招标投标法实施条例释义第四章　开标、评标和中标
招标投标法实施条例释义第四章　开标、评标和中标
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招标投标法实施条例释义第四章　开标、评标和中标
第四十四条　[开标]
　　招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。
　　投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。
　　投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。
　　【释义】　本条是关于开标的规定。
　　开标是招投标活动应当遵循的公开原则的体现，以确保投标人提交的投标文件与提交评标委员会评审的投标文件是同一份文件。要如实公布和记录开标过程以及投标文件的唱标内容，以加强招标人和投标人之间，以及投标人与投标人相互之间的监督。
　　一、开标应在招标文件规定的时间和地点进行
　　根据本条第1款规定，招标文件中应当载明开标时间和开标地点；开标由招标人组织，应在招标文件规定的时间和地点进行。需要说明的是，《招标投标法》第34条规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。
　　二、投标人少于3个的应当重新招标
　　《招标投标法》第28条规定，投标人少于3个的，招标人应当重新招标。为保证重新招标的竞争性，保护投标人的权益，本条进一步规定，投标人少于3个的，招标人不得开标，以免泄露投标人的投标信息。在此情况下，招标人还应当分析导致这种结果的原因并予以纠正。资格预审文件和招标文件存在《条例》第23条规定情形的，依法必须招标项目的招标人应当修改招标文件后再重新招标。
　　三、异议应当在开标现场提出并答复
　　开标现场可能出现对投标文件提交、截标时间、开标程序、投标文件密封检查和开封、唱标内容、标底价格的合理性、开标记录、唱标次序等的争议，以及投标人和招标人或者投标人相互之间是否存在《条例》第34条规定的利益冲突的情形，这些争议和问题如不及时加以解决，将影响招投标的有效性以及后续评标工作，事后纠正存在困难或者无法纠正。因此，本条规定，对于开标中的问题，投标人认为不符合有关规定的，应当在开标现场提出异议。异议成立的，招标人应当及时采取纠正措施，或者提交评标委员会评审确认；投标人异议不成立的，招标人应当当场给予解释说明。异议和答复应记入开标会记录或者制作专门记录以备查。
　　需要说明两点：一是根据《招标投标法》第35条规定，招标人有邀请所有投标人参加开标会的义务，投标人有放弃参加开标会的权利。招标人在招标文件中规定投标人必须出席开标会的，投标人应当委派代表出席。根据本条和《条例》第60条规定，投标人应当尽可能委派代表出席开标会，以便在对开标结果有意见时能当场提出异议，招标人不及时纠正的，可以根据《条例》第60条规定及时向有关行政监督部门投诉。二是开标工作人员包括监督人员不应在开标现场对投标文件作出有效或者无效的判断处理。
第四十五条　[评标专家库]
　　国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。
　　省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。
　　【释义】　本条是关于评标专家库的规定。
　　《招标投标法》第37条建立了以评标专家为主体的评标委员会制度，明确评标专家应当从评标专家库中随机抽取。《招标投标法》颁布实施以后，省级以上人民政府有关部门、招标代理机构分别建立了评标专家库，满足了不同项目的评标需要。但与此同时，一些分散建立的评标专家库也存在着专业门类不齐全、专业类别设置不科学、专家水平参差不齐等问题。本条从统一评标专家专业分类标准和管理办法，以及组建综合评标专家库三个方面，对评标专家库进行了规范。
　　一、国家实行统一的评标专家专业分类标准
　　评标专家专业分类标准是评标专家库设置的依据，分类标准是否科学规范，直接影响到能否从专家库中抽取到适宜的评标专家。长期以来，由于缺乏统一的专业分类标准，导致不同政府部门、不同招标代理机构组建的专家库分类标准各异，一些专家库因分类不规范，难以满足实际评标的需要。主要表现为专业层级划分不合理，专业设置不科学，有的专业存在重叠交叉问题，使得被抽取的专家与具体招标项目的匹配度不够。比如，有些专家库专业分类过粗，只有一级，抽取到的专家难以保证专业性要求；有的专家库专业分类过细，造成某些专业的专家数量过少，专家选择余地不大。此外，由于专业分类标准不一致，影响了不同评标专家库专家资源共享。实行全国统一的评标专家专业分类标准，可以有效解决评标专家库相对封闭、专家资源分散、专业分类缺乏针对性等问题，为实现全国范围内的评标专家资源共享奠定基础。
　　为规范和统一评标专家专业分类标准，建立健全规范化、科学化的评标专家专业分类体系，推动实现全国范围内评标专家资源共享，国家发展改革委等10部委共同颁布了《评标专家专业分类标准(试行)》(发改法规〔号)。《标准》依据专业人员和其技术资格分类，结合评标特点设置专业分类，按照工程、货物、服务三类，每个专业细分为三个级别。根据10部委联合下发通知要求，各类评标专家库都应按照这一标准对评标专家进行分类。
　　二、国家实行统一的评标专家管理办法
　　目前，各部门、各地区制定的评标专家管理办法，在健全专家管理、规范专家评标行为等方面发挥了积极作用。但由于不同的评标专家库实行不同的管理办法，管理规则不一、运行规范不一、处罚标准不一，甚至存在相互冲突的地方，一定程度上影响了评标专家独立客观评标。为加强评标专家和评标专家库管理，实现评标专家资源共享，提高评标专家职业道德和业务水平，确保评标专家独立进行评标，保证评标工作的公平和公正，有必要在全国实行统一的评标专家管理办法。
　　统一的评标专家管理办法的主要内容应当包括：一是专家入库审查制度，包括专家的培训、考核、认证等。二是专家抽取制度，主要包括专家的抽取方式、时间、回避等。三是专家考评制度，考评内容包括专家的业务能力、个人信用、参加评标的记录等。四是专家动态管理制度，根据实际需要和专家考评情况及时对评标专家进行更换或者补充。五是专家责任制度，主要包括专家的行为规范和要求，以及违反这些要求应承担的责任。根据《条例》第46条第4款规定，实行统一的管理办法，并不改变现行部门职责分工。
　　三、省级人民政府和国务院有关部门应当建立综合评标专家库
　　目前，全国存在着不同层级、不同部门、不同招标代理机构建立的评标专家库。这些分散建立的评标专家库虽然在评标活动中发挥着重要作用，但由于受各方面限制，存在着一些不容忽视的问题，影响评标专家作用的进一步发挥。主要表现在分散设立的专家库受地域或者行业的影响，在专家立场的公正性、专家数量的可选择性等方面受到一定限制。特别是随着招标项目综合性的增强，需要考虑的因素越来越多，分散设立的专家库无法满足评标需要。如铁路项目跨越输油管道时，就需要石化方面的防护专家；当跨越水库时，就需要水利方面的设计、施工等专家。近年来，为解决分散设立的评标专家库存在的问题，全国大多数省、自治区、直辖市建立了省级综合评标专家库，实现了不同行业评标专家库的共享。《条例》在总结借鉴地方综合评标专家库建设运行经验的基础上，规定了省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库，为各行业、各领域招标活动提供专家资源，进一步增强政府公共服务能力。
　　省级人民政府和国务院有关部门应依据《评标专家专业分类标准(试行)》，整合现有分散的部门专家库，组建跨部门、跨地区的综合评标专家库，并按适当集中、方便招标人的原则合理设置网络终端，为招标人提供专家资源平台，实现专家资源共享，逐步构建起以省级库为基础，与国家库互为补充的门类齐全、管理规范、使用便利的两级综合评标专家库，为各类招标项目提供高质量的评标专家资源。招标人根据招标项目的特点和评审深度，选择所需评标专家的专业和人数，从综合性专家库中抽取。有关行政监督部门按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。
第四十六条　[确定评标委员会]
　　除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。
　　依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。
　　评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避。
　　有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。
　　【释义】　本条是关于组建评标委员会的规定。
　　《招标投标法》第37条第1款规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。针对实践中存在的被抽取专家与招标项目匹配性不强、干预操纵评标专家抽取、随意更换评标委员会成员等问题，本条进行了规范。
　　一、评标专家一般应当以随机抽取的方式确定
　　为了防止招标人在确定评标专家时的主观随意性和倾向性，避免人为因素的干扰，确保评标专家独立产生和公正评标。评标专家原则上应当采取随机抽取的方式确定。为了保证专家能够胜任评标工作，确保评标的质量，招标人应当从评标专家库内相关专业的专家名单中抽取，以提高评标专家与所评审项目的匹配性。因此，招标人在确定评标专家时，应根据招标内容、项目特点和评审深度确定所需评标专家的专业、数量、经验等条件，从评标专家库中随机抽取。需要说明的是，从评标专家库中挑选符合条件的专家是招标人的权利，其他任何单位和个人都不得以明示或者暗示的方式指定评标委员会成员，不得非法干涉评标专家的抽取活动。
　　二、非因法定事由不得随意更换评标委员会成员
　　为了维护评标专家的合法权利，保证评标委员会的稳定性，切实保障评标专家独立客观履行评标职责，招标人不得随意更换评标专家。但在评标过程中，确有特殊原因不能继续评标的，为了保持评标的正常进行，保证评标的质量、效率和公正性，招标人可以更换不能继续评标的专家。需要更换评标专家的具体情形主要有：一是回避事由，二是擅离职守，三是健康原因。更换评标专家原则上以随机抽取的方式，从评标专家库内相关专业的专家名单中确定。
　　三、评标委员会成员不得与招标项目存在利害关系或者监督管理关系
　　(一)与投标人有利害关系的评标委员会成员应当回避。回避制度的主要目的是为了保证评标专家独立、客观公正地履行评标职责。因此，与投标人有利害关系的评标委员会成员应当回避，不得进入评标委员会，已经进入的应当更换。所谓利害关系主要指以下情形：
　　一是投标人或者投标人主要负责人的近亲属。因为他们与评标结果有直接或间接的利害关系，可能影响对招标项目的公正评标，或者容易引起其他投标人对其是否能够客观公正评标产生怀疑，因此需要回避。关于近亲属的范围，在民事诉讼和行政诉讼中，最高人民法院的司法解释是不同的：民事诉讼中的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，行政诉讼中的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。从评标委员会成员回避的角度看，近亲属的范围以从宽掌握为宜。
　　二是与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的。这里经济利益关系通常是指3年内曾在参加该招标项目的投标人中任职(包括一般职务)或担任顾问，配偶或直系亲属在参加该招标项目的投标人中任职或担任顾问，与参加该招标项目的投标人发生过法律纠纷，以及其他可能影响公正评标的情况。结合各行业、各地方的有关规定，其他可能影响公正评标的情形主要有：投标人的上级主管、控股或被控股单位的工作人员；评标委员会成员任职单位与投标人单位为同一法定代表人；评标委员会成员持有某投标单位股份。
　　三是曾因在招标、评标以及其他与招投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。由于招标人不清楚评标委员会成员是否具有回避情形，因此《条例》规定，评标委员会成员有上述规定情形之一的，应当主动申请回避。实践中，招标人可以要求评标委员会成员签署承诺书，确认其不存在上述回避情形。
　　(二)行政监督人员不得担任所负责监督项目的评标委员会成员。考虑到行政监督部门工作人员的特殊身份，《条例》明确规定，行政监督部门工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员，以避免监管不分，影响监督效果。需要注意的是，《条例》中的&行政监督部门&既包括招标项目的招标投标行政监督部门，也包括招标项目的审核部门、主管部门和审计部门等。
　　四、评标委员会应当接受依法进行的行政监督
　　针对实践中领导干部、招标单位负责人滥用权力干预评标委员会成员的选取，指定或变相指定评标委员会专家成员，甚至要求评标委员会成员或者招标人选定所指定的投标人为中标候选人或者中标人等情况，本条规定有关行政监督部门应当对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。需要说明的是，有关行政监督部门履行这一职责，并不意味着必须采取事前审核或者现场监督等方式，如派员现场监督专家抽取，被抽取专家报经行政监督部门审查同意等。
第四十七条　[直接确定评标专家]
　　招标投标法第三十七条第三款所称特殊招标项目，是指技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求，采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任评标工作的项目。
　　【释义】　本条是关于特殊招标项目直接确定评标专家的规定。
　　《招标投标法》第37条第3款规定，特殊招标项目的评标专家可以由招标人直接确定。由于《招标投标法》没有对特殊招标项目作出界定，为避免该规定被滥用，本条对特殊招标项目做了具体规定。
　　一、特殊招标项目的评标专家可以直接确定
　　根据本条规定，特殊招标项目应具备两个条件：一是特殊项目的自身特点，主要是技术复杂、专业要求高或者国家有特殊要求。二是随机抽取的方式确定的专家不能满足项目评标的需要。具体情形主要有：专家库中没有相应专业的专家；专家库中有相应专业的专家，但不能满足招标项目的实际需要；专家库中有相应专业的专家，但满足招标项目的要求专家数量不足；专家库的专业分类不能满足招标项目的专业要求。当招标项目满足上述两个条件时，招标人可以直接确定评标专家。实践中，评标专家库有必要设置查询系统，以方便招标人查询有关专业的设置情况及其专家的数量等相关信息，为招标人提供方便。
　　二、直接确定的专家应当遵守有关评标专家的规定
　　招标人直接确定专家时，应当从评标专家内直接确定评标所需的专家。如果现有评标专家库内没有能够满足要求的专家，招标人可以从库外邀请专家，但受邀请的专家至少应当满足《招标投标法》第37条第3款的规定，即从事相关领域工作满8年，并具有高级职称或者同等专业水平。无论是从库内还是从库外确定评标专家，招标人都应当遵守《招标投标法》和《条例》的有关规定，具体包括：一是不得指定与投标人有利害关系的人进入评标委员会；二是不得指定招标项目的行政监督部门的工作人员进入评标委员会；三是直接确定的专家在中标结果确定前应当保密。四是直接确定的专家存在《条例》第48条第3款规定更换事由的，应当依法及时更换。招标人从库外直接确定评标专家的，专家库的组建单位应尽可能将其吸收到专家库中。
第四十八条　[对招标人在评标中的要求]
　　招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。
　　招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的，招标人应当适当延长。
　　评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审。
　　【释义】　本条是关于保障评标正常进行的规定。
　　一、招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息
　　为增强评标的针对性、科学性，保证评标委员会顺利完成评标，招标人应基于招标项目的实际情况，向评标委员会提供招标文件没有载明或者已经载明但短时间内评标委员会成员不容易准确把握理解的，且为准确评标所必需的客观真实信息，主要包括：一是招标项目的范围、性质和特殊性。二是招标项目的质量、价格、进度等需求目标和实施要点。三是招标文件中规定的主要技术标准和要求、商务条款。四是招标文件规定的评标方法、评标因素及标准，以及设置评审因素及标准的主要考虑。五是开标记录。六是投标文件。七是采用资格预审的，还应包括资格预审文件和资格预审申请文件。但是，招标人在提供上述有关信息和数据时，不得以明示或者暗示的方式倾向或者排斥特定投标人。例如，招标人在介绍招标项目特殊要求时，特意提到某个投标单位的技术标准最符合该招标项目的特殊需要，就构成以暗示的方式倾向特定投标人。
　　二、招标人应当合理确定评标所需的时间
　　合理的评标时间是评标委员会成员公正客观地履行评标职责的重要保障。由于招标项目的性质不同、规模大小不同、复杂程度不同、评审因素不同、投标人数量不同，评标委员会完成评标所需时间也不同，不可能在立法上做出统一规定，需要由招标人根据招标项目的具体情况合理确定。招标人确定评标所需时间考虑的主要因素有：一是招标项目的规模和技术复杂程度。二是投标人的数量。三是评标委员会成员的数量。四是评标因素及各因素评审方法。五是投标文件的编制情况。六是是否采用电子辅助评标等手段。由于种种原因，当前很多招标项目的评标时间过短，影响了评标质量。针对这一情况，本条为评标委员会成员根据实际需要要求延长评标时间提供了法律依据。从保证评标质量的角度看，评标委员会成员根据实际情况要求延长评标时间也是职业道德规范的一种要求。根据本条规定，超过三分之一的评标委员会成员要求延长评标时间的，招标人应当延长。
　　三、特定情况下应当及时更换评标委员会成员
　　为了保障评标的正常进行，提高评标质量和效率，在评标过程中，评标委员会成员因特殊原因不能继续评标的，招标人可以更换。更换的具体情形主要有：一是存在着应当回避的事由，二是擅离职守，三是健康原因不能继续评标工作。招标人更换评标委员会成员应注意以下六点：一是评标时发现了需要更换的具体事由，招标人应当及时更换。二是有些事由可能是评标时发生或者存在但事后发现的，如有更换可能，招标人也应当更换。三是本条没有穷尽更换评标委员会成员的具体情形，例如，评标委员会成员在评标过程中不客观公正履行评标职责、拒不遵守评标纪律影响评标正常进行的，招标人也应当及时更换。四是更换评标委员会成员的原因应当是客观存在的、已严重影响评标正常进行的事由，招标人不得因为某个成员坚持正确意见、不执行招标人错误或者不正当要求而滥用更换权，操纵评标委员会。五是招标人更换评标委员会成员的，该被更换的成员已作出的评审结论无效，由更换后的成员重新进行评审。六是该被更换的评标委员会成员仍应遵守《招标投标法》第44条第3款规定，不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
第四十九条　[对评标委员会成员评标要求]
　　评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。
　　评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人给予的财物或者其他好处，不得向招标人征询确定中标人的意向，不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，不得有其他不客观、公正履行职务的行为。
　　【释义】　本条是对评标委员会成员评标要求的总体性规定。
　　一、评标委员会成员应当依照《招标投标法》和《条例》的规定进行评标
　　为了保证评标的客观公正，评标委员会应当依法进行评标。《招标投标法》和《条例》有关评标的规定主要有：一是评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，并书面通知投标人(《招标投标法》第39条、《条例》第52条)。二是评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，并向招标人提出书面评标报告和推荐合格的中标候选人，招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据(《招标投标法》第40条、《条例》第49条)。三是评标委员会对存在《条例》第51条列举情形的投标文件，应当予以否决(《条例》第51条)。四是评标委员会经评审认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标(《招标投标法》第42条)。五是评标委员会成员应当客观公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任(《招标投标法》第44条第1款)。
　　二、评标委员会成员应当依据招标文件载明的标准和方法进行评标
　　评标标准和方法是告诉评标委员会如何评标的文件。一份合法、科学、具有可操作性的评标标准和方法，既使评标委员会能够按照统一的标准和方法进行评标，也是对评标委员会自由裁量权的合理约束，有利于确保评标结果的公平、公正和科学。评标标准和方法通常包括以下内容：评标方法、评标纪律、评标委员会组成及来源、评标程序、评审因素及其评审标准、确定中标候选人原则等。
　　评标标准和方法必须在招标文件中载明，是《招标投标法》公开原则的具体体现，有利于投标人了解招标人的招标目的，有效引导投标人投标，编制出高质量的投标文件；有利于加强利害关系人和社会监督，提高招标投标的透明度，防止暗箱操作。因此在评标过程中，不得随意增加、删减评审因素，也不得调整每个评审因素的评审标准和权重。
　　实践中存在的问题主要表现在：一是招标人在招标文件中公布不完整的评标标准和方法，只公布评审因素和指标，而不公布评审权重和评分方法。二是评审因素及各因素的评审标准设置不合理，脱离招标项目实际或者脱离预期采购目标。
　　三、评标委员会成员应当客观公正地提出评审意见
　　评标委员会成员应当客观公正地对投标文件提出评审意见。客观，就是要求评标委员会成员作出的评审结论建立在事实基础上，实事求是，不偏不倚。具体讲，在评审投标文件时，要按照招标文件确定的标准和方法对投标文件进行审查、比较，作出客观分析评价。公正，就是要求评标委员会成员评审标准统一，不能畸轻畸重、宽严不一、厚此薄彼。具体讲，对同类问题、同类情形要作同等处理。例如，甲、乙投标人提供的服务条件相同，同一评标委员会成员在评审该因素时，评审的结果应一致，而不能给甲1分，给乙8分。
　　四、评标委员会成员不得从事本条禁止的行为
　　为了保证评标的客观公正，本条规定了评标委员会成员不得从事的行为。具体包括：一是不得私下接触投标人，不得收受投标人给予的财物或者其他好处。二是不得向招标人征询确定中标人的意向。三是不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求。除本条规定的禁止行为外，《条例》在第52条还规定，评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。《招标投标法》第44条第3款规定，评标委员会成员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
第五十条　[标底在评标中的定位]
　　招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。
　　【释义】　本条是关于标底公布和标底作用的规定。
　　一、标底应当在开标时公布
　　根据本条规定，虽然招标人不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件，但标底对于衡量投标报价仍然具有一定的参考作用。为了提高招标透明度，防止暗箱操作，本条规定标底在开标时应当公布，接受投标人和利害关系人的监督。
　　二、正确发挥标底的参考作用
　　本条规定，标底只能作为评标的参考。标底的参考作用，主要表现在三个方面。一是用于分析投标报价。通过编制和使用标底，可以为评标时分析判断投标报价的竞争性、可靠性、平衡性、合理性，以及投标报价是否低于成本价或是否存在差错、疏漏、串标等提供参考性评价依据。二是用于纠正招标文件的差错。通过编制和使用标底，能够及时发现和纠正招标文件、设计图纸及其工程量清单存在的差错、疏漏，以减少招标和评标的失误。三是用于减少串标和招标失误。将标底定位于评标的参考作用，不仅可以减少通过泄露标底进行串通投标等暗箱操作行为，而且可以避免发生因为标底测算编制工作失误而导致难以挽回的招标失败或争议。
　　三、避免标底的不当使用
　　(一)禁止以标底为基准价格并设定一个上下限范围作为确定投标报价是否入围、有效和中标的直接依据。例如，某招标项目开标公布的标底价为100万元，招标文件规定以100万元基准价的上下限一定范围(例如90万元-105万元)作为确定投标报价入围和有效的界限，超出此范围区域(例如，89万元，106万元等)的投标报价均作为无效投标；或规定等于标底100万元或小于标底一定金额的投标报价为中标条件或作为最优报价得满分。这些做法不符合本条规定。
　　(二)不宜采用以标底价格加权复合基准价并与评标紧密挂钩。例如，某招标项目将开标时公布的标底价格与有效投标报价按一定比例(或随机抽取确定比例)加权平均，计算出评标基准价，凡等于评标基准价或一定幅度范围内的投标报价为最优，报价项评标得满分，或规定超过基准价一定范围的投标报价为无效投标。例如，标底价100万元，设定标底价的复合加权比例为40%；3个有效投标报价分别为：90万元、80万元、76万元，平均价为82万元，设定有效投标报价的平均价的复合加权比例为60%，则复合评标基准价为：100&40%+82&60%=89.2万元。凡等于89.2万元的投标报价为最优，其余投标报价按规则分别扣分，或设定有效投标报价的上限3%为91.9万元，下限5%为84.7万元，超过此上下限范围的投标报价均为无效。这样一来，标底对投标就起着决定性作用，与作为评标参考的定位不符。
第五十一条　[否决投标的情形]
　　有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：
　　(一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；
　　(二)投标联合体没有提交共同投标协议；
　　(三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；
　　(四)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；
　　(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；
　　(六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；
　　(七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。
　　【释义】　本条是关于否决投标的规定。
　　否决投标，是指在评标过程中，投标文件具有本条规定的情形，或者没有对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，评标委员会作出对其投标文件不再予以进一步评审，投标人失去中标资格的决定。本条使用&否决投标&而非&废标&，主要考虑：一是《招标投标法》使用了&否决投标&而非&废标&。二是为了避免与《政府采购法》规定&废标&概念相混淆。本条规定了7种否决投标的情形。
　　一、投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字
　　要求投标文件经单位盖章或签字的目的，是为了证明投标文件是该投标人编制提交的，对该投标人具有法律约束力。《条例》规定，未经投标单位盖章和单位负责人签字的投标文件，评标委员会应当否决其投标。理解和适用该规定，需要注意以下三点：一是否决投标的前提是既未经单位盖章，也没有单位负责人签字，换句话说，二者具备其一就不应当否决其投标，以减少否决投标情况的发生。实践中，招标人对投标文件提出既要盖章又要签字的要求，不符合鼓励交易的原则。二是单位负责人是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。因此，单位负责人需要根据投标单位的性质来确定。投标单位是法人的，单位负责人是指投标单位的法定代表人。投标单位是其他组织的，单位负责人是指投标单位的主要负责人。个人参加科研项目投标的，&单位负责人&是指其本人。三是单位负责人授权代理人签字的，投标文件应附授权委托书。投标文件只有代理人签字，没有授权委托书，也没有盖投标人单位章的，评标委员会也应当否决其投标。四是投标文件的签字盖章要求主要是针对投标函的。投标函是投标文件最重要的组成部分，一般均作为合同文件的内容。如果将签字盖章要求泛化到投标文件的各个部分，会导致无谓的和过多的否决投标，不符合鼓励交易的原则。
　　二、投标联合体没有提交共同投标协议
　　根据《招标投标法》第31条第1款规定，联合体是以一个投标人的身份共同投标；联合体投标的，应将共同投标协议应连同投标文件一并提交招标人。因此，共同投标协议是联合体成立的法律基础，明确约定各方拟承担的工作和责任。没有共同投标协议，不仅联合体各方承担的工作和责任无法明确，联合体就失去了存在的法律基础，不能成为合格的投标人。需要说明的是，联合体中标后，共同投标协议即是共同承包协议，其约定的内容不仅应明确联合体成员在投标阶段的责任、权利和义务，还应明确中标后联合体成员在合同履行阶段的责任、权利和义务。
　　三、投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件
　　投标人的资格条件包括国家规定的资格条件和招标人规定的资格条件。招标人应当根据招标项目的特点和需要，对投标人在经营范围、专业资质、财务状况、技术能力、管理能力、业绩、信誉等方面提出要求，并在招标文件中载明，用于判断投标人是否具有履行合同的资格及能力。为方便评审，通常招标人也会在招标文件中一并载明国家规定的资格条件。即便招标文件没有作出明确规定，由于国家规定的资格条件具有强制性，当投标人不符合该条件时，评标委员会也应当否决其投标。
　　四、同一投标人提交两个以上不同的投标
　　根据《招标投标法》第27条规定，招标人应当按照招标文件的要求编制招标文件，并对招标文件的实质性要求和条件作出响应。因此，在招标内容、技术标准和要求等已经确定的情况下，投标人拟定的招标项目实施方案应当确定，与之对应的价格也应当是唯一确定的。此外，如果允许投标人提交两个投标，就会造成评标委员会无法评标，甚至给投标人提供了根据其他投标人的报价作出有利于自己选择的机会，影响了公平竞争。
　　招标文件允许投标人提交备选投标的，投标人可以提交两份不同的投标文件或者投标报价。允许提交备选投标，其主要目的是为了充分调动投标人的竞争潜力，使招标项目的实施方案更为科学合理和可行，弥补招标人在编制招标文件乃至项目策划或者设计经验不足等缺陷。关于备选投标，招标人应结合项目实际的特点和需要，在招标文件中明确规定投标人如何提交、编制备选投标，以及对备选投标的评审办法。
　　五、投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价
　　投标人的投标报价低于成本，不仅不具有可持续性，影响项目质量，也会导致不公平竞争。因此，《反不正当竞争法》第11条以及《招标投标法》第33条均予以禁止。这里的&成本&是指投标人的个别成本，而不是社会平均成本，也不是行业平均成本。投标人以低于社会平均成本但不低于其个别成本的价格投标，是应该允许和鼓励的，有利于促使投标人挖掘内部潜力，改善经营管理，提高管理水平。评标过程中，如果评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得可能低于其个别成本的，应当启动澄清程序，要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，评标委员会应当认定该投标人以低于成本报价竞标，否决其投标。
　　最高限价是招标人能够承受的最高价格，如果超过最高投标限价的投标中标，客观上导致招标人无法实施招标项目。根据《条例》第27条规定，最高投标限价应当在招标文件中公布，也即向潜在投标人明示了招标人的承受能力，投标人在明知不可能中标的情况下仍以超过最高投标限价的价格进行投标，如果不予否决必然影响中标价格的合理性。
　　六、投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应
　　《招标投标法》第27条规定，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，以确保招标目的的实现。因此，对于招标文件的实质要求和条件，投标文件不能存有遗漏或重大偏离，否则应当予以否决。招标人在设立实质性要求和条件时，应注意以下几个方面：一是应根据招标项目的具体特点和需要，将对合同履行有重大影响的内容或因素设定为实质性要求和条件，如招标项目的质量要求、工期(交货期)、技术标准和要求、合同的主要条款、投标有效期等。招标人不能偏离招标活动的根本目的，过分强调签字、装订、包装、密封等细节，这样容易造成投标被否决，影响竞争效果。二是招标文件规定的实质性要求和条件应在评标办法中列明，并明示不满足该要求即否决其投标，以防止评标委员会滥用。三是本条列举的其他几种否决投标的情形，如果招标人在招标文件中一并载明，也同时构成对招标文件的非实质性响应。
　　七、投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为
　　串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为，严重影响了招投标的公平竞争，因此《招标投标法》第32条和第33条，以及《条例》第39条、第40条、第41条和第42条明确予以禁止。实践中需要注意以下两点：一是违法行为通常是指在本次招投标活动中发生的。在其他招投标活动中发生同样违法行为而没有被限制市场准入的，不应当否决其投标。但是，招标人在招标文件载明不得投标，或被限制市场准入的，应当否决其投标。二是导致投标被否决的违法行为虽然不限于串通投标、弄虚作假和行贿三种，但其他违法行为应当与本条所列的三种违法行为具有可比性，并在招标文件中明确。
第五十二条　[投标文件澄清说明]
　　投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
　　评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。
　　【释义】　本条是关于投标文件澄清、说明的规定。
　　本条是对《招标投标法》第39条规定的进一步细化，以规范评标过程中的澄清、说明活动。要求投标人对投标文件给予必要的澄清、说明是评标委员会在评标过程中与投标人进行必要互动的唯一途径，一方面有利于评标委员会准确地理解投标文件的内容，把握投标人的真实意思表示，从而对投标文件做出更为公正客观的评价；另一方面也有助于消除评标委员会和投标人对招标文件和投标文件理解上的偏差，避免招标人和中标人在合同履行过程中出现不必要的争议。
　　一、评标委员会应当适时启动投标文件澄清、说明程序
　　(一)评标委员会是澄清、说明工作的启动者。根据《招标投标法》第39条规定，评标委员会可以要求投标人对投标文件含义不明确的内容进行澄清、说明。本条进一步规定，投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，可以启动澄清、说明程序。
　　(二)评标委员会启动澄清、说明程序具有一定前提条件。当投标文件中出现含义不明、明显文字或者计算错误等内容且评标委员会不能准确了解投标人真实意思表示时，评标委员会应当启动澄清、说明工作。评标委员会不能滥用澄清、说明机制。对于投标文件中意思表示明确或者根据投标文件的上下文能够准确判断其含义的内容，评标委员会不得要求投标人进行澄清或者说明。
　　(三)评标委员会要求投标人给予澄清、说明的范围限于投标文件中含义不明、明显文字或者计算错误等内容。实践中几乎没有一份投标文件是尽善尽美的，其主要原因在于，一方面投标人在竞争压力下和有限的时间内准备投标文件难免会出现一些笔误、表述欠周等；另一方面投标人为赢得竞争优势，在满足招标文件实质性要求的基础上，总是试图利用一些细微偏差突显自己的与众不同。正因为如此，几乎每一份投标文件均存在需要澄清、说明的问题。但是，也确有一些投标人在没有正确和全面地理解招标文件的要求的情况下准备投标文件，致使投标文件没有完全响应招标文件的实质性要求。因此，评标委员会应当区别对待投标文件中存在的问题，恰当地和科学地运用澄清、说明机制。要求投标人给予澄清、说明的内容既可能涉及投标文件的实质性内容，也可能涉及投标文件的非实质性内容，但只有评标委员会认为含义不明、明显文字或者计算错误等内容才可以要求投标人给予澄清、说明或者补正，对于明显背离招标文件实质性要求的偏差则不应要求投标人给予澄清或者说明，否则会影响评标结果的公正性。
　　二、澄清、说明应当以书面形式进行
　　投标人进行澄清、说明的通知和投标人的澄清、说明均应采用书面形式。一是根据《招标投标法》第37条和第38条规定，评标应当在严格保密的情况下进行，且评标委员会名单在中标结果确定前应当严格保密。二是评标委员会以书面形式通知投标人有关澄清、说明的内容和要求，有利于准确传递信息，保证投标人准确把握。投标人应评标委员会要求所作的澄清、说明对投标人有约束力，在一定意义上应等同于投标文件，理应采用书面形式。
　　三、澄清、说明的内容不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容
　　所谓投标文件的实质性内容包括投标报价、质量标准、履行期限等主要内容。根据《招标投标法》规定，招投标是一个轮次的要约和承诺，超出投标文件范围或者改变投标文件实质性内容的澄清、说明是对投标文件的修改和补充，将构成新的要约，不符合《招标投标法》第29条规定。不仅如此，开标后投标人已经掌握了其他投标人的投标信息，如果澄清、说明超出投标文件范围或者改变投标文件的实质性内容，甚至使原本不合格的投标成为合格的投标，违背招投标活动应当遵循的公正和公平原则。
　　四、评标委员会不得诱导或者暗示投标人的澄清、说明，也不得接受投标人主动提出的澄清、说明
　　作此限定的主要考虑有：一是投标人澄清、说明内容应当真实反映投标人的本意，评标委员会的诱导或者暗示可能导致投标人借机表达与原投标文件不同的意思或者内容，获取不正当利益。二是评标委员会的诱导或者暗示很难做到不偏不倚，其结果会误导投标人或者造成对其他投标人的不公平。三是投标人只能根据评标委员会的书面通知给予澄清或者说明，评标委员会不得接受投标人主动提出的澄清、说明，以保证招投标活动的公正和公平。
　　实践中，经常出现不用、错用甚至滥用投标文件澄清、说明的情况。一是不使用澄清、说明。表现为评标委员会不能充分认识澄清、说明机制在评标活动中的重要作用，将评标工作简单化，忽视对投标文件的审查、分析和比较，以评分代替评审，也就无法发现投标文件中存在的含义不明，明显文字、计算错误和细微偏离等内容，更无法在确定中标候选人或者中标人前解决投标文件中存在的问题，从而为中标后的合同订立和履行留下了隐患。二是滥用澄清、说明。一种情形是评标委员会不区分投标文件中存在问题的性质，也不仔细分析投标文件其他内容而断章取义，一概要求投标人进行澄清、说明，导致投标人的澄清、说明超出了投标文件范围甚至改变了投标文件的实质性内容。另一种情形是招标人在评标结束后自行要求投标人进行澄清、说明，借此进行合同实质性内容的谈判。
　　《条例》起草过程中，有意见建议对投标文件中的计算错误给予惩罚性扣分，同时对于投标人投标报价的漏项和增项的处理也给予明确规定，以使投标人更加认真地准备投标文件。上述这些建议的确能在一定程度上使投标人更加认真地准备投标文件，但不能从根本上杜绝投标文件继续出现类似问题。给予惩罚性处理后，如果相关投标人依然能够成为中标人，投标文件中没有消除的问题将会严重影响合同的可执行性，而这类问题均可通过评标阶段的澄清、说明加以解决。因此，《条例》没有采纳上述意见。
　　需要说明的是，澄清、说明的内容有助于指导合同履行的，评标委员会应当制作澄清、说明事项纪要，并作为中标通知书的附件和合同文件的组成部分。
第五十三条　[评标报告]
　　评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。
　　评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当以书面形式说明其不同意见和理由，评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的，视为同意评标结果。
　　【释义】　本条是关于提交评标报告和推荐中标候选人的规定。
　　评标报告是评标委员会根据全体评标委员会成员签字的原始评标记录和评标结果编写的，全面反映评标情况的书面报告。
　　一、评标委员会应当向招标人提交书面评标报告
　　根据《招标投标法》第40条第2款的规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。据此，书面评标报告是招标人确定中标人的依据。评标委员会完成评标后，应当向招标人提交书面报告，为招标人确定中标人提供所必需的评标信息。
　　评标报告作为招标人定标的重要依据，通常包括下列内容：基本情况和数据表；评标委员会成员名单；开标记录；符合要求的投标一览表；否决投标情况说明；评标标准、评标方法或者评标因素一览表；经评审的价格或者评分比较一览表；经评审的投标人排序；推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜；澄清、说明纪要等。
　　二、评标委员会推荐的中标候选人应当不超过3个并排序
　　为防止评标委员会含糊其辞，不提出具体的评审意见，导致招标人无法确定中标人，评标委员会完成评标后，应当推荐中标候选人。推荐中标候选人的数量不超过3个，主要基于以下三点考虑。一是《招标投标法》第28条和《条例》第44条第2款规定，投标人少于3个的，招标人不得开标。换句话说，投标人满足3个的就可以开标。从逻辑上讲，在这种情况下，中标候选人的数量最多也只能是3个。二是实践中有的中标候选人可能放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等，从而不能中标的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，以节约时间和提高效率。三是除国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标项目外，招标人可以根据招标项目的特点和实际需要从中标候选人中确定中标人，而不是必须确定排名第一的中标候选人为中标人。推荐不超过3个中标候选人可为招标人提供一定选择余地。但是，推荐过多的中标候选人并允许招标人自由选择，有可能使招标失去意义。
　　三、评标委员会成员负有签字或陈述不同意见的义务
　　根据《招标投标法》第37条第1款规定，评标由评标委员会负责。评标报告是评标委员会的集体意见，评标委员会成员签字既是参与评标的证明，也是明确评标责任的证明。为了避免因评标委员会成员拒绝签字而得不出评标结论，《条例》规定评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的，视为同意评标结果。
　　评标报告由评标委员会全体成员签字，在某种程度上也是对少数坚持正确意见的评标委员会成员的一种保护。根据《招标投标法》第44条第1款规定，评标委员会成员对所提出的评审意见承担个人责任。判断评标委员会成员是否承担个人责任的重要依据是评标报告。因此，对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当在评标报告中注明不同意见，并说明其不同意见的理由。在征求意见过程中，有的单位建议对评标委员会成员在评标报告中签字的具体要求作出规定。考虑到对签字的要求可由招标人在招标文件中明确，《条例》没有作出统一规定。
第五十四条　[评标结果公示]
　　依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。
　　投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。
　　【释义】　本条是关于中标候选人公示和评标结果异议的规定。
　　一、依法必须招标的项目应当公示中标候选人
　　公示中标候选人的项目范围限于依法必须进行招标的项目。公示中标候选人符合公开原则，有利于进一步加强社会监督，保证评标结果的公正和公平。本条将需要公示中标候选人的项目范围限定在依法必须进行招标的项目，其他招标项目是否公示中标候选人由招标人自主决定，体现了《条例》对招标项目实行差别化管理，以突出监管重点的立法精神。
　　全部中标候选人均应当进行公示。除非因异议、投诉等改变了中标候选人名单或者排名次序，全部中标候选人同时公示而不是公示排名第一的中标候选人，对于国有资金投资占控股或者主导地位的项目尤其重要，可以避免出现《条例》第55条规定的情形时重复公示，以兼顾效率。相应地，投标人和其他利害关系人对评标结果有异议的，其异议应当针对全部中标候选人，而不能仅针对排名第一的中标候选人，否则将可能丧失针对排名第二和第三的中标候选人提出异议和投诉的权利。
　　公示的起始时间为收到评标报告之日起3日内。公示与公告均是为了更好地发挥社会监督作用的制度，两者区别在于向社会公开相关信息的时间点不同，前者是在最终结果确定前，后者是最终结果确定后。根据《招标投标法》第45条和第46条规定，招标人确定中标人后就应当向中标人发出中标通知书，中标通知书发出后，除非出现法定的中标无效情形，即对招标人和中标人产生法律约束力。因此，在确定中标人前公示中标候选人更有利于保障社会监督效果。本条规定的是中标候选人的公示，表明该公示的时间点必定是在中标候选人确定后和中标人确定前。招标人收到评标报告时中标候选人已经确定，即应具备公示的条件。为提高效率，本条规定公示的起始时间为招标人收到评标报告后3日内。需要说明的是，招标人安排评标时间时应注意避免收到评标报告的时间恰好是长假前或者长假中，否则可能会出现指定媒介或者其他合法的公示媒介不能及时安排公示的问题。
　　公示期限不得少于3日。这一公示期限是折衷规定，既确保一定程度的公开，充分发挥社会监督作用，又兼顾效率，确保招标周期不会过长。本条规定的公示期限同样是一个低限规定，具体公示期限应当综合考虑公示媒介、节假日、交通通讯条件和潜在投标人的地域范围等情况合理确定，以保证公示效果。
　　二、对评标结果的异议应当在规定时间内提出并作出答复
　　对依法必须进行招标项目的评标结果的异议应当在中标候选人公示期间提出。中标候选人公示后，投标人或者其他利害关系人能够根据招标文件规定的评标标准和方法、开标情况等，作出评标结果是否符合有关规定的判断，如评标结论是否符合招标文件规定的标准和方法等。因此，投标人或者其他利害关系人对评标结果的异议应当在公示期间提出，以便招标人及时采取措施予以纠正。招标人拒绝自行纠正或者无法自行纠正的，投标人、招标人或者其他利害关系人均可根据《条例》第60条规定向行政监督部门提出投诉，以维护自己的合法权益。
　　招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复。招标人对异议作出答复前应当暂停招投标活动。《条例》第22条的释义中已阐述了答复期限和暂停招投标活动的相关理解，这里不再赘述。
　　需要说明三点：一是在中标候选人公示期间有关评标结果的异议成立的，招标人应当组织原评标委员会对有关的问题予以纠正，招标人无法组织原评标委员会予以纠正或者评标委员会无法自行予以纠正的，招标人应当报告行政监督部门，由有关行政监督部门依法作出处理，问题纠正后再公示中标候选人。二是根据《招标投标法》第40条，招标人可以授权评标委员会推荐合格的中标候选人，也可以授权评标委员会直接确定中标人。依法必须进行招标项目的招标人授权评标委员会直接确定中标人的，也应按本条规定进行公示。三是招标人对投标人和其他利害关系人提出的异议作出答复后，投标人和其他利害关系人在异议期内依然存在同样异议的，应当根据《条例》第60条规定向有关行政监督部门投诉，不应当就同样的问题反复提出同样的异议，以提高工作效率。
　　在征求意见过程中，有意见建议公示中标候选人时应当同时公示投标人各评分要素的得分等情况，这些做法固然有利于进一步增强公示的社会监督效果。但是，参照《招标投标法》第44条第3款有关不得透露对投标文件的评审和比较等与评标有关情况的规定，这些做法需要综合考虑既方便社会监督，又要减少纠纷以保证效率，故《条例》未作统一规定。
第五十五条　[中标人的确定]
　　国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。
　　【释义】　本条是关于确定中标人的规定。
　　《招标投标法》第40条第2款规定，招标人应该根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定中标人。由于《招标投标法》没有规定招标人如何确定中标人，实践中存在着一些不规范的做法。为了规范定标行为，本条作了相应规定。
　　一、招标人原则上应当选择排名第一的中标候选人为中标人
　　要求国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标项目的招标人选择排名第一的中标候选人为中标人，主要有三个方面的考虑。一是贯彻&三公&原则。《招标投标法》和《条例》规定，招标人应当在招标文件中载明评标标准和方法。评标委员会成员应当按照招标文件载明的标准和方法对投标文件进行评审，完成评标后向招标人推荐不超过3个的中标候选人名单并标明排序。选择排名第一的中标候选人为中标人，是落实《招标投标法》和《条例》上述规定的必然要求。二是落实择优选择中标人的规定。《招标投标法》第41条规定，中标人应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低。选择排名第一的中标候选人为中标人，也是落实该条关于择优选择中标人的必然要求。三是有利于提高公信力。要求招标人选择排名第一的中标候选人为中标人，不仅可以减少招标人的自由裁量权，避免争议，也可以保证以评标专家为主体的评标委员会评标结果的落实，提高中标结果的公信力。
　　要求招标人选择排名第一的中标候选人为中标人，是对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行投标的招标项目提出的要求，体现了分类管理原则。鉴于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目招标人仍缺乏有效的自律约束和监督机制，本条规定可以防止受决策者个人主观倾向和非法不当交易的影响，避免招标投标活动因随意确定中标人而失去规范性、严肃性和公信力。
　　二、招标人可根据特定情况需要依次选择其他候选人为中标人或重新招标
　　出现本条规定的下列情形，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目的招标人，可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定中标人，也可以重新招标。一是排名第一的中标候选人被确定中标后放弃中标。放弃中标的表现形式既可以表现为明确表示不接受合同，拒绝签订中标合同，也可以表现为在合同签订时向招标人提出附加条件，包括借故要求修改合同标的内容、价格、质量标准、工期(交货期)等中标的实质性内容。无论表现为何种形
式，放弃中标必须有明确的意思表示。二是排名第一的中标候选人因发生了不可抗力不能履行合同。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害和社会突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争等。因不可抗力不能履行合同的结果应当是确定无疑的。三是排名第一的中标候选人没有按照招标文件要求提交履约保证金。包括没有提供，或者提供的履约保证金的金额、形式、担保条件等不符合招标文件的要求。四是排名第一的中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为。根据《招标投标法》和《条例》规定，这类违法行为包括弄虚作假、串通投标、行贿，或者招标文件载明的属于实质性要求和条件的其他违法行为。这些违法行为一般应发生在本次招标中，但招标文件另有规定的除外。这些违法行为也必须被查实，包括经评标委员会、行政监督部门或者司法机关查实。需要说明的是，本条没有穷尽导致排名第一的中标候选人不符合中标条件的所有情形。本条没有规定的其他情形，应当与这四种情形具有可比性且是客观的，招标人最好在招标文件中载明。
　　出现上述情形后，本条之所以规定招标人可以依次选择其他中标候选人为中标人，也可以重新招标，而没有规定招标人必须选择排名第二的中标候选人为中标人，主要是为了与《招标投标法》第64条规定保持一致，防范中标候选人之间串通，以及减少恶意投诉。本条虽然赋予了招标人选择权，但招标人要理性行使这一权利。在其他中标候选人符合中标条件，能够满足采购需求的情况下，招标人应尽量依次确定中标人，以节约时间和成本，提高效率。当然，在其他中标候选人与采购预期差距较大，或者依次选择中标人对招标人明显不利时，招标人可以选择重新招标。例如，排名在后的中标候选人报价偏高，或已在其他合同标段中标，履约能力受到限制，或同样存在串通投标等违法行为等，招标人可以选择重新招标。
　　需要说明的是，对非国有资金占控股或者主导的依法必须招标的项目，招标人从评标委员会推荐的中标候选人中选择中标人也不能是任意的，需要综合考虑《招标投标法》第41条规定的两项中标条件。
第五十六条　[履约能力审查]
　　中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。
　　【释义】　本条是关于中标候选人履约能力审查的规定。
　　一、本条规定的目的是为了确保中标人具备履约能力
　　在招投标过程中，不仅投标人的经营状况、财务状况可能会发生较大变化，投标人也可能因违法而受到停产停业整顿、吊销营业执照等处罚，或者被采取查封冻结财产和账户等强制措施。以上情况，均可能影响或影响投标人的履约能力。虽然《条例》第38条规定了投标人对其重大变化的告知义务，但在评标结束到中标通知书发出前这一段时间里，投标人履行告知义务后又发生上述情况的该如何处理，或者投标人虽未告知但招标人发现投标人存在上述情况的该如何处理，在程序设计上有必要加以考虑，避免出现合同履行不能的结果。
　　本条规定类似于世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》规定的资格后审。《指南》第2.58条规定，如果没有对投标人进行资格预审，借款人应当判断经评审的最低投标报价的(the　lowest　evaluated　cost)投标人是否具备有效履行合同的能力和资源，审查判断的标准应当在招标文件中载明。从这个意义上讲，本条规定可以视为《条例》第20条规定在中标候选人推荐后中标人确定前这一时间段内的具体适用。
　　二、适用本条规定需要满足规定条件
　　(一)在启动原因上，必须是中标候选人的经营状况、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，且招标人认为可能影响其履约能力的。经营状况发生较大变化既包括因为市场行情改变、管理不善、或者经营决策失误而导致的经营困难，也包括所承担业务已超出经营能力，或者主要技术人员离职、不再满足招标文件规定的资格条件等情形；财务状况发生较大变化，通常指资不抵债、流动资金紧张等情形；本条所指违法行为，不限于本次招标活动中发生的，只要发生违法行为的后果对本次招标的评标结果和合同的履行产生影响，也应包括在内。一般说来，中标候选人违法行为可能导致丧失中标资格以及丧失履约能力两种后果。前者如存在串通投标、弄虚作假、行贿的，其投标应当被否决，或者在中标通知书发出后宣布中标无效；后者如因违法而被责令停产停业、查封冻结财产等。中标候选人虽有违法行为，但招标人认为不影响中标结果或者履约能力的，不需要启动该程序。
　　(二)在时间阶段上，该程序适用于评标结束后中标通知书发出前。如果在评标过程中出现有关情形，由评标委员会在评审时一并审查即可。如果中标通知书已经发出，表明合同已经成立，按照《合同法》的相关规定执行。
　　(三)在审查主体上，履约能力审查的主体为原评标委员会。这样规定是为了防止招标人擅自变更评标结果，同时也有利于评审尺度的统一。
　　(四)在审查依据上，履约能力审查的标准和方法，应当为招标文件规定的标准和方法，不得另搞一套。
第五十七条　[签订合同]
　　招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
　　招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
　　【释义】　本条是关于签订合同和退还投标保证金的规定。
　　一、招标人和中标人应当依法签订书面合同
　　中标通知书发出后，招标人与中标人不签订合同，或者不按照规定签订合同，都将使招标失去意义。为此，本条赋予招标人和中标人依法签订书面合同的义务。不履行该义务的，按照《条例》第73条、第74条和第75条规定承担法律责任。除本条外，《招标投标法》第46条和《条例》第58条也对合同签订提出了要求。这些要求有：在时间上，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同。在内容上，应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。在形式上，招标人与中标人应当签订书面合同。在担保上，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交，履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
　　(一)签订书面合同的依据。《合同法》第10条规定：&当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式&。《合同法》第11条规定：&书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式&。《招标投标法》第46条第1款规定：&招标人和中标人应当在中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同&。
　　(二)合同成立与生效。根据《招标投标法》第45条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。从合同订立的角度讲，中标通知书是招标人对中标人作出的承诺。《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本条之所以规定中标通知书发出后招标人与中标人还要签订书面合同，是因为招投标程序和合同履行过程比较长，合同内容比较复杂，往来文件比较多，且招投标过程中不允许招标人与投标人就实质性内容谈判，招标人和中标人需要通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行的细节，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，作为合同生效的特别要件。
　　(三)合同订立的时间。招标人和中标人不仅要在中标通知书发出之日起30日内，而且还应在投标有效期内订立书面合同。这是为了保证招投标活动的效率，防止招标人或投标人无故拖延订立合同，损害对方的合法权益。如果在投标有效期内无法完成合同签订，招标人可以要求投标人适当延长投标有效期。投标人同意延长投标有效期的，投标保证金的有效期也应该相应延长，但不得要求修改投标文件的实质内容。如果投标人拒绝延长投标有效期，投标文件对招标人和投标人不再具有约束力，招标人应当退还投标保证金。
　　二、招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议
　　这一规定包括两层含义。一是招标人和中标人订立的合同的主要条款，包括合同标的、价款、质量、履行期限等实质内容，应当与招标文件和中标人的投标文件一致。二是招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件签订合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。以上规定的目的，是为了保证招投标结果能够落到实处，防止招标人或投标人迫使对方在合同价格等实质性条款上作出让步，或者招标人与中标人串通影响公平竞争，损害国家利益和社会公共利益。
　　三、招标人应在规定时间内退还投标保证金
　　合同签订后，招标任务即告完成，投标担保失去意义，招标人应当退还投标保证金。
　　(一)投标保证金退还的时间。本条规定招标人最迟应当在合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金，包括解除担保函。实际操作中可以根据情况适当提前退还，以保护投标人的正当利益，提高资金效率，避免招标人无故扣押投标保证金。
　　(二)一并退还投标保证金利息。通常情况下，招标文件可以约定退还投标保证金的利息按照银行同期活期存款利率计算。对于投标保证金额大、担保时间长的招标项目，招标文件应该约定投标保证金的银行同期存款利息标准及其计算和退还办法。招标人逾期退还投标保证金的，还应该另行赔偿投标人损失。当投标人使用银行担保函或其他第三方信用担保等不发生银行存款利息的保证金时，不存在利息退还问题。
　　(三)投标保证金不退还的情形。招标文件可以规定以下情形不退还投标保证金：一是中标人拒绝按招标文件、投标文件及中标通知书要求与招标人签订合同。二是中标人或投标人要求修改、补充和撤销投标文件的实质性内容或要求更改招标文件和中标通知书的实质性内容。三是中标人拒绝按招标文件规定时间、金额、形式提交履约保证金。四是法律法规和招标文件规定的其他情形。发生以上情形给招标人造成的损失超过投标保证金额的，招标人可要求赔偿超过部分的损失。当然，投标人按照招标文件规定没有提交投标保证金的，也就不存在投标保证金的退还问题。
第五十八条　[履约保证金]
　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
　　【释义】　本条是关于履约保证金的规定。
　　一、履约保证金的概念、作用与形式
　　《招标投标法》第46条第2款规定：&招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交&。履约保证金属于中标人向招标人提供的用以保障其履行合同义务的担保。中标人不履行合同义务的，招标人将按照合同约定扣除其全部或部分履约保证金，或由担保人承担担保责任。如果中标人违约给招标人造成的损失超过履约保证金的，还应该依法赔偿超过部分的损失。
　　履约保证金的设立使得招投标与合同履行紧密结合，相互支撑。既可以保证中标合同的履行，又有助于择优选择中标人，对于预防和遏制招投标活动中弄虚作假行为和低于成本报价的恶性竞争，防范合同履行风险具有积极作用。
　　履约保证金的形式通常为中标人出具的银行汇票、支票、现钞等，以及由银行或第三方担保机构出具的履约担保函。招标人应当给中标人留有选择履约保证金形式的余地，不能借此排斥投标人。
　　二、中标人应当按照招标文件的要求提交履约保证金
　　招标文件可以根据合同履行的需要，要求中标人在签订合同前提交或不提交履约保证金。招标文件要求提交的，应载明履约保证金的形式、金额以及提交时间。履约保证金金额最高不得超过中标合同金额的10%，以减轻中标人的负担，防止垫资或者借此排斥投标人等。除工程质量保证金外，招标人不得违规设置其他各种名目的保证金。其中，工程质量保证金是合同履行过程中招标人按照合同约定从工程款中扣留并为工程竣工后(即约定的履约保证金担保期结束后)缺陷责任期内的质量缺陷修复提供保证。
　　履约保证金通常作为合同订立的条件，要在合同签订前提交。履约保证金的有效期自合同生效之日起至合同约定的中标人主要义务履行完毕止。中标人合同主要义务履行完毕，招标人应按合同约定及时退还履约保证金，履约担保函自行失效。履约保证金使用现金等形式的，可以根据需要约定利息计取办法，招标人不得将履约保证金挪作他用。
　　三、招标人可以根据需要提供合同支付担保
　　为保证招标人及时支付合同价款，当事人可以约定招标人向中标人提供支付担保。由于不同性质的资金管理要求不尽一致，以及《合同法》第286条规定工程发包人未按照约定支付价款或逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，《条例》对招标人是否需要同时提供支付担保未作统一规定。
第五十九条　[禁止转包和违法分包]
　　中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
　　中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。
　　中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
　　【释义】　本条是关于禁止转包和违法分包的规定。
　　招标项目层层转包、违法分包，是造成最后实际用于招标项目的费用大为减少，导致偷工减料，留下严重质量隐患甚至造成重大质量事故的主要原因之一。对此，《条例》重申了《招标投标法》关于中标人应当依法履行合同，禁止中标人转包和违法分包的规定。
　一、招标人应当全面履行合同约定的义务
　　招投标作为规范选择交易主体、订立合同的法定程序，通过招投标订立的合同，对招标人和中标人双方均具有法律约束力。《合同法》第60条规定：&当事人应当按照约定全面履行自己的义务&，中标人理应按照合同约定的有关招标项目的标的、质量、数量、履行期限等，全面履行其义务，完成中标项目，不得瑕疵履行，擅自变更合同，也不得随意毁约。
　　二、禁止中标人转让合同
　　《条例》所称转让，是指中标单位将与发包人签订合同所约定的权利、义务和风险转由其他人来承担，中标人退出原合同关系。禁止中标人转让合同，主要是基于以下三点考虑。一是对于通过招标订立的合同，招标人在确定中标人时，除投标报价外，中标人的履约能力也是其评价的主要因素。根据《合同法》第79条第1项规定，这种基于自身能力而订立的合同是不得转让的。二是《建筑法》第28条规定：&禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。&《合同法》第272条规定：&承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。&两法都对工程项目的转让作出了禁止性规定，根据《合同法》第79条第3项规定，工程建设合同依照法律规定也不得转让。三是如果允许中标人转让合同，招投标制度就失去了意义，有可能严重影响工程质量，甚至造成重大质量事故。
　　三、允许中标人依法分包
　　原则上讲，合同约定的中标人义务，都应当由中标人自行完成。但是，对一些招标项目而言，如结构复杂的工程，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包人在一定的条件下，将总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程分包给其他承包人，不仅有利于发挥各自优势，对于提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量以及缩短工期等也是必要的。因此，《建筑法》第29条、《合同法》第272条、《招标投标法》第48条，都允许中标人按照合同约定或者经招标人同意，将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。但是为了确保质量，《条例》对分包行为作了四点限制性规定：一是分包的内容只能是非主体、非关键性的工作，主体和关键性工作不得分包。二是接受分包的单位应当具有相应资格条件和履约能力。三是分包应按照合同约定或者取得招标人同意后进行。四是接受分包的人不得再次分包，即分包只能进行一次。
　　四、中标人与接受分包的人就分包项目承担连带责任
　　在总包与分包相结合的承包模式中，存在两个不同的合同关系：一个是招标人和中标人签订的总承包合同，一个是中标人和分包人之间签订的分包合同。对总承包人(中标人)而言，尽管分包工作是根据合同约定或者经招标人同意进行分包的，但由于分包工作已经纳入了总承包范围，总承包人应根据总承包合同就分包工作向招标人负责。对分包人而言，他只与总承包人签订分包合同，与招标人之间并不存在合同关系。根据合同的相对性，分包人只对总承包人负责，并不直接向招标人承担责任。换句话说，因分包工作出现的问题，招标人只能向总承包人追究责任，而不能直接向分包人追偿。但是，为了维护招标人的权益，《条例》规定，中标人与分包人应当就分包工作向招标人承担连带责任。换句话说，分包人不履行分包合同时，招标人既可以要求总承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。
王劲夫 法学学士、四川蓉城律师事务所合伙人、执业律师（执业证号：20）、成都市优秀青年律师、劳动争议仲裁员、人事争议仲裁员、成都劳动律师网站长兼首席律师。尤擅长劳动和社会保障、人事争议、损害赔偿（工伤、学生伤害、交通事故、医疗损害、一般人身损害等）、企业管理制度和公司股权结构治理、建筑施工等律师业务。
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5、积极配合律师的工作，向律师提供真实、全面的案件背景材料和信息，以便律师全面分析案情，从而达到你聘请律师的目的。
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