股份有限责任公司整体转让法律问题因其它股东也不退出也不管公司的发展对公司不管不问长达三年以上为公司_百度知道
股份有限责任公司整体转让法律问题因其它股东也不退出也不管公司的发展对公司不管不问长达三年以上为公司
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外商投资企业中国自然人股东问题分析
作者：　来源：　日期： 17:06:36　人气：0　　评论：　标签：
转载于：个人微信号【cuiqi5080】一、问题的提出：在现行的外商投资企业法框架下，中国自然人成为中外合资经营企业、中外合作经营企业的股东/投资人存在法律障碍，具体如下：1、《中华人民共和国宪法》第十八条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”2、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。”3、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第一条规定：“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业（以下简称合作企业），特制定本法。”由上述法律规定可见，中国自然人都被排除在了外商投资企业的中方范围之外，因此境内自然人不属于法律确认的外商投资企业适格中方股东或投资人。虽然从法理上说，上述法律并未禁止中国自然人作为投资人参与外商投资企业，“法无禁止即可行”。但是实务中以及后续的部门规章均明确规定境内自然人不得作为设立合资企业的中方投资人，具体规定如下：1、《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发(号）第五条规定“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”2、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（对外贸易经济合作部令第1号）第一条规定“为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司（以下简称公司）。”3、《关于严格审核举办中外合资经营企业中方法人资格的通知》（(87)外经贸资四字第180号）第一条规定“中方合营者必须是根据我国《民法通则》第三十六条至第四十九条规定依法成立的“企业法人”，或是取得法人资格的其他经济组织。”究其原因，现行的外商投资企业法律框架，搭设于三十多年前的改革开放初期。为实现招商引资参与国内建设的目的，外商投资企业相关法律几乎是改革开放以来最早通过的一批法律。其时，以国有企业为代表的实体几乎掌握绝大部分经济资源，自然人很少能够企及，因此当时立法将自然人从中方投资者的适格主体中排除。多年延续至今，目前给大众印象较深、较为通行理解或者说根深蒂固的观念仍然是中外合资经营企业和中外合作经营企业的中方投资人不得为境内自然人。时过境迁，当前中国自然人所持有的资本及其他资产要素已远非三十多年前可比，老旧的法律框架与现实的冲撞也日益激烈，也就产生了本文所要分析的问题。二、司法裁判的认定：从司法裁判的角度来看，是否认可中国自然人成为外商投资企业的股东或投资人存在明显的裁判尺度差异。从实务角度出发，认定身份的前提往往是认可《合资协议》、《合作协议》或者《股权转让协议》等合同，从而身份问题基本都与合同效力问题挂钩。从法理上说，按照合同法第五十二条第四款，合同法解释一第四条和合同法解释二第十四条之规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制条款才会导致影响合同效力。在实务中，对于效力性和管理性强制条款的区分仍然是一个难点。那么上述中外合资经营企业法和中外合作经营企业法各自第一条的规定，是否属于的效力性强制条款，进而否定中国自然人在外商投资企业中股东或投资人身份？笔者尝试整理了一些有代表性的案例：持否定态度的有：1、广东省中山市中级人民法院在(2013)中中法民四终字第38号民事判决书中认可原审法院判决（广东省中山市第一人民法院，（2010）中一法民四初字第201号）对于合同效力的判断，即中国自然人以新设方式成为中外合资经营企业的股东存在法律障碍。而合同书的其余主体均是大陆居民，不能成为中外合资企业的中方股东，综合上述情况，涉案合同书应认定为无效。2、广东省广州市中级人民法院在(2008)穗中法民四终字第3号民事判决书中认为，根据《中外合资经营企业法》的规定，我国个人不能成为中外合资经营企业的合作一方，而本案蒂鹏公司的股东陈海宁、钟斯年将其持有的全部股份分别转让给董辉、高伟和王宝玉之后，即形成内地个人高伟、王宝玉和香港居民董辉共同持有中外合资公司蒂鹏公司股份的状况，这也违反了上述《中外合资经营企业法》的规定。3、广东省广州市中级人民法院在(2008)穗中法民二终字第2177号民事判决书中认可原审法院的判决（广州市萝岗区人民法院，（2007）萝法民二初字第229号）的意见，即根据我国《中外合资经营企业法》的规定，中国居民个人不得成为中外合资经营企业的投资主体，本案争议的《股权转让协议》关于被上诉人出资成为上诉人的实质股东的约定，违反我国法律的强制性规定，依法无效。4、上海市高级人民法院在（2007）沪高民四(商)终字第17号民事判决书中认可了原审法院判决（上海市第二中级人民法院，（2006）沪二中民五（商）初字第105号）的意见，即作为合资一方系中国公民，与法定国内合资主体要求不符。因此，《合作经营协议书》系无效协议。5、上海市高级人民法院在(2013)沪高民二(商)再终字第4号民事判决书中认可原审法院判决（上海市第一中级人民法院重审后于日作出(2008)沪一中民五(商)再重字第1号）对协议效力的认定，即《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。”根据上述法律规定，我国对中外合资企业的合营者主体资格进行了限制，即中国合营者应为中国的公司、企业或其它经济组织，而不包括中国公民个人。6、上海市第一中级人民法院在(2012)沪一中民四(商)终字第2000号民事判决书中认为，在我国设立的外资企业或中外合资经营企业的股东身份须符合法律规定。根据《中华人民共和国外资企业法》第一条规定，外资企业的股东是外国的企业和其他经济组织或者个人，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定，中外合资经营企业的股东是外国公司、企业和其它经济组织或个人，与中国的公司、企业或其它经济组织。被上诉人A公司是外资企业，上诉人徐某某作为国内自然人，不能成为该公司股东。即使A公司可以转变为中外合资经营企业，徐某某也不能成为该公司股东。7、上海市徐汇区人民法院在(2014)徐民二(商)初字第972号民事判决书中认为，因《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定，中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。从该条规定可以看出，中外合资企业的股东并不包括中方自然人。8、北京市通州区人民法院在(2008)通民初字第07557号民事判决书中认为，中外合资经营企业合营各方签订的合营协议、合同、章程，经国家对外经济贸易主管部门审查批准后生效。原告与被告的合营各方签订的《关于合资设立建安特西维欧有限公司的协议》，未经审批机构审查批准，因此该协议未生效，原告作为我国的自然人，亦不能成为中外合资经营企业的股东。9、福建省厦门市中级人民法院在(2005)厦民初字第385号民事判决书中认为，虽然原被告签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，但双方关于投资方式约定不明确。鉴于香港居民不能在漳州地区从事合伙经营，故双方之间的投资关系的真实意思有两种可能，即投资设立中外合资经营企业或中外合作经营企业。不管是何种投资方式，因余水笔及原告刘晨曦为内地个人，违反了有关港商投资内地的法律强制性规定，且主体不适格没有补救措施，合同不可能获得审批，故讼争《协议书》属于无效投资合同。上述否定案例的处理亦有所差异，大部分认可当事人对协议无效均有过错，因此无效的损失由双方各自承担，但在判决主文中又各有差异，有仅支持返还本金而不支持利息损失的；有支持按照商业银行同期贷款利息计算双方各自承担一半的；也有支持按商业银行同期贷款利率计算的全部利息的，判决的差异更加剧了裁判的不统一情况。(2014)徐民二(商)初字第972号民事判决的处理方式值得关注。在对中国自然人股东身份持否定态度的基础上，通过释明，使得原告明确诉请仅要求确认股东财产权益。进一步确认诉争法人股的财产权益归原告所有。这种处理方式，不失为一种具有突破性的灵活折衷方案，值得赞赏。当然，该案中诉争标的系非上市外商投资股份有限公司法人股，其财产权益可以通过每年分红方式得到稳定持续的实现，本案的处理应当对此给予了充分的考虑。而在有限公司框架下，因不涉及再融资分红最低比例、现金分红等法定义务或监管部门要求，而公司法解释四（征求意见稿）中关于强制分红条款仍存在很大争议，且该征求意见稿并未颁布施行，故该案的处理方式能否在有限公司结构的外商投资企业中推广并取得良好效果，有待实践进一步检验。曾经引起广泛关注的(2008)穗中法民二终字第2177号民事判决也值得思考。该案实质是因公司股权激励而引发的股权转让纠纷，上诉人出于股权激励的目的，通过其关联公司转让该关联公司持有的上诉人0.28%的股权，然后将标的股权折算为上诉人0.2%的股权，从而使受让方成为上诉人的“实质股东”，享有股东权利和承担股东义务，从而达到股权激励的目的。而之所以这么大费周折的“曲线救国”，也是受限于中外合资经营企业法第一条规定，而结果是法院仍然不认可其操作方式。进一步而言，(2013)沪高民二(商)再终字第4号民事判决书认为，原、被告通过签订《联合投资协议书》的方式，将六人的出资隐名于隆财贸易公司名下，规避了法律的规定，使其非法投资行为在形式上合法化，并以此形式通过了政府部门的审批，该行为属于以合法形式掩盖非法目的。据此，系争《联合投资协议书》具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的第(三)项、第(五)项无效情形，应属无效。这与最高人民法院在华懋金融服务有限公司诉中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷一案（（2002）民四终字第30号）的判决有异曲同工之思路。现实中，通过代持等方式间接持股的情况较为常见，该判决在很大程度上对此种操作方式敲响了警钟，本文下面还将结合案例详细讨论。再有，如已经工商登记但未获得审批的情况如何处理？(2008)穗中法民四终字第3号民事判决书认为，尽管工商登记部门已于日对蒂鹏公司名称、股东等变更情况作出了变更登记，即董辉、高伟、王宝玉已被登记为浩成公司股东。董辉、高伟、王宝玉能否依据该工商登记成为浩成公司的合法股东为处理本案的前置问题。根据最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的规定，外商投资企业的股东及股权份额应以有关审查批准机关批准证书记载的股东及份额确定。对于中外合资经营企业的股权变更，有关行政主管部门的审批构成实质性要件，而非程序上或形式上的要求，未经审批的变更行为当然归于无效。故董辉不能合法取得浩成公司股东的身份。另即使董辉将上述股权转让协议报经有关审批部门，因高伟、王宝玉的内地个人身份，上述股权转让协议亦不会获得审批。因占有55％股份的董辉不具备股东身份，故董辉、高伟和王宝玉在日作出的股东会决议无效。该判决与(2005)厦民初字第385号民事判决书相似的是，均认为中国自然人的身份会阻却有权审批机关的审批，从某种意义上说，是司法权介入行政权，代替行政机关提前行使了审批权，是否妥当，值得商榷。沿着上述案例的思路走下去，仅仅得到工商登记的确认不足以认定，那么如果此类中国自然人成为股东的情况得到了有权审批机关的批准，情况又将如何？(2008)通民初字第07557号民事判决对于此类协议的认定是未生效而不是无效，这与《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条的规定不谋而合，该条规定“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”而该判决是在司法解释生效之前作出，其前瞻性值得肯定。但该解释第三条又规定“人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”因此实质上又把问题绕回了原点，即中外合资经营企业法和中外合作经营企业法各自第一条规定的属性和效力问题。还有，(2013)中中法民四终字第38号民事判决书虽然持否定态度，却间接肯定了以中国自然人非新设方式成为外商投资企业股东的渠道，这在实务中是非常典型也是常见的操作，本文下面还将详细展开。持肯定态度的有：1、最高人民法院在(2014)民申字第802号民事裁定书中认为，郑义响、广福公司提出，陈子凌作为自然人不能成为中外合资经营企业广福公司的中方合营者，诉争合同因违反《中外合资经营企业法》第一条而无效。但从《中外合资经营企业法》第一条规定看，该法并未明确禁止自然人投资参股外商投资企业，本案中郑义响亦是以自然人身份从广福公司原股东经总公司、国资公司处受让了股权，并已完成股权变更登记，现其又以陈子凌系自然人不能成为合资企业中方股东为由主张《股份转让协议》、《补充协议》无效，缺乏事实和法律依据，不能成立。2、浙江省宁波市中级人民法院在(2012)浙甬商终字第214号民事判决书中认为，本案争议焦点之一为股权转让合同的效力，即自然人能否受让中外合资经营企业的股权。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条关于中方合营者的规定属于管理性规定，为了维护社会秩序尤其是经济秩序的稳定与安全，不应轻易判定自然人作为中方股东的股权转让行为无效。因此，本院确认股权转让合同合法有效。尽管我国并不实行判例法，但最高院的裁判仍然具有一定指导价值，最高人民法院也以指导性案例等方式在某种程度上推行判例的作用。(2014)民申字第802号民事裁定从正面的角度肯定了中国自然人以非新设方式成为外商投资企业的效力，与前述(2013)中中法民四终字第38号民事判决刚好形成呼应。而(2012)浙甬商终字第214号民事判决则走的更远，直接认定了《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条关于中方合营者的规定属于管理性规定，这就在根本上解决了中外合资经营企业中中国自然人股东/投资人的身份问题，而不仅限于非新设方式，其大胆和突破创新，值得肯定。自合同法解释二发布以来，如何区分管理性强制规定和效力性强制规定就一直困扰着司法界。专家学者、律师及法官对此多有论述，也提出了很多区分方法和原则，但对于实务操作而言，个案对法律及行政法规条文的属性区分和认定才是最为直接、重要和权威的操作方式。如《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条、《国有资产评估管理办法》第三条等皆是通过司法裁判的案例得以确定效力。尽管此类区分方式仍然存在个案认定不具有普遍适用性、裁判层级参差不齐、稳定性较差易被后续判例推翻等不利因素，但在目前的司法环境下，仍不失为值得重点关注的渠道。三、公司实务操作：（一）非设立方式的突破上述中外合资经营企业和合作经营企业法第一条的规定都采用了“共同举办”的措词，从文义上来看，“举办”的通常理解应为“设立”。从某种程度上可以理解为，法律只规定了设立合资企业的主体，并没有对设立后的合资企业是否允许境内自然人持股作出具体规定。目前，通过并购方式突破中国自然人在外商投资企业中的限制成为了最常见的途径，具体依据如下：1、《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发(号）第五条规定“外国投资者收购境内各种性质、类型企业的股权，原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”2、《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局令(2006)第10号，已于2009年修订）第五十四条“被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”所涉及的案例有：1、大金重工（002487）：其自然人股东金鑫、张智勇于日与新加坡公民苏荣宝签订合资经营合同，苏荣宝通过认缴注册资本成为公司第二大股东，大金重工也随之成为中外合资经营企业。律师给证监会的核查意见是，金鑫、张智勇作为中国自然人股东，在大金重工享有股东地位已满一年，并经有权机关批准同意，符合中外合资经营企业法律法规的规定。2、乾照光电（300102）：日，外国投资者与乾照光电及其中方5名自然人股东签署股权认购及投资协议，一举成为公司第三大股东，公司类型由此变更为中外合资企业。3、淄博万昌（002581）：其前身万昌发展变更为中外合作和中外合资经营企业并非新设方式，而是由外国投资者购买境内自然人股东股权的方式成为万昌发展的股东，使万昌发展变更为中外合作经营企业，其不适用新设中外合作和中外合资经营企业的有关规定。4、金力泰（300225）：2004年因宣伟公司收购发行人股份，发行人的经济性质由内资股份有限公司变更为外商投资股份有限公司。吴国政等12名自然人股东持股已超过1年，据此继续持有引入外国投资者（宣伟公司）后的发行人股份，当时已经获得有权主管部门的批复同意，符合该等相关部门规章的规定。2009年，RGI与吴国政等12名自然人的股份转让，系在发行人原有股东之间进行，并未导致外商投资股份有限公司新增自然人股东主体。（二）除并购之外，通过增资突破上述限制也成为现实：向日葵(300111)：日，根据发行人2009年度第一次临时股东大会审议通过的《关于浙江向日葵光能科技股份有限公司增资扩股的议案》，发行人决定向俞相明等71名自然人定向发行股份。日，浙江省商务厅出具浙商务外资函〔2009〕75号《浙江省商务厅关于浙江向日葵光能科技股份有限公司增资的批复》，同意发行人增加股本5000万股，新增股本由俞相明等71名自然人认购。日，中华人民共和国商务部办公厅就上述浙江省商务厅批准事项出具了商办资函〔号《商务部办公厅关于答复浙江向日葵光能科技股份有限公司向境内管理层人员增发股份问题的函》，批复：“现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定”。上述商务部办公厅的批复由于其官方权威性，目前几乎已经成为所有此类情况公司必引用的依据，但从效力来看，其性质不属于部门规章，只能归为规范性文件，如涉及诉讼纠纷，难以作为审判的直接依据。另外，商务部的批复针对的是已经设立的外商投资股份公司，其具体依据是《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（中华人民共和国对外贸易经济合作部令第1号），而如前所述，该规定第二条“本规定所称的外商投资股份有限公司是指依本规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份。外国股东购买并持有的股份占有公司注册资本25%以上的企业法人。”故此批复能否推广到有限公司形式的外商投资企业以适用存在不确定。同时，个案批复能否普遍使用也存在疑惑，新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市中级人民法院在（2014）乌中行终字第95号行政判决书中不认可国家税务总局办公厅的两份复函效力，尽管该案是行政诉讼，但对于民事诉讼中对部委批复的认定亦有参考价值。（三）通过继承、国籍和永久居留权的突破：1、《关于外国投资者并购境内企业的规定》（原10号文，现2009年6号文）第五十五条：“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。”2、《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（汇综复[2005]64号）：“你分局《国家外汇管理局辽宁省分局关于“已取得境外永久居留权的中国自然人”可否视作外商投资企业外方有关问题的请示》（辽汇发[2005]92号）收悉。现批复如下：中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。中国公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的企业，不享受外商投资企业待遇。”上海市第一中级人民法院在(2009)沪一中民五(商)终字第7号民事判决书中认为，判断公司是内资公司还是外资公司，是根据出资来源地原则，与股东的国籍无关。已入外国籍的华人继承内资公司股权，在不改变该公司出资来源地的情况下，该内资公司不应变更为外商投资企业。1、博深工具（002282）：发行人股东李建福为新加坡国籍，取得时间为2005年4月。发行人前身于日召开的临时股东会通过决议，同意吸收李建福为新股东。在发行人整体变更为股份有限公司过程中，发行人向河北省商务厅申请对李建福所持股权性质进行认定；商务部外国投资管理司于日以商资综便字〔2008〕第3号文件复函河北省商务厅，“认定李建福所持博深工具股份公司的股份为内资股。”2、美亚柏科（300188）：发行人控股股东郭永芳日取得了香港身份。日，厦门市外商投资局签发厦外资函[2009]25号《厦门市外商投资局关于确定厦门市美亚柏科资讯科技有限公司企业性质的复函》，函复“根据贵司提供的情况,贵司股东郭永芳和滕达在变更为香港身份前后，均以其在境内的人民币资产对你司进行投资，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十八条规定：“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”，以及参照原对外贸易经济合作部[1998]外经贸资综函字第492号《关于外商以人民币投资有关问题的通知》、商务部商资综便字[2008]第3号关于对《关于博深工具股份有限公司外籍股东股份性质认定的函》的精神，我局认为该部分投资应不属于外资，你司企业性质不属于中外合资企业”。3、中能电器（300062）：国家外汇管理局综合司《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》中提及的“投资举办企业”应当采用广义的理解，即投资形式不仅包含投资设立公司，也包含对已设立的公司进行增资或者收购已设立公司股权(份)等投资方式。根据上述规定，取得境外永久居留权的中国公民在国内投资企业，该中国公民能否界定为所投资企业的外资股东，取决于其对该企业的投资是否以外汇的形式投入。4、南都电源（300068）：周庆治于2000年9月开始持有南投实业的股权,2007年4月周庆治将持有的南投实业的股权转让给上海南都集团。周庆治于2005年11月取得新加坡国籍,根据境内公司的自然人股东变更国籍的,不改变该公司的企业性质的原则。因此,周庆治持有南投实业股权期间,南投实业可以不改变企业性质。依据现行理论体系，关于是否构成外资共存在如下三种理论：(1)身份说：即只要具备外资构成的身份要件（如属于外国国籍或港、澳、台同胞等），其出资即构成外资，应履行外资审批手续；(2)资金来源说：即如是用外汇出资，则不论该等出资系外方还是中方国籍身份的人，该等股权均为外资；(3)混合说：即必须同时满足身份和外汇两项条件，该等出资方能被视为外资。在各类IPO案例中，以上的区分方式皆有适用，也从某种程度上体现出目前外资认定的混乱和不确定。（四）通过外方代持突破：瑞和股份（002620）：日，深装总与香港华兴签订了《合资合同书》。日，深圳市人民政府核发《关于合资经营深圳瑞和装饰涂料工程有限公司的批复》，同意深装总与香港华兴签署的《合资合同书》自该批复文件下达之日生效。香港华兴在瑞和有限成立时的出资实际均由李介平以人民币出资，香港华兴仅是名义上的外国合营者，而其股权的真实持有人为境内自然人李介平。2005年1月，香港华兴经批准将其持有的瑞和有限全部股权转让给李介平，至此，香港华兴持有的瑞和有限股权已全部还原至实际出资人李介平名下，瑞和有限变更为内资有限责任公司。2010年12月20日，深圳市市场监督管理局注册分局出具《关于深圳瑞和建筑装饰股份有限公司登记注册有关问题的复函》，对瑞和有限成立及93年增资实际由李介平出资及其纠正行为即2005年股权转让后瑞和有限变更为内资公司进行了确认，并说明公司经自查纠正了不规范的出资行为，并已在工商行政管理部门备案登记，不影响公司设立的有效性。该案例的操作方式在特定历史时期极为常见，但如前司法裁判部分案例所述，如遭遇诉讼纠纷，此类代持极有可能被认定为以合法形式掩盖非法目的从而导致无效。在目前对于外商投资企业中国自然人股东限制已有明显松动的情况下，以此类代持方式操作往往有弄巧成拙的风险，值得慎重考虑，加以警惕。（五）在合伙企业领域，中国自然人亦取得了相应的突破：《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（国务院第567号令）第二条规定“本办法所称外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，是指2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。”虽然该规定仅限于合伙企业，但毕竟从行政法规的高度对该问题予以了肯定的答复。（六）地方性政策的突破：目前已有相当地方就取消自然人限制出台了相关的规定，笔者节选现行有效且有代表性的规定如下：1、北京（1）《北京市工商局改革市场准入制度优化经济发展环境若干意见》第二十六条“中国公民可与境外经济组织或者个人兴办合资、合作企业。”（2）《中关村国家自主创新示范区条例》（北京市第十三届人民代表大会常务委员会公告第12号）第十二条“中国公民以自然人身份在示范区出资兴办中外合资、合作企业，经审批机关批准后，工商行政管理部门予以登记注册。”2、上海（1）《上海市工商行政管理局、上海市人事局关于加强出国留学人员投资企业规范管理的通知》(沪工商外(2003)65号)第四条“留学人员凭《出国留学人员来沪投资享受优惠资格认定证书》可以申办留学人员外资企业，参照外商投资企业管理。获得《出国留学人员来沪投资享受优惠资格认定证书》并持有有效身份证的留学人员可以申办内资企业。”（2）《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》（浦府综改(2010)1号）第五条“境内自然人投资设立的中外合资、中外合作经营企业的投资领域应限于《外商投资产业指导目录》规定的鼓励、允许类项目。”3、天津（1）《中共天津市委、天津市人民政府关于进一步扩大对外开放加快开放型经济发展的决定》（津党发[2004]7号）第十五条“允许自然人与外商合资、合作办企业。”（2）《天津市人民政府关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展若干问题的意见》（津政发[号）第十七条“放宽与外商合资合作的条件。个人独资企业、合伙企业、个体工商户或自然人，可与外商开办合资合作企业。”4、重庆（1）《重庆市实施西部大开发若干政策措施》（渝委发〔2001〕26号）第三十六条“有条件的中方自然人可作为中外合资、合作的中方投资者。”（2）《重庆市工商行政管理局关于鼓励外商来渝投资若干政策措施的意见》（渝工商发(2006)39号）第一条“放宽投资主体的限制（一）允许自然人作为中方投资者，投资设立中外合资、合作企业。自然人作为中方投资者应于设立登记前缴付不低于认缴出资额20%的出资。”（3）《关于发挥工商职能进一步促进外商投资企业发展的意见》（渝工商发〔2010〕13号）第五条“经审批机关批准，允许中国大陆自然人、个人独资企业、合伙企业、个体工商户与外国（地区）企业和其他经济组织或个人在渝共同投资设立合资、合作企业，积极支持外国（地区）投资者与我市企业和个人共同举办外商投资合伙企业。”5、浙江《浙江省人民政府办公厅转发省工商局关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展若干意见的通知》（浙政办[2000]2号）第二十五条“允许个人独资企业、合伙企业、自然人出资兴办中外合资、合作经营企业。”6、湖北《湖北省工商局关于突破性做好市场主体准入工作促进市场主体又好又快发展的决定》（鄂工商文〔号）第十一条“放宽外商投资企业股东资格条件。经审批机关批准，允许中国公民、个体工商户、个人独资企业、合伙企业作为外商投资企业的股东。”河南、贵州、四川、湖南、山东、福建、江苏等省也有类似规定，限于篇幅，不再累述。得益于上述地方性政策的突破案例有：1、九州通（600998）：日，公司2009年第一次临时股东大会决议通过，按照以日为基准日经审计报告确认的每股净资产元为定价依据。刘树林等63名自然人分别以现金方式增资。日，湖北省商务厅以鄂商资[号《省商务厅关于九州通医药集团股份有限公司增加注册资本的批复》同意公司此次增资方案以及修改后的公司章程，并换发了[号外商投资企业批准证书。2、浙江众成（002522）：众成有限的设立经过了浙江省嘉善经济开发区管理委员会《关于同意设立合资企业“嘉善众成包装材料有限公司”的批复》的批准，取得了外商投资企业批准证书。2007年12月，众成有限之外方股东将其在众成有限持有的全部股权转让给陈大魁。本次股权转让完成后，众成有限的性质由中外合资有限责任公司变更为内资有限责任公司。日，嘉兴市工商行政管理局和浙江省嘉善经济开发区管理委员会分别出具的证明，确认众成有限设立过程符合当时的规范性文件的规定，不会因此导致该公司及中方股东受到行政处罚。3、康得新（002450）：日，北京市昌平区商务局《关于北京康得新印刷器材有限公司增资扩股、股权转让、变更投资方名称及董事会组成人员的批复》批准：“二、同意你公司增加新的投资方—通用技术集团香港国际资本有限公司、云南国际信托投资有限公司、恒丰医药器材（集团）有限公司、中国机电集团（香港）有限公司、上海商悦投资咨询有限公司、北京博大万邦国际中小企业投资顾问有限公司、中国自然人朱永亮、中国徐曙等八位自然人及美国自然人路易斯。……四、同意澳中技术发展有限责任公司将其所持公司全部股权分别转让给康得投资集团有限公司、云南国际信托投资有限公司、中国徐曙等八位自然人及美国自然人路易斯。”。日，中华人民共和国商务部《商务部关于同意北京康得新印刷器材有限公司转制为外商投资股份有限公司的批复》（商资批[2008]94号）批准发行人变更设立股份公司，并对包括中国自然人在内的所有发起人的持股数量、持股比例进行了确认。日，发行人在北京市工商行政管理局办理了变更设立股份公司的注册登记。4、长荣股份（300195）：日，台湾有恒与李莉签订了《股权转让协议》，约定自日台湾有恒将其持有的长荣有限49%股份无偿转让予李莉。日，天津市北辰区对外经济贸易委员会以津辰外经发[号文件《关于天津长荣包装设备有限公司股权变更申请的批复》，对上述股权转让予以批复。日，天津市商务委员会出具《关于自然人李莉参股中外合资公司天津长荣印刷包装设备有限公司股东资格的确认》，确认：“李莉作为长荣有限公司的投资者符合法律、法规及天津市的有关规定，其作为长荣有限公司的股东合法有效。”日，天津市北辰区人民政府出具《关于天津长荣印刷设备股份有限公司股权变更有关事项的批复》，对上述股权转让的真实、合法、有效及李莉作为长荣有限的股东和投资人持有长荣有限49%的股权合法有效给予了确认。日长荣有限经审批机关批准变更为内资有限责任公司。5、乐普医疗（300003）：发行人2004年公司增资时，自然人蒲忠杰和苏荣誉以无形资产出资成为中外合资企业的股东，违反了当时法律中关于自然人不能成为中外合资企业股东的规定。经查，北京乐普自设立以来，住所地均在中关村科技园区内，且一直被认定为高新技术企业。因此，根据前述北京市的地方法规和规章，蒲忠杰先生和苏荣誉先生可以通过认购增资的方式成为北京乐普股东。在北京乐普2004年增资过程中，蒲忠杰和苏荣誉通过认购增资的方式成为北京乐普股东，取得原审批机关北京市昌平区对外经济贸易委员会的批准，并进行了工商变更登记；国家商务部在批准北京乐普改制为外商投资股份有限公司时，也未对此提出异议。综上，蒲忠杰先生和苏荣誉先生通过认购增资的方式成为北京乐普股东并不违反当时有效的有关法律法规，相关法律法规不存在法律冲突，不会对发行人本次发行及上市构成影响。6、康耐特（300061）：经查，发行人实际控制人暨控股股东费铮翔作为中国籍自然人，拥有美国永久居留权，其以出国留学人员身份投资的发行人享有外商投资企业优惠，符合国家的有关规范性文件及政策和上海市政府的有关规定。同时，费铮翔持有有效身份证，可以申办内资企业。故此，费铮翔未以出国留学人员身份申请投资企业享有外商投资企业优惠条件的情况下，其所投资设立的翔实投资依法登记为内资企业，符合上海市工商行政管理局、上海市人事局颁发的“沪工商外[2003]65号”《通知》的规定。并且，当时和现行有效法律没有对拥有境外永久居留权的中国籍自然人投资的境内企业分别为外商投资企业和内资企业的禁止性规定，费铮翔投资的境内企业分别为外商投资企业和内资企业没有违反国家当时和现行有效的法律。综上，费铮翔投资发行人和翔实投资分别为外商投资企业和内资企业符合《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》等有关法律、法规和上海市的有关规定，合法有效。严格来说，此类放开境内自然人持股外商投资企业的地方性规定均无法回避违反《中华人民共和国立法法》，与上位法抵触的问题，故存在合法性的争议。这与旧公司法框架下各地对分期出资、出资期限、验资报告、无形资产所占比例等限制的放宽较为类似，两者的处理也在很大程度上有相同相似之处。值得关注的是，康耐特案例中，实际控制人费铮翔以取得美国永久居留权的归国留学生身份分别投资了两家企业，一为内资，一为外资，看似自相矛盾，实际则是得益于上海市的灵活规定，但如欲在推广在其他地区适用，仍然存在较大难度和不确定因素。实务中，上述企业，包括长荣股份、浙江众成在内的同类型公司几乎无一例外，在上市前齐刷刷变成了内资企业，“临阵变节”。缺少普遍意义的范例，没有操作细则使得境内自然人参与设立的外资企业仍然存在较大不确定因素，对于拟上市公司和保荐机构而言，冒险冲关不是明智选择。四、结语：2015年1月19日，商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，向社会公开征求意见。该征求意见稿第十二条规定“本法所称的中国投资者，是指以下主体：(一)具有中国国籍的自然人；(二)中国政府及其所属部门或机构；(三)受前两项主体控制的境内企业。”已明确将中国自然人纳入中国投资者的范畴之内。在《中华人民共和国企业所得税法》出台，内外资税收并轨之后，外商投资企业的超国民待遇已经逐步取消。在可以预见的未来，《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》这三部合称的“三资企业法”也即将告别历史舞台。当然，目前新法尚未颁布实施，且实施之前的历史沿革问题仍然需要通过旧的外商投资法律框架予以解决，本文尝试从司法裁判和公司实务角度出发，对外商投资企业中国自然人股东/投资者问题加以研究，限于个人水平，疏漏错误难免，仅供读者参考。
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