六、登记的效力
由于我国登记制度不健全，在司法实践中，抵押登记出现的问题比较多。我们认为，当事人有充分的证据证明进行了抵押登记，因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记的，不能据此认定抵押合同无效。抵押合同当事人以其他公示方式证明财产抵押的，应当根据案件的具体情况和抵押事实，认定抵押成立，但是不得对抗第三人。抵押合同的当事人可以自愿办理抵押物登记，未对抵押物进行登记，抵押合同虽然生效，但其效力范围只及于抵押人和抵押权人，不具有对抗第三人的效力。如果第三人要求以该财产清偿债务，抵押权人不得主张优先受偿权。
担保法第四十一条规定，当事人以不动产和特殊动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。那么，如果当事人未办理抵押物登记的，能否依据抵押合同追究当事人的违约责任？我国担保法没有区分物权合同与债权合同，担保法规定“抵押合同自登记之日起生效”，抵押合同是从合同，担保合同以担保物权的公示为生效要件，没有区分原因行为与物权变动，抵押权不具有独立性和无因性。以未办理抵押登记而否定抵押合同的效力，混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的抵押权设定。如果担保合同无效，则对当事人没有任何的约束力，一方当事人可以因此毫无顾忌地违约，而对守约一方当事人则无法救济。
根据物权变动与其原因行为的区分原则，应当区别抵押合同的生效和抵押权的设定。担保合同的订立与担保物权的设定是两个不同的法律事实，因为，任何因法律行为发生的物权变动中，都存在着这两个不同的法律事实。以担保物权变动为目的的原因行为是担保合同，属于债权法或者合同法的范畴。因担保合同产生的权利属于债权，法律性质为相对权，不具有排他性。抵押合同为债权合同，当然自成立之日起生效，与抵押权的登记无关。抵押合同登记属于法律行为的登记，具有债权效力，抵押合同不应以登记为生效要件。抵押合同的生效，是约束抵押人与抵押权人双方的，在双方之间发生设定抵押权的权利义务，为抵押权设定的基础法律关系。抵押合同的订立为担保物权设定的原因行为，属于合同法的范畴。抵押权登记是为保护第三人利益的，抵押权经登记而设定，是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属于担保物权变动的范畴。抵押权登记属于权属的变更登记，应以抵押合同为依据。抵押合同的订立与抵押权的设定关系是：抵押合同无效，抵押权当然不能成立；抵押合同有效，抵押权未必就能成立。因此，抵押合同自成立之日起生效，抵押权自登记之日起设定。以设定担保物权为目的的原因行为，自合法成立之日起生效。未能发生担保物权设定的情况下，不能否定有效成立的担保合
同的效力，有过错的合同当事人应当承担违约责任。
司法实践中普遍的做法未将担保物权的原因行为与物权变动予以区分，例如，房屋买卖合同签订后未办理产权过户手续，或者房屋抵押合同签订后未办理抵押登记的，法院原则上确认房屋买卖合同和抵押合同无效。这就使买受人和债权人因违约一方造成的损害得不到救济。根据物权法原理，未办理登记的，只是不发生物权变动，原因行为的效力将不受影响。因此，房屋买卖合同未办理登记过户手续的，只是买受人未取得房屋的所有权，但买卖合同并不因此而无效。买受人可以请求法院判决出卖人办理登记过户手续，或者判决出卖人承担违约责任或者损害赔偿责任；抵押合同签订后，未办理抵押登记的，只是抵押权不成立，抵押合同并不因此而无效，债权人可以请求法院判决抵押人补办抵押登记，或者判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿责任。我们认为，应当把设定抵押权的抵押合同的效力，与抵押权设定的效力区分开来。抵押合同仅具有债权的预约效力，当事人订立抵押合同后，负有办理抵押权登记义务的当事人如果没有办理登记，从而使抵押权不能成立，则应承担合同不履行的违约责任。当事人未办理抵押登记的，如无其他债权人主张权利或者导致抵押合同无效的情况，为保护债权人对抵押担保的信赖利益，法院可以判决当事人补办抵押登记。
七、关于动产质权的善意取得
债务人或者第三人以自己无所有权或者无处分权的财产出质的，质押是否有效，质物的所有人能否向质权人追索，涉及质权人对质权的善意取得。原则上出质人对标的物应当有所有权或者处分权，否则将不发生动产质权设定的效力。动产质权的善意取得，是指出质人无权处分他人财产而设定的质权的效力。动产质权以转移标的物的占有为成立和存续要件，只有占有才能给质权人以权利保障。民法学说认为，质权设定以占有为要件，并以占有为公示方式。抵押的财产是经登记或者注册的财产，动产质押的财产是无登记或者注册的财产，债权人往往无法审查出质人是否具有处分权。如果质物交付后，真正的权利人可以追夺，则动产质权制度将毫无意义。因此质权人占有动产时不知出质人无处分质物的权利的，质权人仍然可以取得质权。
质权的善意取得，和动产所有权的善意取得一样，存在质权人和动产所有人两个主体利益的冲突和两种价值的选择。如果肯定或者保护质权的善意取得，就会使所有人的权益置于风险之中；如果否定或者不保护质权的善意取得，则会造成质权的不安全。所有权和质权互相排斥，对一种权利的支持必然导致对另一种权利的损害，法律只能选择一种价值。动产善意取得制度在我国立法中不明朗，《解释》中原则性地确认了质权的善意取得，有利于维护动产占有的公信力，保障交易安全。我们认为，所有人基于对相对人的信赖，自愿将其动产出租、出借、修理、保管，转移占有于相对人，所有人就应当承担因其基于对相对人的信赖而带来的风险。
善意取得的标的物限于动产，但以下几类动产不适用善意取得：以登记为对抗要件的动产，如以航空器、船舶、车辆抵押的，以企业的设备和其他动产抵押的，质权人误信出质人有处分权缺乏合理根据；货币不发生善意取得的问题，因为货币所有与占有合而为一，货币占有人视为货币所有人；记名有价证券依背书设定质押，不会发生误认出质人为所有人的情形，不适用善意取得；法律禁止流通的物品，如毒品、枪械等；依法被查封、扣押、监管的动产；遗失物与赃物。
善意取得动产质权应以质权人取得动产的占有为要件。质权人取得动产的占有方式包括：现实交付。现实交付可以由质权人自己占有，也可以由质权人的代理人占有；简易交付。质权人已经占有动产，质押合同成立时，视为交付成立；指示交付。动产由第三人占有时，出质人将其对第三人的返还请求权让与质权人，以代替交付。动产质权的占有不包括占有改定，即出质人与质权人特别约定，标的物不转移于质权人，仍由出质
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担保人如何承担担保责任?
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　 &1、当债务人到期不能清偿债务，担保人的责任范围包括哪些?具体的保证责任该如何确定?　　按照《担保法》21条的规定，“保证担保的范围包括主债权及利息 、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”按照上述法律规定，如果合同有约定的依照约定确定保证责任范围，合同没有约定的可以按照法律规定来确定。　　2、担保人承担的担保责任是否有期限?如果让担保人无限地承担担保责任似乎不公平?提供担保的保证期间应如何确定?保证期间的届满，会产生何种法律效力?　　保证期限属于担保法中非常复杂的一项法律制度，按照现行担保法的规定，担保期限按照合同约定以及法律规定，主要如下：担保期限有约定的按照合同约定，没有约定的按照法律规定为6个月，约定不明的担保期限为2年，担保期限届满后担保人将不再承担担保责任。　　在法定或约定的保证期间内，如果债权人没有主张保证责任，那么担保人可以免除保证责任。　　3、在担保人不知情的情形下，担保的债权债务发生转移，担保人是否仍负有保证责任?　　如果主债权发生转移，担保人原来的担保范围内继续承担担保责任，但是担保合同有约定，依照约定。如果主债务发生转移，由于担保责任主要是基于一种信任关系，必须要经过担保人的书面同意，担保人才承担保证责任。担保人所担保的债务转移，可能会对担保人造成实际损失，这种情况下未经担保人的同意可以免除担保人的担保责任。　　4、什么情况下担保人可以不承担担保责任?　　按照担保法的规定，以下情况担保人可以不承担担保责任。　　(一)主合同当事人双方串通，骗取担保人提供保证的;　　(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供保证的。　　担保的初衷是为了保证债权人债权的顺利实现，但是如果作为担保关系中的当事人不注意把握风险的规避，也可能会招致很多的麻烦。　　5、担保人需要注意的问题，归纳总结如下：　　（1）注意主合同的效力;　　（2）审查债务人的偿债能力;　　（3）注意担保的金额、担保范围，以及担保方式;　　（4）主要担保期限问题;　　（5）在允许的情况下尽量让债务人提供反担保。来源：找法网
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担保法司法解释的起草和论证工作历时将近四年，六易其稿，其不仅梳理了担保法颁布之前的有关司法解释，总结了各级人民法院丰富的审判实践，而且吸纳了最新的民商法理论研究成果，更将审判实践中存在和出现的问题尽可能地作出规定。[2]经过深入调研、充分讨论和反复论证，最高人民法院审判委员会于日第1133次会议通过了《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（法释[2000]44号）（以下简称《担保法解释》），并于日公布施行。《担保法解释》分为七个部分，共计134条，分别对担保法总则、保证、抵押、质权、留置权、定金以及其他有关问题作出解释。综而观之，该司法解释是一个内容丰富翔实，论证充分到位，研究透彻明晰，指导科学全面，充满务实精神，非常振奋人心的重要司法文件。为了有助于读者把握《担保法解释》中若干重要规则形成的脉络，进一步加深对该解释原义的理解，更好地发挥《担保法解释》在解决担保交易纠纷案件中的指导作用，本文现拟就该《担保法解释》所涉及的主要问题以及笔者认为有待完善的问题加以阐释。
一、司法解释中的重大争论问题以及相关制度规则创新
由于现行担保法的有限规定与现实生活、审判实践的实际要求之间的距离，由于法律、行政法规与某些部门的行政规章之间规定不一，由于学术界与实务界之间、各个实务部门之间对于担保法某些条文的理解分歧，由于司法解释的有些规定与最高法院现有的司法解释规定存在一定的冲突，因此，在司法解释起草过程中，对某些条文的解释以及制度规则的设置存在重大争论，并在争论中产生了若干新的制度规则，本文从中遴选出以下十个方面问题以及相关制度规则予以较为详细的阐释。
（一）对外担保的效力问题
根据中国人民银行于日发布的《境内机构对外担保管理办法》（简称《管理办法》）第2条之规定，所谓对外担保，是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以担保法规定的财产或者权利对外抵押或者质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构承诺，当债务人未按照合同约定偿付义务时，由担保人履行偿付义务。对外担保包括融资担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的担保、境外工程承包中的担保，以及其他具有对外债务性质的担保等。该《管理办法》明确规定允许出具保证、抵押和质押三种对外担保方式，排除以定金和留置形式出具对外担保。日国家外汇管理局根据央行上述《管理办法》发布了《境内机构对外担保管理办法实施细则》。该《实施细则》规定了若干未经外管局批准或登记的对外担保合同无效的情形。
由于上述的《管理办法》和《实施细则》均属行政规章，人民法院如何对待其中关于担保合同无效的规定，遂成为一个重要的法律适用问题。对于该问题，存在截然相反的两种意见：第一种意见认为，不能将行政规章的内容作为司法解释的依据。理由有二：其一，根据立法法的精神，行政部门的规章无权规定合同是否有效，即使作出关于合同效力的规定，也不能发生法律效力。央行的《管理办法》和外管局的《实施细则》属于行政部门规章，因此不宜作为制定担保法解释的依据，更不能作为人民法院认定合同无效的依据。其二，随着中国开放程度的加大，特别是加入WTO的临近，限制对外担保可能会造成国际贸易上的障碍，所以对于批准、登记问题，还是应当按照最高法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（简称《合同法解释（一）》）第3条、第4条和第9条等关于合同效力以及登记、批准方面规定的精神处理[3]，给予适当程度的放宽。第二种意见则主张，应当将上述行政规章中的部分规定予以吸纳，作为司法解释的依据。理由在于：国内企业在利用外资时，违反国家有关法律和政策规定，对外商承诺所谓的优惠条件，为外商投资的股本贷款提供担保，为合营企业对外贷款提供担保，从而将外债风险转移给国内金融机构和企业，加大了中方的筹资成本和风险，直接或者间接地形成了中方债务，从而损害了国家利益。鉴于涉外担保关涉国家利益，应当予以一定的限制，担保法司法解释应当承认外管局关于涉外担保的规定，即未经批准的对外担保合同不能生效。对于上述争论的两种意见，司法解释采纳了第二种意见，将上述两个部门规章的部分内容吸纳入司法解释之中，人民法院可以依据上述行政规章所规定的合同无效情形认定对外担保合同无效，其具体体现为《担保法解释》第6条所规定的五种无效情形[4]。
笔者认为，关于对外担保的效力问题的争论，起因于现行法律、行政法规欠缺明确规定而某些行政规章却有规定并且已在实际中适用之间的矛盾。该争论的实质，与其说是国务院部委规章能否作为人民法院审理民事、经济案件的依据问题，毋宁说是人民法院在合同法实施后应如何对待部委规章中的禁止性规定问题，亦即在评判行政规章中的禁止性和强行性规定时采取何种标准的问题。申言之，在合同法颁布之后，在合同效力的认定上，法律和行政法规与行政规章的禁止性规定是否水火不容？诚然，根据立法法和最高法院《合同法解释（一）》的精神，人民法院应当依据法律和行政法规来认定合同效力，但是在法律和行政法规没有对某些具体的民事行为诸如未经批准的对外担保行为作出效力规定时，我们能否一概认定合同有效呢？恐怕也不能导出这种绝对的论断。笔者认为，在适用法律和行政法规认定合同效力时，也应考虑行政规章中的禁止性规定。因为有些行政规章的某些内容是针对各个行业在改革开放和市场经济发展过程中出现的问题而制定和发布的，目的在于规范、管理、保障改革和建设健康有序的发展。因此，对于这些行政规章中的某些禁止性和强行性规定，人民法院不能一概否定，而应根据公序良俗原则[5]予以考量——这些规定是否符合法律和行政法规的立法目的，是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护，并以此来判定违反行政规章禁止性规定的民事行为是否违反公序良俗。
民法通说认为，公序良俗原则的规定在性质上属于一般条款。鉴于立法者不可能就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为作出具体的禁止规定，因此通过规定公序良俗原则来授权法官针对具体案件进行价值补充，以求得判决的社会妥当性。因此，公序良俗原则相对于法律强行性和禁止性规定而言，具有补充规定的性质。其作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足，以及禁止现行法上未作禁止性规定的事项。公序良俗存在政治的公序和经济的公序之分野，经济的公序又分为指导的公序和保护的公序。其中，指导的公序是以贯彻一定的国家经济政策为目的，从私人之间的契约关系中强行排除违反国家经济政策的内容[6]。据此，笔者认为，在对外担保合同效力问题上，司法解释采纳第二种意见的最终根据是公序良俗原则。根据公序良俗原则的考量标准，前述《管理办法》和《实施细则》在对外担保上的管理和限制所形成的国家经济政策和经济秩序，实质上构成了公序良俗中的指导性经济公序。《担保法解释》第6条之规定可谓根据公序良俗原则就对外担保问题作出的司法解释。未经有关主管部门批准的对外担保行为，属于违反公序良俗的行为。就《担保法解释》第6条具体规定而言：（1）该条第二项规定的“担保人为境外机构向境内债权人提供担保的，未经国家有关主管部门或者外汇管理局批准或者登记的”情形，实质上是境外的债务人转嫁风险的一种方式，损害了国家经济利益。（2）第三项规定的“境内机构为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的”情形，实质上是将导致外债风险转移给国内金融机构和企业而加大中方的筹资成本和风险，因直接或者间接地形成中方债务而损害国家经济利益。外商实际上既不出资也不承担风险却取得利益，这既违背了中外合资、中外合作企业法的基本原则，也与公序良俗原则的要求相悻。（3）第四项所规定的“无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的”情形，在没有外国机构和外资企业的等值外汇资产作抵押的证明的前提下，实际上违反了我国外汇管制规定，损害国家金融和外汇管理秩序。（4）第五项规定的“对外担保合同或者主合同进行变更，或者债权人将对外担保合同项下的权利转让”的情形，应视为新的对外担保，必须经担保人同意和外汇管理局批准，否则合同条款的变更将会加重担保人的责任而增加担保风险，担保人可以免责。
笔者认为，《担保法解释》运用公序良俗原则作为评判行政规章中的禁止性和强行性规定的重要标准的做法，对于人民法院在合同法实施后应如何对待行政规章中的禁止性、强制性规定问题，无疑颇具启示性的指导意义。
（二）独立担保的适用范围问题
担保法第5条第1款对独立担保作出规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。该条的但书，确立了独立担保的合法性。
独立性担保与从属性担保相对应，是指与主合同之间没有从属关系的担保合同。根据民法关于担保权从属性理论，担保权的从属性基本包括三类：其一，“发生上的从属性”，即指担保权的发生或成立以被担保债权的发生或成立为前提条件，如果被担保债权无效，则该担保权随之无效；若被担保债权被溯及地撤销，则该担保权也将湖及地丧失效力。其二，“处分上的从属性”，是指在被担保债权发生转移时，该担保权也随之发生转移[7]。其三，“消灭上的从属性”，系指被担保债权全部或部分因清偿或其他原因而消灭时，该担保权也将随之相应地消灭。[8]据此，如果当事人在担保合同中约定担保合同与主合同没有从属关系，主合同的无效、转让以及被撤销等对担保合同不发生影响的，则该担保合同即属于独立担保合同。
由于独立担保是对传统经典民法理论的突破，因此关于独立担保的适用范围问题，在司法解释起草和论证过程中存在重大争议。第一种意见认为，担保法第5条第1
款确立了“见票即付”或“见单即付”担保的法律地位，这种担保是一种独立性的责任，不具有从属性和补充性，虽然来源于主合同，但是其效力并不依附于主合同，担保人不享有检索抗辩权。该独立的、非从属性的担保合同应主要适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中，而不能适用于国内经济活动，否则，将会严重影响甚至从根本上动摇我国的担保法律制度。第二种意见认为，独立担保不应限定在涉外经济活动中。无论是国际还是国内的贸易、融资活动中，合同当事人都可以约定担保合同的性质，担保作为一种独立的、非从属性的法律行为，已为大陆法系的国家和英美法系的国家所接受，且在其法院判例和学理上都承认了这种独立性的担保，与从属性的担保制度并存。随着中国开放程度的加大，特别是加入WTO的临近，限制独立担保的适用范围，极可能造成国际贸易上的障碍[9]。司法解释采纳了上述第一种意见，通过在司法解释稿中对独立担保不予规定的方式来体现如下态度：独立担保只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。
（三）担保合同无效的处理问题
担保合同无效的处理，可谓担保法司法解释中的一个重大的疑难问题。其中必须解决的主要问题是：在主合同有效而担保合同无效和在主合同无效而导致担保合同无效的情形中，担保人承担赔偿责任的份额如何确定？担保人与债务人、债权人的责任比例如何确认？在担保合同无效场合，担保人在承担民事赔偿责任后是自行承担还是可以向债务人追偿？有反担保人的，反担保人承担责任的份额如何确定？《担保法解释》为厘清并解明上述问题而将其区分为三种情况分别予以处理：第一种情形是主合同有效而担保合同无效情形中当事人责任份额的确定（第7条）；第二种情形是主合同无效而导致担保合同无效情形中当事人责任份额的确定（第8条）；第三种情形是担保人在担保合同无效场合承担的责任如何追偿或分担的问题（第9条）[10]。
1．主合同有效而担保合同无效情形中当事人责任份额的确定。
对于担保合同无效而主合同有效情形中当事人责任份额的确定问题，《担保法解释》第7条在总结司法实践经验的基础上，以当事人的过错类型为标准，区分了如下两种情形：
（1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。
这种担保人承担连带责任的情形，主要是指债务人与担保人违反法律禁止性或强制性规定以及恶意串通欺骗债权人而缔结担保合同的情形。《担保法解释》第4条之规定即是这种情形的代表情形。该条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任”。这种担保无效的原因大致有二：其一，由于公司法第
60条明令禁止董事、经理以公司财产为本公司股东或其他个人债务提供担保，因此，这类担保合同属于违反法律禁止性规定而无效。其二，在“除债权人知道或者应当知道之外”的场合[11]，基本上属于担保人与债务人恶意串通欺骗债权人的情形，从而构成合同法第52条第二项所规定的合同无效情形。正是双方的恶意串通共同欺诈债权人缔约的事实，构成了担保人与债务人承担连带责任的基础；从侵害债权的角度而言，担保人与债务人之间因为存在恶意通谋、侵害主债权的行为以及损害后果，因此构成积极侵害主合同债权，其中，债务人和担保人的恶意通谋的共同过错，决定了两者应承担连带赔偿责任。虽然我国合同法以第三人侵害债权属于侵权责任范畴、以及可能妨害合同相对性规则的适用为由，没有在合同法中规定侵害债权责任制度，但是第三人侵害债权与合同关系具有密切难分的联系，极有必要予以承认[12]。
应当注意的是，司法解释在此种担保无效的处理上，并未完全根据缔约过失责任理论而将赔偿范围限定在债权人信赖利益损失上，而是将债权人全部损失作为连带责任的赔偿范围，这无疑扩展了赔偿范围并加重了担保人的责任。因此，在认定这种连带责任时，应当严格把握该连带责任的三个构成要件：其一，须为主合同有效而担保合同无效；其二，对担保合同的无效是由担保人和债务人的过错所致，债权人并无过错；其三，债权人有实际损失且损失与无效之间存在因果关系。
（2）主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人未清偿部分的二分之一。
在这种情形中，确定担保人责任份额的关键因素是债权人的过错，担保人责任的确定应根据过错的类型而定：在债权人单方过错场合，担保人不承担任何民事责任；在债权人、担保人混合过错场合，担保人承担部分赔偿责任；在债权人无过错场合，则应适用《担保法解释》第7条关于担保人、债务人承担连带赔偿责任的规定。
担保合同无效中最为常见的情形当属债权人和担保人混合过错场合。鉴于两者都存在过错，因此两者分担责任无疑是责任分配的基本原则。但问题是，担保人的责任份额在司法实务操作上如何确定？对此，《担保法解释》规定了担保人责任份额的最高限度，即债务人未清偿部分的二分之一。之所以规定该份额最高限度，可谓根据司法实务的客观需要。由于担保人的责任性质属于缔约过失责任，担保人过错的具体情况决定了担保人责任的份额，而抽象的过错因素在认定方面是相当复杂的，司法解释难以穷尽所有情形而制定出相应的规则。面对司法实务对担保人责任份额确定标准的迫切要求，司法解释仅能给出一个相对公正的份额标准。该最高限额的确定，既可以形成暂时的统一司法标准，又可以限制法官自由裁量权的滥用。在具体理解该限度时，应当把握三个要点：其一，所谓“二分之一”，是债务人未清偿部分的二分之一，而不是债权人全部损失的二分之一，其立意在于合理减轻担保人的责任负担。其二，所谓“未清偿部分”，是指债务人在债务履行期届满之后清偿债权的剩余部分，与债务人是否具有清偿能力无关。进而言之，即便债务人仍有能力清偿，但只要债务未受全额清偿，客观剩余部分的二分之一即属于担保人可以承担责任的范围。担保人在这种情况下没有先诉抗辩权，民事执行中也无需等到债务人财产全部受执行后才能执行担保人的财产。其三，作为担保人责任份额的最高限度，并不要求所有的这类案件都机械地按照该最高份额操作，而是应根据担保人与债权人的过错大小而确定担保人的责任份额，只要不超过二分之一，就符合司法解释的精神。
2．主合同无效导致担保合同无效情形下当事人责任份额的承担。
担保法第5条第2款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”在审判实务中，最难以解决的问题就是如何操作“承担相应的赔偿责任”。《担保法解释》第8条主要针对从属性担保类型确定无效担保合同当事人的责任份额。
根据合同相对性原则以及过错责任原则，在主合同无效而导致担保合同无效的场合，如果担保人对合同无效没有任何过错，则担保人当然无需承担任何民事责任。而审判实践中真正令人困扰的问题是，在担保人对合同无效存在过错时，如何操作过错责任原则来具体确定担保人的赔偿责任份额？在审判实务中，相当多的法律文书判令担保人承担赔偿责任，而在执行过程中出现债务人下落不明、破产倒闭、无力清偿等情势时，保证人的赔偿责任就演变成全额赔偿，这不仅损害了保证人的合法权益，而且有悖于担保法立法意旨。有鉴于此，无效担保合同中担保人的责任范围或份额亟需明确一个可操作的标准。《担保法解释》第10条第1款为此份额确定了一个最高限度即：“不应超过债务人未清偿部分的三分之一”。具体理解时，应当把握两个要点：其一，担保人过错的内涵。所谓担保人的过错，并非指担保人在主合同无效上的过错，而是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错，这也正是担保人不能完全免责的原因。其二，最高责任份额确定的理由。之所以将担保人的最高责任份额确定在“债务人未清偿部分的三分之一”范围内，是因为在主合同无效方面，债权人和债务人大多属于混合过错或有过失情形，此时虽然担保人有过错，但是其责任不应超过主合同当事人的责任。退而言之，即使主合同当事人中有一方没有过错，担保人有过错，但由于担保合同无效是主合同无效所致，担保人的责任也不应超过主合同当事人的责任。对于债权人的损失，债权人、债务人、担保人作为三方，按照均分计算的结果，担保人承担责任份额宜定为三分之一。
3．担保合同无效情形下担保人就其承担的责任的追偿。
虽然担保法规定担保人在担保合同有效的情形下应承担担保责任而且在承担责任后可以向债务人（或反担保人）追偿，但是在担保合同无效的情况下，担保人承担的是民事赔偿责任，担保人在承担该责任后是自行承担还是可以向债务人追偿？在有反担保人的场合，反担保人的责任份额如何确定？上述问题可谓司法实务中亟需明确的重要法律适用问题。
上述问题的解决，关键取决于担保人民事责任的性质认定及其法律依据、理论基础的确定。对此，存在否定和肯定两种见解。否定意见认为：第一，在责任性质上，担保人是因其自身过错而承担的赔偿责任，在本质上属于缔约过失责任。该责任应当由其自行承担而无权转向他人追偿。只有在合同有效中代为履行、代偿债务的情形下，才存在向终极责任人追偿的问题。质言之，在担保合同有效的场合，担保人承担代为履行债务或连带清偿债务，而在担保合同无效的场合，担保人承担的是缔约过失责任。由于两种情形中担保人的责任性质迥异，因此假若承认过错责任可以追偿，将有悖于过错责任理论。第二，对于担保人的追偿权，法律没有明确的规定，作为特别法的担保法对此也未置明文，所以承认担保人的追偿权，似乎法律依据不足。第三，在司法实务中，一般只有在债务人无任何财产可供执行的前提下，才能执行无效担保合同担保人的赔偿责任，此时，何谈追偿权？肯定意见则认为：第一，虽然担保人的责任在性质上属于缔约过失责任，担保人的过错是决定其在担保无效时继续承担责任的根据，但这种根据只能确定一定的代偿责任，即担保人承担的责任仍有代偿责任的性质。第二，在法律根据上，法律虽然没有明确的规定，却也无禁止性规定。第三，担保人承担的责任原本属于债务人的责任，债务人是终极责任人。担保人虽然在合同中承诺承担责任，但因其在担保无效场合所承担的责任相当可观而通常导致其权利与责任显著失衡，因此若不赋予担保人以追偿权，则将难以维护保证人的合法权益而有失公允。第四，在债务人没有任何财产可供执行时，无效担保合同的担保人承担责任后，其追偿权不能因为债务人无财产而消灭，当债务人将来有财产时，担保人可以依法行使追偿权。尤其是在有反担保的场合，该担保人还可以向反担保人追偿。《担保法解释》最后采纳了肯定意见，并在第9条第1款作出规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人分担赔偿责任”。据此，在实务操作上，在无反担保的情形中，担保人向债务人追偿的范围就是担保人已经承担的责任范围。在有反担保的场合，在担保人已承担赔偿责任且反担保人有过错的前提下，根据司法解释给定的最高限额和计算方法，反担保人的责任范围或份额应当是：不超过担保人所承担的债务人未能清偿部分的三分之一部分的二分之一。
笔者认为，《担保法解释》第9条第1款之规定是否可以自圆其说或者能否完成理论推演的自足，的确有待理论商榷和实践的检验。但就其对担保人追偿权的肯认而言，无疑意味着无论是有效担保抑或是无效担保，在担保人的责任归属问题上，确立了主合同债务人的终极责任人之地位，以及担保人的责任向反担保人的转嫁。这可谓首开
“承担过错责任之人可以继续追偿”的先河，尤其是其将无效担保合同担保人的责任定性为“缔约过失责任与代偿责任的混合体”，也堪称对传统过错责任理论的某种意义上的“突破”。
[1]最高人民法院民二庭法官，法学博士。
[2]在担保法司法解释起草过程中，主要坚持了以下五项指导原则：第一，担保法的司法解释应当是对现行担保法具体条文有关问题的解释和规定，尽量不超出担保法现有条文的范围，以使司法解释具有针对性和避免与法律的冲突。第二，担保法的司法解释
仅应对审判实践中出现的有关担保法的适用问题进行解释，而对审判中未出现的问题，尽管理论上需要明确，但也没有必要在司法解释中予以规定。第三，鉴于担保法的司法解释与物权法的关系甚密，所以对于某些需要由将来的物权法规定的内容，该司法解释就不再予以规定。第四，鉴于担保法的司法解释与现行的民法通则、合同法、票据法以及民事诉讼法等有一定的联系，因此，凡是这些法律已经规定的内容，就不再予以规定。第五，司法解释应尽量使用司法解释语言，避免使用立法语言；在语言润色上，应尽量通俗化以避免源于法理本身的晦涩难解。详见最高人民法院：《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释（送审稿）》的工作报告，第4页。
[3]《合同法解释（一）》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”。第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。第9条第1款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。
[4]《担保法解释》第6条规定：“下列情形之一的，对外担保合同无效：（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”
[5]我国民法学界通说认为，民法通则第7条所规定“社会公共利益”和“社会经济秩序”，就相当于各国民法上的公序良俗原则。合同法第7条和第52条第4项明确规定了公序良俗原则，违反公序良俗原则的合同无效。
[6]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社，1999年1月版，第11—13页。
[7]我国担保法第50条之规定即是担保权“处分上从属性”的典型体现。
[8]刘得宽：《民法诸问题及新展望》，（台）中亨有限公司，1980年11月再版，第353页。
[9]最高人民法院：《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释（送审稿）》的工作报告，第6页。
[10]《担保法解释）第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人未清偿部分的二分之一”。第8条规定：
“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人未清偿部分的三分之一”。第9条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求反担保人承担赔偿责任（第一款）。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼（第二款）”。
[11]通常情形下，由于公司与其股东之间的投资关系比较明显，因此债权人接受公司为其股东提供担保时，一般都是明知或者应知这种投资关系，债权人要求免责的事由不尽充分；但是在有些情形中，由于公司与其股东之间的投资关系相当隐蔽而致使债权人无法得知，故而该场合中的债权人对担保合同无效没有过错，担保人与债务人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
[12]弥补该立法漏洞的法律依据是合同法第121条之规定：“当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。其中所谓“依照法律规定解决”，主要是指依据侵权行为法的规定解决。王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2000年2月版，第677页。
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