已抵押土地上商品房预售存在问题--陈永彬
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已抵押土地上商品房预售存在问题　
15:10:00 | By: 陈永彬律师 ]
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闲置土地不能办理转让、出租、抵押和变更登记了
　　刚新通过的《》(中华人民共和国国土资源部令第53号)(以下简称《办法》)，将从日起施行，并对闲置的认定以及处罚作出了详细规定。
　　《办法》规定，属于政府、政府有关部门的行为造成的土地闲置包括：因未按照国有使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的;因总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的;因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的;因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的;因军事管制、文物保护等无法动工开发的;政府、政府有关部门的其他行为。此外，因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的，也将依照前款规定办理。
　　《办法》明确，对于企业闲置土地，处置办法规定未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，按土地出让或划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本;未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照第三十七条和房地产管理法第二十六条规定，报经有批准权的人民政府批准后，无偿收回国有建设用地使用权。
　　《办法》要求，国有建设用地使用权人违反法律法规规定和合同约定、划拨决定书规定恶意囤地、炒地的，依照本办法规定处理完毕前，市、县国土资源主管部门不得受理该国有建设用地使用权人新的用地申请，不得办理被认定为闲置土地的转让、出租、抵押和变更登记。
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地块发布功能全面升级农村宅基地能否转让?能否抵押?法律是如何规定的?
近年来，随着房地产行业的发展，因宅基地引发的纠纷越来越多，其中，最突出的还是宅基地能否转让的问题。
那么，农村宅基地能否转让?我国现行的法律是怎样规定的?宅基地转让后会产生怎样的法律后果。
一、农村宅基地的特点
农村宅基地使用权的享有是与集体经济组织成员的资格联系在一起的，在一定程度上具有福利性质和社会保障的功能。因此，宅基地使用权具有以下几个特点：
第一，宅基地使用权的主体为集体经济组织成员。
农民申请宅基地很大程度上因为其是农村集体经济组织的成员，每一个成员都有权以个人或户的名义申请宅基地，并且农村宅基地的性质不会随村民身份变化而改变。
第二，宅基地使用权的用途具有限制性。
农民获得宅基地使用权后，只能在该土地上建造房屋，并作为生活资料使用的自用住房。
第三，宅基地使用权具有福利性和无期限性。
宅基地具有一定的福利性质，这种福利主要表现在农民能够廉价取得宅基地，获取基本的生活条件，从而享有的最低限度的福利。
宅基地使用权只是基于集体经济组织成员资格而享有的一项福利性权利，只能在本集体经济组织成员之间流转。
二、农村宅基地、房屋买卖相关立法状况
(一)国家立法
《宪法》第十条第四款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”
该条确立了宅基地所有权严格禁止买卖，宅基地使用权转让需依照法律规定的原则。
《土地管理法》规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”
“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”
“农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。”
“农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”
宅基地不能流转，也不能单独抵押：
“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
3、行政法规和部门规章规定表明包括宅基地使用权在内的土地使用权的变更需进行相应的变更登记。
“接受转让、购买房屋取得的宅基地，与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准，按照有关规定处理后允许继续使用的，可暂确定其集体土地建设用地使用权……。”
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今日搜狐热点应当允许“空地”转让
14:45:00 &&
中国土地 &&
作者：曲 健 刘文君
按现行《城市房地产管理法》第39 条规定，以出让方式取得的土地使用权，未完成房屋开发投资总额的25% 以上及成片开发土地未形成工业用地或者其他建设用地条件的土地（简称&空地&），是不能转让的。笔者认为这一规定应适当调整，即&空地&应允许转让。理由如下：
从立法目的来看，不需要限制&空地&转让
该条文立法目的是保障土地的及时开发利用，限制受让人&炒地&牟利，造成土地闲置浪费。在立法当时确实需要该项规定并起到了积极作用，但随着土地管理机制、手段的完善，批后监管力度的加强，这种限制的必要性已大大减弱。
土地使用权出让的方式已由过去协议为主转为市场招标、拍卖和挂牌为主。尤其是2007 年国土资源部又强调了&工业用地也应当以招标、拍卖或挂牌方式出让&后，土地使用权出让价格完全是由市场竞争来决定的，可最大限度地实现其出让价值，使受让人再转让已无暴利可图。
土地管理已由过去的重审批轻监管转向审批与监管并重，加大了闲置土地的处置和土地批后监管的力度。近些年来，国务院先后下发了一系列文件，进一步加强了闲置土地处置，对土地批后监管工作提出了更严格的要求。国土资源部先后下发了《闲置土地处置办法》、《国土资源部关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》、《国土资源部关于大力推进节约集约用地制度的意见》等文件，同时建立了以国土遥感监测&一张图&为基础的综合监管平台，形成了预防查处土地闲置的长效机制。
从法律规范的完整性、统一性来看，有必要取消&空地&转让的限制
《城市房地产管理法》第48 条的规定：&以出让方式取得的土地使用权。可以设定抵押权。&《担保法》第53 条规定：&债务人履行期限届满抵押权人未受清偿，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖变卖该抵押物所得的价款受偿。&依上述规定，权利人以出让方式取得土地使用权后，有权将土地使用权设定抵押，土地登记部门应办理抵押登记，如果抵押人在抵押期间未对抵押的土地进行投入开发建设或投入开发建设未达投资总额25% 以上（以及成片开发未形成工业用地或者其他建设用地条件），那么抵押期限届满，债务人不能偿还到期债务时，抵押人与抵押权人协议以抵押土地折价或者以变卖、拍卖该抵押土地所得的价款受偿，就会出现&空地&转让的客观事实，这种客观事实依上述《担保法》第53 条的规定应予确认和保护，但这种客观事实又不符合《城市房地产管理法》第39 条的规定，这种在同一部法律规范中，前后条文自相矛盾，既损害了法律的严肃性，又不利于法的适用，需对其中的一条进行修改完善。笔者认为取消《城市房地产管理法》第39 条对&空地&转让的限制，既符合当前的改革精神，也避免了各法律之间的矛盾。
从现实情况来看，&空地&转让时常发生
实践中，除了上述抵押人为偿还抵押权人的债务而转让&空地&的情形外，还存在着下列&空地&转让的情形。
法院裁判&空地&转让。法院在审理民事案件时，作出判决、裁定，要求债务人的&空地&转让，以实现债权人的债权，维护正常的经济关系和经济秩序。
企业破产、改组、改制发生的&空地&转让。企业破产、改组、改制是市场经济中的必然现象，对此应予正视和支持，以维护优胜劣汰的市场竞争规则，推进企业改革，实现经济结构和产业结构战略调整。
国有资产划转发生的&空地&转让。《企业国有资产法》第51 条规定&国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为&&&根据上述规定，国有企业间土地使用权是可以划转的，这样也会形成&空地&转让。
自然人取得土地使用权后将&空地&转至法人名下进行开发经营。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3 条规定，自然人可以通过出让方式取得国有土地使用权。自然人通过出让方式取得国有土地使用权后，对土地进行开发经营时，应按《城市房地产管理法》第30条和《城市房地产开发经营条例》34条的规定，设立房地产开发企业并将土地转至房地产开发企业名下，方能进行。
上述这些情形的&空地&转让，都是属于法律认可并可以办理转让登记的情况。此外，现实中即使不符合上述情形的&空地&转让，当事人仍可以通过变通方式使其&空地&转让符合上述情形，或者通过转让企业股权的方式规避&空地&转让。
从实际操作看，应允许&空地&转让现实中，一方面签订土地使用权出让合同时房屋建设的投资总额是无法确定（约定）的，房屋建设的投资总额是在权利人签订土地使用权出让合同并缴纳相应的土地出让金后、向规划部门申请并取得建设工程规划许可证，并明确了房屋建设的栋数、面积、结构、布局等项内容后，方能确定。
另一方面，房屋建设的投资总额及完成开发投资总额的25% 以上的确定，是由具有相应权能的中介机构来实施的，国土部门依据中介机构确认的结果来核准是否允许转让。实践中具有相应权能的中介机构多（审计、房地产评估、造价等），且各自的依据、标准、方法不同，确定出来的房屋建设投资总额的具体数额及是否完成开发投资总额的25% 以上的结果，往往也是不一致的。
由此，笔者认为，应允许&空地&转让。当然，允许&空地&转让并不意味着对土地的开发建设放任自流，任其闲置浪费，而是在强化批后监管，加大闲置土地处置力度的同时，进一步加强土地使用权转让管理，建议在土地使用权转让管理中强化完善下列工作：一是在土地使用权出让合同特别是工业用地出让合同中明确土地发生转让时受让人的条件，即要符合供地目录和产业政策。
二是办理土地使用权抵押、查封手续时，在抵押的他项权利证和查封回执中明确：抵押、查封期间发生土地闲置的，国土部门有权依法收取土地闲置费直至收回土地使用权；抵押、查封期间发生土地转让的，受让人利用土地建设的项目要符合供地目录和产业政策。
三在土地使用权转让时，受让方应与国土部门签订土地使用权出让合同补充协议。既可保证受让人（土地使用权转让的受让人）知晓土地使用权出让合同载明的权利义务，又可明确受让后相应的权利义务，保障土地及时有效开发利用。
（作者分别就职于广东省珠海市国土资源局、吉林省吉林市龙潭区人民检察院）
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