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劳动合同法学习材料1.doc 25页
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劳动合同法学习材料1.doc
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新《劳动合同法》案例分析
企业不订立合同应承担法律责任
【案例】小李托亲戚找朋友好不容易进了一家公司，当时没有签合同，进去后干的活很杂，工作岗位不固定，每个月领的工资也不一样。一年后，他多次与公司协商签订劳动合同，想把工作岗位、内容、工资等各方面固定下来，可公司总是以“我们需要的就是一个能干杂活的人”，“公司效益不固定工资也不能固定”，“如果不想干就另谋高就”等各种理由予以推托。结果，他干了一年多，合同也没签成。后来公司换了个老板，一上任就把他辞退了。
【解析】《劳动法》规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，但未规定法律责任方面的保障条款。为此，《劳动合同法》在第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，依据《劳动合同法》的规定，小李的要求是合法合理的，而公司辞退他是违法的，因为公司实际上与他已经订立了无固定期限劳动合同。
养老保险等社保及经济补偿
【案例】李林说：我在一家行政单位做临时工近五年,但单位未与我签订劳动合同,也未替我缴纳过养老保险等社保,到2008年元旦新劳动法实施,单位为避免给我们缴纳社保及连续工作十年便能签无固定期限合同,想辞退我们,请问我有什么充足的理由可以继续留在这工作吗?如果他们非得辞退的话,我可以让他们补交我的养老保险等社保及经济补偿吗?
【解析】可以，因你同单位未签劳动合同，已形成了事实劳动关系，如单位同你解除劳动关系，需按你的工龄一年一个月支付经济补偿金。社保部份可至劳动保障行政部门进行投诉，要求补缴，但注意保留你同该单位存有事实劳动关系的证明。
一般情况下劳动者跳槽无须支付违约金
【案例】小刘是某建筑公司的农民工，与建筑公司签订了为期10年的合同，合同虽然仅几十条，却规定了10多项违约金条款，有一项是如果小刘跳槽，需一次性支付10万元违约金。工作半年后，小刘发现了另一家建筑公司招人，开出的条件和待遇都比现在的单位好很多。他想跳槽，但面对巨额违约金，又陷入了深深的苦恼之中。
【解析】 《劳动法》对于劳动合同违约金的问题基本上没有涉及，而是交给用人单位和劳动者协商解决。为防止劳动者跳槽，不少用人单位都规定了高额违约金。为此，《劳动合同法》对违约金进行了规范，规定只有在两种情况下，用人单位才可与劳动者约定由劳动者承担违约金：第一种情况是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，与该劳动者订立协议，约定服务期后，如果劳动者违反服务期约
定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二种情况是用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制条款后，如果劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
由此可见，除上述两种情况外，其余一切情况包括劳动者跳槽都不再需要向用人单位支付高额违约金了。不过，劳动者跳槽仍需支付一定代价，因为《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反法律规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，依据《劳动合同法》的规定，该建筑公司约定的高额跳槽违约金是无效的，小刘只要在赔偿对该公司造成的损失后就可跳槽去另一家建筑公司。
劳动者在试用期内解除劳动合同
【案例】毕业生张进在某公司应聘获得录用，还在试用期内的时候，他觉得该工作非常不适合自己，要求解除劳动合同，他能否随时无条件解除劳动合同?
　　【解析】在新劳动合同法下，试用期内劳动者可无条件解除劳动合同，但需提前3天通知用人单位，以便用人单位进行工作交接。
派遣服务时意外受伤，两家单位负连带责任
【案例】苏阿姨是某家政公司的员工，受公司指派到某私营企业做保洁服务。在擦窗户玻璃时，她一不小心从办公室的窗台上跌倒在地板上，导致手部骨折。该企业老板及时将她送到医院治疗，但拒绝支付医疗费。苏阿姨找家政公司要医疗费，不料公司老板却说：“你是为那家企业打扫卫生时受的伤，可以找他们索赔。”而该企业老板却认为自己已经支付了保洁费，且已及时将苏阿姨送到了医院，“可以说是仁至义尽了”。两单位对于医疗费互相踢皮球，都表示不予支付。
【解析】在《劳动合同法》颁布以前，这种情况是这样处理的，根据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对他的法定代表人或其他工作人员的经营活动承担民事责任。”苏阿姨是受家政公司的指派从事保洁工作的，是为家政公司履行义务。她受伤也是在为家政公司履行义务过程中发生的，因此责任应由家政公司来承担。
但是《劳动合同法》对此有了新规定，第九十二条规定，在劳务派遣单位派遣过程中，如果给被派遣劳动者造成损害的，劳务派
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促进《劳动合同法》之大学生就业机制研究
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　　摘要：《劳动合同法》的实施是对我国劳资市场的一种规范调节，也必然会对高校毕业生的就业机制带来诸多影响。它将会促进就业市场规范的建设、教育主管部门管理方式的改变和学校教育观念及课程设置的转变，促进大学生就业机制的进一步完善。　　【关键宇】劳动合同法　就业机制　就业市场　　前言　　《劳动合同法》的实施规范用人单位用工行为，加强对劳动者就业的权益保护，这对大学生就业无疑是有利的。《劳动合同法》对劳动合同内的试用期期限、工资待遇做出明确的规定，并规定在试用期中，除法定条件外，用人单位不得解除劳动合同。这将有力遏止用人单位滥用试用期和压缩劳动合同期限的行为，遏止用人单位把大学生当作廉价劳动力使用，保障毕业生的合法权益；《劳动合同法》强制用人单位订立书面合同，加大用人单位不签劳动合同的违法责任，这必将大大提高大学生就业的签约率和就业质量；《劳动合同法》规定，用人单位招聘使用劳动者时必须如实告知劳动工作岗位相关情况，这有利于大学毕业生了解用人单位的基本情况、工作内容和劳动报酬等。但《劳动合同法》对大学生就业的影响不仅仅限于对用工单位用工行为的规范，它还影响到就业市场规范的建设、教育主管部门管理方式的改变和学校教育观念及课程设置的转变。它将会促进大学生就业机制的进一步完善。　　一、《劳动合同法》的实施对就业市场相关规范建设的促进　　《劳动合同法》不仅规范用人单位的用工行为（上文已论及，此处不赘述），而且促进就业市场诚信制度和薪酬激励体制的建立。诚实守信是以信用为基础的市场经济内在必然要求，同时又是个人立足于社会的起码道德约束。在就业市场中，企业等用人单位和大学生就业者的诚信严重缺失。一方面大学生为了在严峻的就业市场中获得一份工作，不惜在求职简历中弄虚作假、夸大事实。招聘会上人人都是优秀班干部、三好学生，个个都有一叠荣誉证书、都有一流的外语和计算机水平，甚至出现了一个班级里出现十几个学生会主席和班长的情况。另一方面用人单位在用工时，往往是&大量招聘，大量淘汰&、任意延长试用期、降低工资待遇、不提供相应的劳动保护措施和劳动保险等措施来降低企业成本，以取得更大的效益。究其原因，主要是违反诚信的法律责任缺失。《劳动合同法》的实施从根本上遏止了这种现象。违反诚信者不仅承担赔偿损失的责任，而且将会失去订立劳动合同的机会。《劳动合同法》规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如果用人单位没有按照法律要求告知求职者上述事项，根据《劳动合同法》第26条的规定，该劳动合同会因欺诈而无效。用人单位将付出较高的成本。根据《劳动合同法》第28条和第86条的规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。如果劳动者没有如实告知情况的同样可认定劳动合同无效。给对方造成损害的，劳动者应当承担赔偿责任。诚信不仅是道德诉求的目标，也是法制建设的重要前提。在《劳动合同法》强制力的约束下，就业市场中的违反诚信行为将会减少，诚信制度将会确立。这对规范就业市场、净化就业市场、保障相关制度的落实有着积极的意义。　　人才是企业竞争中最重要的资源，企业应采取有力措施有效激励员工，控制人才流失。控制人才流失有许多途径，而建立合理的薪酬激励机制则是其中最有效、最重要的手段之一。而现阶段，企业通过建立合理的薪酬激励机制来留住新员工的意愿并不强烈。原因是：一是现阶段大量的劳动密集型企业存在。这类企业主要依靠劳动力进行生产和服务，岗位所需人员替代性强、技术和能力要求低，同时劳动力市场劳动力充足，企业只要维持一定的工资水平就可招募到足够的人员进行生产，无须建立薪酬激励机制。二是违法用工收益的存在使得企业无须通过合理薪酬机制激励员工，只需非法盘剥就可获得丰厚的利润。因此我们常见大学生和农民工竞争同一岗位、拿同样的工资的报道。而《劳动合同法》的实施将会遏止这种现象。《劳动合同法》的实施使得企业用工成本大幅增加。新增成本包括：签订无固定期限劳动合同导致的人工成本增加；企业破产、解散等原因终止劳动合同支付的经济补偿；试用期成本的增加。同时企业违法用工收益将会被消除。企业想通过不签劳动合同、超时加班、不缴社会保险费等违法手段获取利润将付出更为承重的代价。因此，《劳动合同法》的实施直接导致一批低端劳动密集型企业的倒闭。如山东3O余家韩资企业&半夜潜逃&。一些劳动力密集、边际利润低的外资制造业停止在华的资本性投入，部分企业撤离或转移到东南亚地区。《劳动合同法》的实施时逢金融危机，这对《劳动合同法》的实施既是一个考验也是一个机遇。面对金融危机，我国提出产业升级换代的战略，低端劳动密集型企业和低附加值以及低产值、高耗能、高污染的企业将会退出市场，技术密集型企业和高附加值以及高产值、环保的企业将成为新一轮产业革命的主力军。这与《劳动合同法》实施的后果不谋而合，因此《劳动合同法》实施符合未来产业发展的需要。在这些因素的影响下，企业更加重视招聘素质高、能力强、技术好的员工，更加关注员工的业绩评估和长期激励，增强对员工培训和职业规划，以求能吸引和留住人才，造就一支高效、稳定的员工队伍，实现企业可持续发展，保持较高的市场竞争力。随着新一轮产业经济的兴起和《劳动合同法》的实施，充分体现技术与技能价值的科学、合理的薪酬激励机制将会建立。这种科学、合理的薪酬激励机制将会使就业市场分化更为明显，大学生在校学习所获得的潜在能力和价值将得到认可，大学生在就业市场的优势将会突现。大学生就业困难的局面将会有所缓解。　　刑法学近3年论文http://www.haowentiantang.com/TAGfenleiye/xingfaxue/二、《劳动合同法》的实施促进大学生就业管理理念与方式变革　　《劳动合同法》的实施对大学生就业管理理念与方式提出了挑战。目前高校和教育主管部门主要通过《高校毕业生就业协议书》（下简称就业协议）对毕业生进行管理。就业协议是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业工作中权利和义务的书面表现形式。就业协议一般由国家教育部或各省、市、自治区就业主管部门统一制表。在我国当前的就业体制下，就业协议是高校及教育行政部门派遣毕业生的依据，是编制毕业生就业方案的依据，是确认就业意向和劳动需求的凭证，也是统计毕业生就业落实率的重要依据。《劳动合同法》的实施后，就业协议的法律性质和劳动合同的关系及就业协议中高校和教育主管部门的作用再次成为争议的焦点。　　根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者和用人单位签订劳动合同是在自主、自愿基础上的进行的，其他任何个人和单位都不应该进行干涉、限制。但《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第24条规定：&经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。&也就是说，毕业生和用人单位能否签订协议，取决于高校及教育行政部门的态度。这有侵犯宪法赋予公民的就业权和劳动权之嫌。大学生是否就业应以是否和用人单位签订劳动合同为依据，而不是就业协议。就业协议和劳动合同是两类性质不同的合同。他们在法律的使用、合同的内容、违约责任的承担方式及救济的方式等方面是不同的。而学校和教育主管部门却以就业协议作为统计毕业生就业的依据，这是和《劳动合同法》立法主旨相抵牾的。同时在实践中，就业协议的存在给就业市场带来很多危机并掩盖了大学生就业的真实情况。其一，大学生违约现象严重。毕业生为获得更好的岗位不惜和已签订就业协议的单位解约，因毕业生违约无需承担劳动合同法上的违约责任。这种现象很不利于就业市场诚信制度的建立。其二，高校为追求高就业率的数据不惜伪造就业协议的签约。伪造就业协议签约并不会真正影响到学生和用人单位之间有无劳动关系的存在，也不会真正影响双方是否承担劳动法上的法律责任，因其不是劳动合同。在教育行政主管部门统计的高就业率数据下是高校毕业生无奈的&被就业&的情况。这种数据的统计和就业市场严重的脱节，掩盖了就业市场的真实情况。　　已有论者对就业协议的属性和劳动合同的差异提出了质疑并提出解决的方法。总结起来有以下几点：一是学校退出三方就业协议。就业协议的签订、生效、履行和违约等事取决于用人单位和毕业生，学校对就业协议进行备案、登记。二是就业协议中加入更多的劳动合同的条款，以使各方不敢轻易违约。但就业协议如何完善都不能代替劳动合同，而劳动合同才是就业的基础。随着和《劳动合同法》相配套其他诸如《就业促进法》、《工资法》、《劳动标准法》等法律法规的制定和实施，一个建立在自由契约基础上的完善的、规范的就业市场将逐渐形成。一些司法实践中广泛存在争议的劳动关系、劳务关系、雇佣关系及劳动者主体资格等认定将会明确。毕业生的劳动者身份将不会再受到质疑。就业协议将会失去其存在的客观基础和法律依据。面对就业协议和就业率越来越多的质疑，高校和教育主管部门将不得不转变管理者的身份，回归其应有的服务本位，为毕业生提供更多的就业信息、更多的就业培训、更多的就业平台；不得不熨平就业市场和毕业生之间人为造成的障碍，为毕业生迈进职场提供更好的服务和便利。　　三、《劳动合同法》的实施促进高校教育方式的变革　　《劳动合同法》实施后，用人单位对毕业生的劳动素质提出了更高的要求。由于《劳动合同法》的实施使得用人单位用工成本增加，用人单位在招聘大学生时更加重视人才的素质，更加青睐有工作经验和实际工作能力的求职者。以前企业那种在招聘大学生时重学历、重名牌大学背景的倾向开始转变。大学生就业日趋紧张。为了本校的毕业生有更好的出路和更好的就业能力，各个学校都在转变教育方式和培养模式，改变以前那种闭门造车、脱离实际的教学模式和方法，纷纷探索校企合作、工学结合、订单式培养等和实际用工单位紧密结合的培养模式和方法，力争所培养的学生是用人单位所需的人才。同时以工作过程为导向的课程改革和其他类型的课程改革在各个高校如火如荼地进行着，目的是为了学生所学能和实践相结合。无论是培养模式的改革还是课程的改革都在探索之中，都是为了应对就业市场的变化。但是高校仍是引领社会思想、文化和科学技术先进发展方向的地方，因此对学生的培养不能仅限于技能的培养，仍需培养学生的素质和能力，使其成为社会文明承传者。这也是产业结构调整和《劳动合同法》实施后，劳资市场对人才的要求。《劳动合同法》实施带来的劳资市场对人才需求的变化促使高校认真反思其教育方式和方法，深化其内部改革，探索培养学生的新模式，这将引起一场深刻教育变革。　　《劳动合同法》的实施是对我国劳资市场的一种规范调节，也必然会对高校毕业生的就业体制带来诸多影响。这些影响有得的是规范下直接显现出的影响，有得的是长远的更为深刻的影响。随着更多和《劳动合同法》相配套法律法规的颁布和实施，我国的劳资市场关系将逐步理顺，并形成良性循环，这将会促使用人单位用工理念、高校培养人才理念和毕业生就业理念发生重大改变。这些变化将在未来的就业市场中逐步显现出来，让我们拭目以待。&&&
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卅乇爻丕 丿乇爻乇经济性裁员中优先解除同岗位无固定期限劳动合同员工，是否会构成违法解除呢？有问题，上知乎。知乎作为中文互联网最大的知识分享平台，以「知识连接一切」为愿景，致力于构建一个人人都可以便捷接入的知识分享网络，让人们便捷地与世界分享知识、经验和见解，发现更大的世界。作者：王余婷律师根据《劳动合同法》第41条有关单位以经济性裁员为由单方解除劳动合同的，需满足以下条件：1、裁减人员20人以上或占单位总人数10%以上的，这是以经济性裁员解除劳动合同的前提条件，如果未达到上述人数或百分比的规定，而以此理由解除的，必然属于违法解除劳动合同；2、单位以经济性裁员解除劳动合同的，需提前30天向工会或全体职工说明情况，就单位而言，需注意对这方面的取证，可通过会议纪要的方式，要求参会职工在会议纪要参会人员名单上签字，还可通过邮政快递形式将相关会议纪要邮寄给员工，并保留好快递面单；3、单位还需将相关的裁减人员的报告报送单位注册地的区人力资源与社会保障部门，听取政府部门的建议。同时，《劳动合同法》第41条规定，对于下列3类人员，单位在以经济性裁员解除劳动合同的，应当优先留用：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年的。有朋友曾咨询笔者，单位需以经济性裁员为由解除与部分员工之间的劳动合同时，问是否必须要留用无固定期限劳动合同的员工，根据上述法条其实我们是看不出来的，但根据实务操作，优先留用的员工是在同岗位一个范畴之内的，并不是像笔者朋友所认为的那样，无论什么岗位的员工，只要其是无固定期限劳动合同的员工，单位在以经济性裁员时必须将所有固定期限劳动合同员工全部裁减完毕后，才能解除与单位之间签署无固定期限劳动合同的员工。有朋友认为，即便是在裁减同岗位员工时，因为从举证角度而言，员工根本无法举证证明单位先与签署了无固定期限劳动合同员工之间解除了劳动合同，而仍然保留着与签署固定期限劳动合同员工之间的劳动合同，但笔者需告知的是，世间只要是做过的事，都是会留下痕迹的，同时，在举证角度而言，只要员工提出了这样的事实，这些证据通常也是单位掌握的，此时，应发生举证责任倒置，要求单位提供，单位如若不提供的，应承担举证不能的法律责任。笔者，在搜索相关判例时，发现在庭审中，并不排除有些单位会直接自认其是和同岗位的无固定期限劳动合同员工之间解除了劳动合同，而继续保留与同岗位签署固定期限劳动合同员工的劳动关系。在以经济性裁员解除劳动合同的情况下，就同岗位而言，如单位解除了无固定期限劳动合同员工，而保留了同岗位固定期限劳动合同员工的话，那必定属于违法解除劳动合同，单位需谨慎为之，在此提醒单位小心为之！作者：王余婷律师微信号：未经笔者许可，不得转载该文，违者必究！附件1：下面可通过司法判例，来验证一下笔者上述的观点一审阶段（2015）徐民五（民）初字第144号原告肖勇。被告泰波姿（上海）商贸有限公司。原告肖勇诉称，其于日进入泰波姿公司工作，担任财务经理兼人事经理，双方于日签订无固定期限劳动合同。日，泰波姿公司依据劳动合同法第四十一条规定通知其解除劳动合同，但泰波姿公司的经营情况并不符合该法律条款规定的“生产经营发生严重困难”情形，且依据该条法律规定，经济性裁员应当优先留用三类人员。其与泰波姿公司签订有无固定期限劳动合同，在三类人员之列，但泰波姿公司却留用财务岗位另一名签订两年固定期限劳动合同的员工及人事岗位于2014年4月新入职员工。无论依据法律规定还是经验技术，无论财务岗位还是人事岗位，泰波姿公司应当优先留用其。其孩子刚出生，妻子没有工作，母亲已经退休，家里没有其他就业人员，该情形亦符合三类人员规定。此外，泰波姿公司未提前三十天向全体员工进行裁员的情况说明，也无裁员方案，仅单方面的一份裁员名单也未听取职工或职工代表的意见。为了经济性裁员的备案申请，泰波姿公司在日编排补选2名职工代表，其明确表示不同意，据了解大多数员工都选择了不同意或弃权。泰波姿公司在发出解除劳动合同通知书时也尚未获得劳动部门对裁员报告的回执。因此，泰波姿公司的裁员程序严重违反劳动合同法及相关规定。请求判决泰波姿公司支付违法解除劳动合同的赔偿金差额65，732元。被告泰波姿公司辩称，其经济性裁员的行为合法合理，符合劳动合同法要求，故不同意肖勇的诉讼请求。经审理查明，肖勇于日进入泰波姿公司工作，担任财务经理兼人事经理，双方签订有三份劳动合同，其中最后一份劳动合同为自日起的无固定期限劳动合同。肖勇每月工资税后6，600元，泰波姿公司每月5日以银行转账形式支付肖勇上月全月工资。泰波姿公司另以报销形式支付肖勇上下班交通费每天12元，午餐费每天15元，通讯费每月50元。泰波姿公司2010年至2014年的审计报告显示其每年都有亏损，其中2014年10月的利润表显示当年累计净利润总额为-4，392，724.03元。日，泰波姿公司向肖勇等人发送电子邮件，表示当日泰波姿公司在上海本部召开关于裁员说明的会议，附件是会议纪要内容，要求各位员工务必查看附件，店铺员工每人传阅。会议纪要载明出席人员为总经理、副总经理、人事主管、办公室员工（王甲因病未出席，肖勇出席但拒绝在签到表签字），地点为会议室，议题为公司裁员相关事项及裁员方案。泰波姿公司另通过快递方式向上海之外其他区域的相关负责人邮寄裁员说明会议纪要。泰波姿公司于日以经济性裁员为由与肖勇解除劳动合同，肖勇最后工作至当日，工资结算至当日。泰波姿公司已支付肖勇经济补偿58，083元。双方确认泰波姿公司处共27人，裁员人数为5人，裁员比例为18%。日，上海市徐汇区人力资源和社会保障局出具回执，回执载明：“本局于日收到泰波姿（上海）商贸有限公司送交的裁减人员报告材料，编号为（2014）5号。郑重提示：望贵单位通过实施减少工时、适当降低工资等积极的补救措施，尽量避免或减少裁员……”双方确认裁员时泰波姿公司留用财务部的另一名员工王乙，王乙与泰波姿公司签订有两年期的劳动合同，月工资为税后3，500元；留用人事部另一名员工竺某某，竺某某于2014年4月入职，月工资税后5，000元。泰波姿公司表示其处账目简单，且常年亏损没有实力留用高薪的财务总监，只能留用工资低的财务人员；招用竺某某时还没有决定要裁员，肖勇原是兼人事经理，其离职后必须要留用一个人事，且竺某某工资较低。日，肖勇向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泰波姿公司支付违法解除劳动合同的赔偿金差额65，732元。仲裁委员会于日作出徐劳人仲（2014）办字第2490号裁决，对肖勇的申诉请求不予支持。肖勇不服裁决，向本院提起诉讼。肖勇表示每月的交通费、午餐费和通讯费都是补贴。泰波姿公司则表示这些都是报销款，并非补贴，每个员工上班路途远近不同，由员工自己申报交通费标准，所以每个员工的交通费报销金额都不一样，但员工个人的标准是固定的。双方确认若将报销的交通费、午餐费及通讯费计算在内，并将加班工资予以剔除，则肖勇离职前十二个月的平均税前工资为9，468.56元。以上事实，有双方当事人的陈述、裁决书、劳动合同、解除劳动合同通知书、个人所得税纳税清单、审计报告、利润表、电子邮件、会议纪要、邮寄凭证等予以证明，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，用人单位在进行经济性裁员时应当优先留用三类人员，即与本单位订立较长期限固定期限劳动合同的人员、与本单位订立无固定期限劳动合同的人员及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员。肖勇与泰波姿公司签订有自日起的无固定期限劳动合同，属于上述法律规定应当优先留用的人员。现泰波姿公司将肖勇裁减掉而留用财务部另一名签订有两年期劳动合同的员工及人事部另一名刚入职的员工，并不符合上述法律规定。泰波姿公司主张肖勇的工资高于另两名留用的员工，其因常年亏损而没有实力留用高薪人员，但低薪人员并非法定应当优先留用的人员，且泰波姿公司也无证据表明其有按照劳动行政部门的意见，通过与肖勇协商降低工资等方式来留用肖勇。因此，泰波姿公司与肖勇解除劳动合同并不符合上述法律规定，本院认定其系违法解除劳动合同，应当向肖勇支付赔偿金。泰波姿公司每月以报销形式支付肖勇交通费、午餐费与通讯费，每日的交通费和午餐费标准固定，每月的通讯费金额固定，故本院采信肖勇的主张，认定这些费用系补贴，应当计入肖勇的工资收入中。双方确认若将报销的交通费、午餐费及通讯费计算在内，并将加班工资予以剔除，则肖勇离职前十二个月的平均税前工资为9，468.56元，故泰波姿公司应当按照此标准支付肖勇赔偿金123，091.28元。现泰波姿公司已支付经济补偿58，083元，尚需支付赔偿金差额65，008.28元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：被告泰波姿（上海）商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告肖勇违法解除劳动合同的赔偿金差额65，008.28元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员
汪海燕二〇一五年五月十四日书记员
陈琪附件2：二审判例（2015）沪一中民三（民）终字第1312号本院认为，用人单位在进行经济性裁员时，应依照法律规定，优先留用三类人员，被上诉人担任财务经理兼人事经理，与上诉人签订无固定期限劳动合同，符合优先留用条件。现上诉人裁减被上诉人，而留用财务部一名签订两年劳动合同的员工及人事部一名刚入职员工，且该两名员工并不符合优先留用条件，故上诉人解除与被上诉人的劳动合同，不符合法律规定。上诉人主张因长年亏损，被上诉人属于高薪人员，上诉人无力留用。对此，依据法律规定，低薪人员并非法定的优先留用人员，而且上诉人亦无证据证明其曾与被上诉人协商以降低工资来留用被上诉人。据此，原审法院认定上诉人系违法解除劳动合同，于法有据。关于赔偿金数额，鉴于上诉人每月以固定报销形式支付被上诉人交通费、午餐费、通讯费，该些费用应计入被上诉人的月工资收入。原审法院据此计算上诉人应支付被上诉人的赔偿金差额，符合法律规定。原审法院判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人泰波姿（上海）商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长
毛焱代理审判员
孙飞代理审判员
陈蓓蓉二〇一五年八月二十七日书记员
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