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书（2015）沧民终字第3701号上诉人（原审被告）：齐建忠。被上诉人（原审原告）：。法定代表人：崔连杰，董事长。委托代理人：赵芳琴，律师。被上诉人（原审被告）：范晓刚。被上诉人（原审被告）：胡杏腾。上诉人齐建忠与被上诉人、范小刚、胡杏腾小额借款合同纠纷一案，因齐建忠不服河北省肃宁县人民法院（2014）肃民初字第864号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告诉称，日，被告范晓刚向原告借款30万元，约定月息千分之二十，借款期限六个月，逾期加息百分之二十。该笔借款由齐建忠提供连带保证。因该笔借款发生在被告范晓刚和胡杏腾夫妻关系存续期间，故胡杏腾对该笔借款负有清偿义务。借款到期后，原告多次向几被告催要，被告均以种种理由推脱，无奈原告诉至法院，要求被告范晓刚、胡杏腾清偿原告借款本金30万元及利息（利息计算至还清之日止），被告齐建忠承担连带清偿责任，诉讼费等实现债权的费用由被告承担。原审被告齐建忠辩称，借款担保是事实，但在借款期间我曾找到原告方要求原告赶快催要，让范晓刚还款。后来我发现范晓刚、胡杏腾的婚姻出现危机，就及时告知了原告，让原告催要借款，原告负责人崔连生说“如果他俩离婚，借款一人承担一半，没有你的责任”。后来胡杏腾和范晓刚离婚后，原告负责人还找到我，对我说虽然没有你的事了，但你还有责任领着去找胡杏腾和范晓刚。我认为我尽了帮助凯华公司催要借款的责任，原告未及时催要，错过了最佳的催要时机。原审被告范晓刚、胡杏腾未答辩。原审法院查明，日，被告范晓刚与原告凯华公司签订借款合同，向原告借款30万元，约定借利率为月息千分之二十，借款期限为六个月，逾期加息百分之二十。到日到期，被告齐建忠为该笔借款的连带担保人。借款合同另约定如借款人违约导致原告提起诉讼，借款人应承担相关诉讼费用（包括诉讼费、保全费、执行费、律师费等）。保证人对此项费用亦承担保证责任。合同签订后，原告通过其法定代表人崔连生的账户转到被告胡杏腾账户上（农行62×××12）30万元。借款到期后，被告范晓刚、胡杏腾至今未偿还原告借款本金和利息。原告提供的证据有：1、原、被告的借款合同，证实借款事实及担保事实的存在，也证实在合同期间月利率为千分之二十，逾期加息百分之二十。2、原告的营业执照、机构代码证复印件、负责人身份证复印件各一份，证实原告的主体资格。3、被告范晓刚和胡杏腾的身份证、户口本、结婚证复印件及被告齐建忠身份证复印件，证实被告的主体资格。3、律师代理委托合同一份及律师费发票100张，证实原告为实现债权支出的律师费5000元。经质证，被告齐建忠认为：对原告提交的证据的真实性无异议，但我不应该承担承担保证责任，虽然我是口头上找原告要求其催要贷款，但是原告自己错过了最佳的追要借款的机会，所以对于本案的担保责任我就不应该承担了。另外如果是用私人账户转给胡杏腾的款，就应认定原告起诉不成立，应驳回原告的起诉。诉讼中，被告齐建忠主张在借款当天被告范晓刚支付了原告利息6000元，对此原告予以否认。被告亦未提供证据证明。原审法院认为，被告范晓刚与原告签订了借款合同，该合同内容真实有效，本院予以确认。合同签订后，原告已按被告范晓刚的指定通过其法定代表人崔连生的账户转账30万元至被告胡杏腾的账户，原告用其法定代表人崔连生的账户转账给被告范晓刚指定的账户，是原告履行其放款义务的一种方式，故原告履行了其放款义务。而被告范晓刚未在约定的还款期限内归还原告借款本息，属于违约行为，应依据借款合同承担违约责任。因该笔借款发生在被告范晓刚与被告胡杏腾夫妻关系存续期间，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）中第二十四条的规定：债权人就婚姻存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。被告胡杏腾没有提供证据证实该笔借款为被告范晓刚的个人债务，故被告胡杏腾应承担共同清偿的责任，被告齐建忠作为连带担保人在借款合同上签字，其作为连带保证人应对被告范晓刚所欠的借款本息及原告支出的律师费承担连带清偿责任。原告为实现债权支付律师费5000元，提供了收费发票100张予以证实，本院予以确认。被告齐建忠辩称因原告未及时向被告范晓刚追讨借款，其保证责任应当免除，没有法律依据，本院不予采纳。综上，原告要求被告范晓刚、胡杏腾偿还借款本金30万元及利息和罚息、律师费，并要求被告齐建忠承担连带清偿责任的诉讼请求本院予以支持。被告齐建忠、胡杏腾经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，为放弃诉讼权利，应承担相应的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告范晓刚、胡杏腾偿还原告借款本金300000元及利息、罚息（利息自日至日按月利率千分之二十计算、罚息自日起按月利率千分之二十四计算至履行清之日止）二、被告范晓刚、胡杏腾赔偿原告律师费损失5000元。三、被告齐建忠就以上一、二项判决内容承担连带清偿责任。以上一、二判决事项在本判决生效后五日内履行清。诉讼费5800元、财产保全费2020元共计7820元由被告范晓刚、胡杏腾承担，被告齐建忠承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决后，齐建忠不服向本院提出上诉，其主要上诉称：一、原审程序违法。1、原审法院未穷尽各种送达方式情况下对范晓刚采用公告送达方式；2、一审法院审理本案时，开庭只有一人。二、一审认定基本事实不清，证据不足。被上诉人向法院提供其履行借款的证据是崔连生通过自己的帐户向胡杏腾的帐户汇款30万元。在范晓刚、胡杏腾未到庭的情况下，原审即认定被上诉人履行了借款合同的放款义务，理据不足，有违合同相对性原则。综上，一审判决认定基本事实不清、证据不足，程序违法，请二审法院支持上诉人的上诉请求。二审答辩称：被上诉人与范晓刚依法签订借款合同，依法履行了支付借款的义务，上诉人依法承担保证责任。上诉人在一审庭审中在对借款和担保事实均表示认可，因此一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。借款时通过被上诉人法定代表人崔连杰账户打入由范晓刚指定其妻子胡杏腾账户，对于被上诉人给范晓刚打款的事实，上诉人在一审中也予以认可。并且其陈述多次帮忙催还款。本院审理期间，被上诉人提交如下证据：1、日资金往来信息结果表一份，证明借款合同签订之日，崔连杰给借款人范小刚指定的账户（即其妻子胡杏腾账号：62×××12）支付借款本金30万元；2、居民户口薄一份，证实崔连杰曾用名崔连生。对于以上证据，上诉人齐建忠质证称：证据1：不认可，资金往来信息结果表不能证明就是本案合同的钱，同一天有可能有多笔转账发生；证据2：无异议，崔连杰与崔连生确实是一个人。本院除认定一审法院查明的事实外，又查明：崔连杰系法定代表人，崔连杰曾用名崔连生。本院认为，本案争议的焦点是：一、原审是否存在程序违法问题。二、被上诉人与范晓刚履行借款合同是否符合双方借款合同的约定。关于原审是否存在程序违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》和九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”本案中，原审法院已经查明范晓刚下落不明，有范晓刚户籍所在地河北省肃宁县师素镇南答村委会出具的证明予以证实。对范晓刚适用公告送达民事起诉状等法律文书符合上述法律规定。另上诉人齐建忠主张本案一审开庭时只有审判员一人参加，未向本院提供相应的证据予以证实。故对上诉人主张原审判决程序违法的上诉请求，本院不予支持；关于被上诉人与范晓刚履行借款合同是否符合该合同的约定的问题。日，范晓刚与签订在借款合同中约定：汇入帐号：农行62×××12胡杏腾。签订借款合同当日，被上诉人法定代表人崔连杰把借款300000元打入了该帐号。有被上诉人向本院提交的中肃宁支行出具的资金往来信息结果表予以证实。崔连杰作为的法定代表人，其将300000万元汇入和范晓刚借款合同指定帐户的行为，应认定为职务行为。故本案被上诉人已经按借款合同的约定全面履行了付款义务。另外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定逾期利率，又约定的违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，双方关于罚息的约定已经超出上述规定，对超出年利率24%的部分，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但关于利息、罚息及其他费用计算部分，存在适用法律错误，二审应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：变更河北省肃宁县人民法院（2014）肃民初字第864号民事判决第（一）项结果为：范晓刚、胡杏腾偿还借款本金300000元及利息、罚息（利息、罚息、其他费用的总和，按照年利率24%计算至履行清结之日止）。维持河北省肃宁县人民法院（2014）肃民初字第864号民事判决第（二）、（三）项。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费5800元，由被上诉人范晓刚、胡杏腾承担，上诉人齐建忠承担连带清偿责任。本判决为终审判决。审判长　张　珍审判员　沈东波审判员　高宝光二〇一六年三月九日书记员　王　畅置顶反馈APP微信天眼查公众账号电&&&&&&&话 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