最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
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最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
包按有效处理； 第八条：发包人的合同解除权； 第九条：承包人的合同解除权； 第十条：解除合同后的处理原则； 第十一条：承包人拒绝修复的处理原则； 第十二条：质量缺陷的处理原则； 第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。 第十四条：实际竣工日期的确定； 第十五条：质量争议期间工期的处理。 第十六条：工程价款的计算标准； 第十七条：拖欠工程款应计付利息； 第十八条：根据实际情况确定利息起算时间； 第十九条：工程量计算； 第二十条：逾期不结算的后果；第二十一条：“黑白合同”的认定； 第二十二条：按固定价格结算； 第二十三条：可以不全部鉴定； 第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定； 第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告 第二十六条：实际施工人利益的保护： 第二十七条：保修责任； 第二十八条：解释的实施。这个司法解释总共有 28 条，结构可以分三个部分： 第一条到第二十六条属于第一部分， 属于主体部分， 主要涉及建筑工程施工合同， 从理论上讲是合同之债。第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三 条讲的是实体；第二十四到二十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分 为四个部分。第一部分即第一条到第七条，是有关施工合同无效的情形。包括哪 些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上 应当认定为有效的情形。 为什么不讲合同有效呢？因为合同有效的原则是合同全 面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。第二部分即第八条到第十 条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除， 因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲 了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条 至第十五条，这五条讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三 条，是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷。 第二十七条讲的是合同侵权，因不适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问 题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释本质讲的是建筑施工合同，所以合同 之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。第二十八条相当于法条的 附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突。冲突指的 是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适用。 这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一部分是统领全 篇的原则；第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承担的 法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么达不到这么 一个完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。 从施工合同诉讼的实际情况 来看，当事人打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在 问题或者工期拖延，主张乙方应该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并 欠付的工程价款。所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要 制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。把那些需要制定、需要解释 的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。根据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定， 结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本 解释。 【解读】第 1 条到第 7 条，是有关施工合同无效的问题。 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 （五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 【法条参考】 《建筑法》第 13 条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和 工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建 筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等 级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。” 《建筑法》第 26 条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并 在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他 建筑施工企业的名义承揽工程。 禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者 个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。” 建设部《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业资质管理规定》 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解 释》（法释[2005]5 号） 第 15 条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应 当认定合同有效。 当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事 人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营 资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”第 16 条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作 为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办 理批准手续的，应当认定合同有效。” 【解读】没有取得资质即不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应 该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不 太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无 效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中 1995 年 12 月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理 房地产开发经营案件若干问题的解答。这个司法解释规定，从事房地产开发经营 的施工开发企业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得 了开发经营权，法院可以认定合同有效。法释[2005]5 号与 95 年的司法解释相 比较而言进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超 越资质等级并不必然导致合同无效。 施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑 施工一项，而且不允许超越资质等级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定 的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有关， 建筑产品是群众居住的房屋或 公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资 质等级导致合同无效，并不是法院创设的，而是法条明确规定的。建筑法明确规 定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。 （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 【解读】这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借 别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体管理的行为。 这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律 在表述建筑工程承包人时有三个概念：一个是施工人，再一个是建筑施工企业， 还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活 的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三 种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的 是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。现行法律规定施工 总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。 正在修订的建筑法改 成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。 组成联合承包体 的两个主体之间会不会是挂靠联营， 这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为 呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的 资质等级必须等于或大于要完成的这个工程， 若一家企业小于这个工程需要的资 质等级，就属于违法行为。 （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 【法条参考】 《招投标法》第 3 条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的 勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须 进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准， 由国务院发展计划部门会同国务院有关部 门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有 规定的，依照其规定。 第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任 何方式规避招标。 《招投标法》第 50、52、53、54、55、57 条规定的六种中标无效情形：一是招 标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标 人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；二是依法必 须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、 数 量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；三是 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的， 投标人以向招标人或者评标委员 会成员行贿的手段谋取中标的； 四是投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚 作假，骗取中标的；五是依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投 标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；六招标人在评标委员会依 法推荐的中标候选人以外确定中标人的， 依法必须进行招标的项目在所有投标被 评标委员会否决后自行确定中标人的。 【探讨】发包人将建设工程肢解发包的施工合同是否有效？认为应当无效的理 由： 《合同法》第 272 条规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢 解成若干部分发包给几个承包人；《建筑法》第 24 条：“提倡对建筑工程实行 总承包， 禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、 设计、 施工、 设备采购一并发包给一个工程总承包单位， 也可以将建筑工程勘察、 设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得 将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 ” 《建筑质量管理条例》第 7 条：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级 的单位。 建设单位不得将建设工程肢解发包。 ”但随着经济发展、 科技水平提高， 建筑业各专业分工越来越细， 对于一些专业性较强的建设工程如果严格禁止肢解 发包将与行业惯例不符，会限制建筑业的发展。随着建筑业专业分工逐渐细化， 对于单项工程由不同的专业施工部门联合来完成，已经成为一种普遍现象。 《建 筑法》的修订稿中对哪些工程可以肢解分包，哪些工程不得肢解分包进行区分， 以适应建筑业的发展。因《建筑法》修订案没有出台，为与修订后的《建筑法》 相一致，本解释没有规定发包人将建设工程肢解发包的施工合同无效。但对于违 反法律、行政法规的强制性规定，将建设工程肢解发包的，仍然可以依据《合同 法》第 52 条的规定确认无效。【总结】本条规定了五类无效合同，但并非这五类合同之外都是有效合同，如本 解释第 4 条规定了三类无效合同。如果建设工程施工合同法律、行政法规的强制 性规定，仍然可以依据《民法通则》、《合同法》认定合同无效。 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求 参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 【解读】本条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一个 工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框架 是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使 用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条 的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定 支付工程价款的，应予支持。本解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把 它作为一个无效合同折价补偿的标准。《合同法》第 58 条关于无效合同的处理 有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为 履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。 建设 工程施工是一种特殊的承揽，加工的是不动产。所以建设工程施工合同无效不能 适用返还原则，只能够适用折价补偿和过错赔偿。以建设工程经竣工验收是否合 格为标准： 合格就折价补偿， 折价补偿是一个据实结算的标准； 不合格就不补偿， 而按过错赔偿损失，如本解释第 3 条第 3 款。 在讨论司法解释草稿时， 整个建筑行业都主张按照当年当地适用的工程定额标准 进行结算。由于目前建筑行业的供需不平衡，建筑工程签约的工程价款都低于当 地当年适用的工程定额标准。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省 的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效以后，按照 工程定额标准进行结算，施工行业的利润就翻了一番。这样就会产生一种不良的 导向， 施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷， 打官司时一定要打成无效， 打成无效以后比有效多拿一倍的利润。 这与我们制定司法解释想达到的规范整顿 建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还 有一种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第二种观点是按 照市场价格信息定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，势必增加诉讼成 本、扩大当事人损失、延长审理期限。我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的 就不要鉴定。所以征求了各方的意见，多数都认为按已签订的合同作为无效合同 工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系,还可以节省鉴定费用。虽然与法 理和现行法关于无效合同处理原则相悖， 但把它作为当事人的利益平衡点是恰当 的。参照约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各 方都能接受。 本条适用的无效合同仅仅指标的物为质量合格的建设工程， 不包括质量不合格的 建设工程。建设工程质量合格包含两个方面：一是建设工程经竣工验收合格；二 是建设工程经竣工验收不合格，但经承包人修复后再验收合格。 问：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签订的建 设施工合同无效，那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款，施工单位能 否要求发包方支付工程款？答：首先这个问题的命题本身是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同 就是无效的。办理施工许可证的规定在建筑法的第 8 条，此条规定使用的法律词 语是“应当”而不是“必须”，并不属于强制性规定，因此，没有施工许可证开 工只涉及行政处罚， 并不必然导致合同的无效。 没有开工许可证在行政责任方面， 可能受到行政部门的处罚，其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工 许可证，是承发包双方共同应当明知的。其次，施工许可证在认定工程开工时， 也有作为界限的法律意义，如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生 争议时，可以施工许可证发放时间作为依据。此外，没有办理施工许可证，工程 并不就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存 在发包人因此免除工程价款的承担问题，工程款还是应当支付的。 第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以 下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的， 应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予 支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 【法条参考】 《合同法》第 58 条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予 以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿 对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 《合同法》第 262 条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以 要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。” 《合同法》第 281 条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包 人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、 改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。” 《建设工程质量管理条例》第 32 条：“施工单位对施工中出现质量问题的建设 工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。” 《建筑法》第 60 条：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主 体结构的质量。 建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量 缺陷，建筑施工企业应当修复。”【解读】修复后的建设工程经再次竣工验收合格的，发包人应支付承包人的工程 价款，同时可以要求承包人承担修复费用。第二项讲工程修复后质量仍然不合格 的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。开始讨论 这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但工程有中间验 收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的工程 款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合 格不能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的 时候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经 验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用， 只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。 实践中，承、发包双方均不同意由承包方进行修复工作的，首先要看建设工程质 量缺陷是否能够修复并经竣工验收合格，若双方对是否能够修复认识不一致，应 委托专业机构进行鉴定。 本条第 2 款的规定与《合同法》第 58 条规定一致。参照本解释第 12 条规定认定 发包人的过错。注意：建设工程经竣工验收不合格，发包人可以不支付工程价款 的规定，也适用于有效合同。参见本解释第 10 条和 16 条第三款的规定。 第四条 承包人非法转包、 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借 用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 人民法 院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 【法条参考】 《合同法》第 272 条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别 与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当 由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工 作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施 工承包人向发包人承担连带责任。 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第 三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 禁止分包单位将其承包的 工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。” 《建筑法》第 24 条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给 一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或 者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建 筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建筑法》第 28 条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁 止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 ” 《建筑法》第 29 条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包 给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经 建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行 完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责； 分包单位按照分包 合同的约定对总承包单位负责。 总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承 担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 禁止分包单位将其承 包的工程再分包。” 《建筑质量管理条例》第 78 条：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当 由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承 包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 本条例所称转包， 是指承包单位承包建设工程后， 不履行合同约定的责任和义务， 将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分 包的名义分别转给其他单位承包的行为。” 【解读】第 4 条讲的是民事制裁——违法转包、分包合同的处理原则。 本解释第 1 条规定五种无效合同， 这五种合同基本涉及发包人与承包人之间的法 律关系， 但本条中规定的无效合同涉及发包人与承包人之间的建筑工程承包合同 关系，承包人因法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系， 发包人与工程实际承包人之间的关系三方当事人之间的法律关系， 故承包人非法 分包、违法转包合同无效没有在解释第 1 条中规定，而是在本条中予以规定。 收缴的非法所得为：承包人因非法转包、违法分包建设工程所取得的利益、出借 法定资质的建筑施工企业因出借行为所取得的利益、 没有资质的施工人通过借用 资质签订建设工程施工合同所取得的利益。 对这三类无效合同的非法所得予以收 缴主要考虑在违法分包、转包建设工程中，合同当事人以管理费等名目收取的非 法所得，如不收缴，对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益。具体讲，订立转包合同后，转包人收取了转承包人交纳的管理费；如将此款全部判归 转承包人，那么转承包人因签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同处理 结果一样；如作出这样的判决，显然与现行法规定不符；如将这部分费用全部或 者部分判归转包人， 由于转包人未实际施工， 只因签订违法转包合同而获取利益， 也不符合法律规定。人民法院对非法所得予以收缴，可以在合同被认定无效后平 衡当事人利益。 对于民事制裁，最高法院的态度是应当慎用，能不用就不用。理由主要法院审理 民商事案件主要职能是居中公正裁决，而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是 有法律依据的，但应当慎用。体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民 事制裁适用范围，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认 为关于黑白合同的差价也可以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是非法所得 应限定在已经实际取得的财产范围内，对于约定取得不宜采取收缴措施。本条司 法解释明确规定对已经取得的非法所得予以收缴， 对于约定取得但没有实际取得 的财产不使用收缴这种制裁措施。主要理由是合同无效，如果对约定取得的财产 也采用收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同，导致的是合同履行的后果， 这与合同无效的法律后果不相一致，且扩大收缴范围，加重当事人负担，与收缴 目的不相适应，且没有充分的法律依据。《民法通则》规定的非法所得，从字面 上理解应为从事非法活动所取得的利益，对于约定取得，因没有实际取得，因而 对于取得方来讲，其并没有依据非法活动取得利益，对于约定支付方来讲，其只 是因合同无效，没有导致现有财产的减少，其并没有依据无效合同取得利益。故 而，对于约定取得，不宜采用收缴这一民事制裁措施。三是对国家行政机关已经 进行过行政处罚的， 人民法院不宜再进行民事制裁。 四是民事制裁手段不宜并用。 比如罚款 50 万同时对当事人拘留 10 天，这种措施不宜并用。 【案例】 四川省高级人民法院在审理眉山分公司与李明建设工程施工合同纠纷一案时查 明，李明个人不具有建筑施工资质条件，却于 1998 年 8 月 23 日与眉山分公司签 订了“分包协议”， 以个人名义承揽建设工程， 违反了 《建筑法》 的禁止性规定， 李明和眉山分公司所签“分包协议”无效， 其工程付款结算应按李明实际施工部 分造价进行，双方不得以上述违法民事行为而牟取利益。故依照《民法通则)第 一百三十四条第三款、《建筑法》第六十五条第三款的规定，于 2003 年 4 月 7 日作出(2001)川经终字第 203--1 号和(2001)川经终字第 2034 号民事制裁决定 书， 决定对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额 后尚差约定应付款额
元，作为约定取得予以收缴。李明已收取款额 扣除其实际施工部分造价后，多收款额
元予以收缴。眉山分公司与 李明对四川省高级人民法院的上述制裁决定书均不服，向最高法院申请复议。眉 山分公司认为，李明实际施工部分造价为
元，而眉山分公司已多付
元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。民事制裁决定书认 定“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后 尚差约定应付款额 287 653．08 元予以收缴”显属不当。因协议确认为无效，也 就不存在按协议约定付款的问题。四川省高级人民法院(2001)川经终字第 203--1 号民事制裁决定书在认定事实和适用法律上均有错误，请求撤销该民事 制裁决定书。最高人民法院经审查认为，根据《民法通则》第一百三十四条第三款规定， 人民法院审理民事案件， 可以予以收缴进行非法活动的财物和非法所得。 但案件事实表明，“分包协议”无效后，经司法鉴定，李明实际施工部分造价为
元，而眉山分公司支付始李明的工程款是 602 万元，已超出实际 施工部分造价
元。因此，眉山分公司没有非法所得。四川省高级人 民法院“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款 额后尚差约定应付款额
元”，作为约定取得予以收缴没有法律依据。 眉山分公司尽管违反了《建筑法)第六十七条第一款的规定，但其应承担的是行 政处罚性的法律责任。根据《建筑法》第七十六条第一款规定：“本法规定的责 令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关 决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定 的职权范围决定”。因此，人民法院审理民事案件，不得以此为依据对当事人于 以民事制裁。故而撤销了四川省高级人民法院对眉山分公司的处罚决定。对于李 明的复议申请，最高人民法院经审查认为，根据四川省高级人民法院(2001)川经 终宇第 203 号民事判决和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第六十 五条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，《分包协议》无效 后，李明只能按照其实际施工部分的造价
元收取工程款；对其多收 的超出其实际施工部分造价的
元工程款，应认定为非法所得。依据 《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款之规定，对李明的非法所得 应予以收缴。故维持了四川省高级人民法院对李明的处罚决定。最高法院上述判 例表明，当事人实施违法行为，依据无效合同的履行取得的财产，可以确定为非 法所得，依据《民法通则》的规定，于以收缴。受上述观点的影响，审判实践中， 1995 年前，人民法院对非法所得多子以收缴，收缴范围包括已经取得和约定取 得的财产。 第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在 建设工程竣工前取得相应资质等级， 当事人请求按照无效合同处理的， 不予支持。 【法条参考】 《合同法司法解释一》第 9 条：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、 行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一 审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续 的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手 续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标 的物所有权及其他物权不能转移。” 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解 释》（法释[2005]5 号） 第 15 条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应 当认定合同有效。 当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事 人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营 资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”第 16 条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作 为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办 理批准手续的，应当认定合同有效。” 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 (法释[2003]7 号) 第 2 条： “出卖人未取得商品房预售许可证明， 与买受人订立的商品房预售合同， 应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。” 【解读】 第五条讲的是施工中取得资质的，按有效处理。 本条吸收了理论界中合同效力补正的理论。按照我国学者的观点，合同效力补正 是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条 件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同 有效，与《合同法》尽量保护合同有效的立法原意相符。合同的效力补正已经被 最高法院制定出台的多个司法解释所吸收。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确定的原则是当事人就双方争议 的法律关系诉讼到法院以后，形成的诉讼法律关系必须处于稳定的状态，倘若还 允许其处于不确定的状态， 并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人 意志的影响，显然对司法的权威提出了挑战，构成威胁，这是很不严肃的事。而 且《民事诉讼法》有关诉讼关系的基本理论也要求人民法院受理民事诉讼以后， 该诉讼就应当出于管辖恒定、 当事人恒定、 诉讼关系恒定、 诉讼请求恒定的状态， 禁止重复起诉，禁止随意变更诉讼请求等。因此，应当将当事人补办手续的时间 限定在诉讼前。 对于效力补正的时间，本司法解释在分析各种意见的基础上，规定相应的资质等 级的取得应在建设工程竣工前。这一规定的主要理由在于，从建设行政主管部门 对建设施工企业资质施行动态管理的现状来看， 建筑施工企业超越资质等级承揽 工程，但是在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级，表明其已经具备对 承揽工程进行建设的施工能力。此种情况下认定合同有效，与《建筑法》通过对 建筑施工企业资质的管理，来达到保证建设工程质量的目的并不矛盾。如果把补 正时间确定在当事人提起诉讼之前，或者在一审诉讼期间，由于建设工程合同履 行期限较长，可能在工程竣工后的很长一段时间内，实践中有的距工程竣工几年 之后， 双方当事人因各种原因， 诉至法院。 由于建设工程施工合同本身的复杂性， 人民法院审理的时间相对较长，这样，当事人起诉或一审诉讼期间距离竣工时间 已经很长，此时取得的资质，已经与竣工工程的建设没有技术上的关系，对已竣 工工程的质量没有任何保证，以此时取得的资质来认定合同效力，与《建筑法》 的立法目的相违背。 应当严格掌握合同效力补正的范围及补正时间。 本司法解释当中只规定超越 资质等级的建设工程施工合同可以进行效力补正， 对本解释第 1 条第 1 款规定的前一种情形，即没有资质的及其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同，没有 允许进行效力补正，故而，对于可以进行效力补正的合同应当限定在这一规定的 情形之下，不应再扩大合同效力补正的范围。本条规定中已经明确补正时间放宽 到建设工程竣工前，在审判实践当中，应当严格把握这一时间限制。 第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利 息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷 款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 【解读】本条原则地认可了垫资合同的效力，对以往处理该类问题可以说是一个 突破，从而确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般下程欠款的处理原则。 在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的， 如双方发 生纠纷，应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资本金有约定， 对利息没有约定， 则承包人请求返还利息的请求不应支持； 如果虽有垫资的行为， 但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程 欠款处理。 在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内予以保护。这是为 什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况， 主要有以下四点： 第一， 认为垫资无效， 对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。 现行的合同法确定的原则是尽可 能的认定合同有效，只有在 52 条第 5 项违反法律和行政法规强制性规定的情况 下，才认定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是原国 家计划委员会、建设部、财政部联合签发的一个严禁在工程建设中带资承包的通 知，这个通知把垫资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序 的一种行为，但这个通知达不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的 法律依据，明显不符合合同法第 52 条第 5 项的规定。第二，垫资是由施工合同 的性质决定的，是不能避免的。因为施工合同是一个复合合同，施工合同的付款 都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间点，没有一个行业标准，它 是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了付款和施工之间必 然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材料和人工叫软 垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资 这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收 缴，没有达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来 越深，现在很多施工垫到结构封顶。法院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人 为了规避这个法律后果采取了很多手段，反而造成法院审判上的不利。比如发包 人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的商品房买卖合同，把垫 资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，把施工人出 具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合 同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出 资就是垫资。经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性 质。第四，垫资是国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此 出现什么问题。就是说垫资本身不会带来施工行业很大的风险，施工行为要规避 风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，比如工程的保险、担保、双向保 证制度等，而不在于是否垫资施工。 工程款优先受偿权是施工企业的法定权利，但适用《合同法》的该项权利， 施工企业必须在履约过程中应该为其真正适用创造充分的条件。即；工程竣工后 28 天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料；发包人确认后的 28 天内，承 包人向发包人递交结算报告；发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。 与发包人协商就其承建的工程折价或申请法院拍卖，其价款优先受偿。第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、 分包人签订的劳 务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支 持。 【解读】 根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认 定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包 的工程再行分包的也应认定为无效。 而在实践中常常会出现总承包人或者分包人 将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。 在这种情 况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以 此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。 劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。因 此， 总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系 也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承担的 劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中 劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。 一、关于劳务分包的基本问题 1、劳务分包的概念。劳务分包，又称劳务作业分包，是指劳务作业发包人（包 括施工总承包企业或者专业承包企业） 将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包 企业即劳务作业承包人完成的活动。依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程 分包管理办法》(以下简称办法)第 5 条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工 分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中： 专业工程分包是指， 施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应 资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。依照建设部《专业承包 企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等 60 种方式的专 业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。 劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作 业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第 9 条规定，专业 分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认 可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工 程或者任务。同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。 建设部 《建筑业企业资质管理规定》 5 条规定， 第 建筑企业资质分为施工总承包、 专业承包和劳务分包三个序列。（1）获得施工总承包资质的企业，可以对工程 实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。 承担施工总承包的企业可以对所 承接的工程全部自行施工， 也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专 业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。 （2）获得专业承包资质的企业， 可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工 程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给 具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。（3）获得劳务分包资质的企业， 可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。 2、劳务分包企业的资质要求。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要 求劳务分包企业需要相应的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》 (2001 年 3 月 8 日)的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准 作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括如下十三种，即：(1)木工作业；(2) 砌筑作业；(3)抹灰作业；(4)石制作；(5)油漆作业；(6)钢筋作业；(7)混凝土 作业；(8)、脚手架作业；(9)模板作业；(10)焊接作业；(11)水暖电安装作业； (12)钣金作业；(13)架线作业；每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等 级标准及作业的具体范围。 3、建设工程施工劳务分包合同的主要内容。参见建设部和国家工商行政管 理总局于 2003 年 8 月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》。 二、劳务分包合同与转包、分包的区别和联系 分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设 任务的一部分交给第三人(即分包人)完成。 总承包人与发包人签订的建设工程施 工合同称为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。虽然总包合同 与分包合同是两个不同的合同， 合同当事人也不一致， 但合同的标的是有联系的， 即分包合同的标的是总包合同的一部分。发包人、总承包人与分包人之间基于他 们之间的合同关系，形成一个比较复杂的法律关系：首先，对于全部工程建设任 务， 总承包人都应当对发包人负责， 无论其中某一部分的工程是否由分包人完成； 其次，在工程分包的情况下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同 的当事人，对交由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人 承担连带责任；再次，分包人虽然不是总承包合同的当事人，但其与总承包人签 订分包合同后，分包人就与总承包人共同成为发包人的共同债务人，分包人与总 承包人共同对发包人承担连带责任。转包是指承包人在承包建设工程后， 又将其承包的工程建设任务部分或者全部转 让给第三人(即转承包人)。转包后，转让人即承包人退出承包关系，受让人即转 承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。 转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转 让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位。转包是建设工程 承包合同中经常发生的违法现象，也是建设工程质量存在问题的重要原因。 分包和转包既有区别，又有相似的地方：相同之处在于：二者都是由第三人完成 建设工程的部分工作。区别则主要在于：在分包中，承包人与分包人承担连带责 任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；分包是在发包人同意的情况 下为法律所允许，转包则为法律所禁止。《合同法》第 272 条、《建筑法》第 28 条、《建设工程质量管理条例》第 78 条是法律关于禁止工程转包或者肢解分 包的规定。 法律禁止肢解分包， 但不等于禁止分包， 建设部、 国家工商行政管理局发布的 《关 于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中规定，在工程施工中， 总包(包括施工总包)单位有能力并有相应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、 消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总包单位须将上述某 种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必 须由总包单位进行统一管理，切实承担总包责任。 根据本条解释的规定，劳务分包既不是转包，又不是分包。转包是将全部建设工 程转由第三人施工建设， 分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第 三人施工建设。劳务分包是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。转包和将 工程肢解分包为法律所禁止， 分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是 允许的，劳务分包则不为法律禁止。分包人不能将建设工程二次分包，但可以将 劳务部分交由第三人完成，劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。 分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负 责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程队建设单位承担连带责任。劳 务分包承包人按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负 责， 劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承 相连带责任。 三、劳务分包合同与劳务合同、劳务关系及劳动合同之间的区别和联系 劳务合同是项目经理部与企业内部劳务分公司之间的合同， 合同的主体是项目经 理部和劳务分公司。项目经理部是现场施工的管理机构，劳务作业承包队通过内 部劳务市场实行劳务供需双方直接见面，相互选择，由劳务市场向施工现场输出 劳务力量，按劳务合同的职责和分工组织施工。 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动合 同的签订表示用人单位与劳动者之间劳动关系的建立。 劳动合同关系主要由劳动 法调整，劳动法从基本上说是调整企业和个体经济组织的劳动关系。这里的企业 包括各种所有制(全民、集体、私营)、各种形式(股份有限公司、有限责任公司、合伙、独资、外资、个体经济组织)和与之形成劳动关系的劳动者，都由劳动法 加以调整。 劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关 系。从历史的角度考察，劳动合同是从一般劳动关系的基础上发展而来的。在合 同内容上，劳务关系与劳动合同指向的劳动关系没有本质的差别，其主要差别在 于受国家的干预程度不同。劳动关系的具体内容是通过双方的约定确立的，劳动 合同的自由协商度是受到一定限制的，合同必须以国家的法定的劳动条件、劳动 保护等为合同的基本条款。 劳务关系与劳动合同关系的主要区别体现在：(1)主体不同。根据劳动法的规定， 在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法的 规定。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照劳动 法执行。根据上述规定，劳动合同涉及的主体有：①国内的各类企业、个体工商 户和与之建立劳动关系的劳动者；②国家机关、事业单位、社会团体和与之形成 劳动关系的劳动者。而劳务关系中，有人主张是劳动法规定的上述主体以外的其 他主体，劳动者一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及 其所招用的劳工。(2)适用法律上的区别。从现行的立法状况看，我国民法与劳 动法分属于不同的部门法，劳务关系一般属民法调整，劳动合同由劳动法调整。 但在司法实践中，我国的民法和劳动法则视为普通法与特殊法的关系。法院在审 理劳务关系时一般适用民事法律的相关规定，在审理劳动争议案件时，则首先适 用劳动法及相关法规的规定。 劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在 发包人与承包人之间劳务关系的合同，更不是企业或者单位内部的劳务合同。劳 务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系， 在一个工程建设项目 中，必然要有建设工程施工合同，但不一定同时还有建设工程分包合同、专业分 包合同和劳务分包合同。然而只有产生了建设工程施工合同后，才会有建设工程 分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。因此，应当将劳务分包合同理解为建 设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同已就没有劳务分包合同的存 在。第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予 支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工 的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。【法条参考】 《合同法》第 93 条：“当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解 除合同。” 《合同法》第 94 条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人 一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履 行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务 或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。” 《合同法》第 95 条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当 事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限， 经对方催告后在合理期限内 不行使的，该权利消灭。” 《合同法》第 96 条：“当事人一方依照本法第 93 条第 2 款、第 94 条的规定主 张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可 以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” 《合同法》 253 条： 第 “承揽人应当以自己的设备、 技术和劳力， 完成主要工作， 但当事人另有约定的除外。 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的， 应当就该第三人完成的工作成果 向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。” 《合同法司法解释二》第 24 条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规 定的合同解除或者债务抵销虽有异议， 但在约定的异议期限届满后才提出异议并 向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同 或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的， 人民法院不予支 持。” 【解读】 协议解除，大陆法系称之为“合意解除”是指合同有效成立之后未履行完毕以 前，当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为，如合同法第 93 条第 1 款； 约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同。如合同法第 93 条第 2 款； 法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。如合同法第 94 条。从性质上看，协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现，而法定解除则体现 了法律干预。协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义，当事人有权订立 合同，亦有权解除合同。而法定解除的解除权属于形成权，形成权只能由法律明 确规定，没有法律明确规定，当事人一方是无权解除合同的。而协议解除、约定 解除无须法律明确规定。而从效果上看，三种解除皆使合同权利义务消灭，当事 人都从合同的束缚中解脱出来。 本条第(一)项规定，在司法实践中，明确表示不履行合同的情况并不多见，因为 承包人一般情况下不愿意解除合同，但以行为表示不再履行合同的情况是存在 的，主要表现为擅自停工。这里要视停工的原因及其他履行合同的状况来区分是 否解除合同。如果是因为发包人没有依约支付工程进度款，合同对不支付工程款 可以行使停工权利的内容有明确约定的，如承包人不愿意解除合同，应认定是发 包人违约而不宜判令合同解除，从而尽量维护合同的稳定性、交易的安全性。而 且本条是针对守约方的合同解除权的规定，在违约一方，原则上没有合同的解除 权；如果停工是承包人擅自单方的原因造成的，在发包人没有违约的情况下主张 解除合同，应当得到保护。 本条第（三）项所指的工程质量是针对已完成的建设工程，没有再区分部分完工 和全部完工的工程。但通常所指的是工程部分完工的情形，因为如果工程全部完 工，即使工程质量不合格且承包人拒绝修复，发包人也不会通过行使合同的解除 权来保护自己，解除合同的请求已无实际意义，其会通过追究承包人的违约责任 的途径，请求减少支付工程款并要求承包人支付违约金的方式，使自己的权利得 到救济。再有，如果工程质量不合格，承包人同意并实施修复，但仍不能使工程 达到合格的标准，发包人是否可以以合同目的不能实现为由主张解除合同，本条 中对此没有明确规定，笔者倾向于如果构成根本违约的情形，发包人是可以主张 解除合同的。 第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理 期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。 【法条参考】 《合同法》第 259 条：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定 作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的， 承揽人可以催告定作人在合理期 限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合 同。” 【解读】本条是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合 同中具体适用情形，主要是从发包人迟延履行合同约定的主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，发包人享有合同解除权的角度进行了规定。没有就《合同 法》规定的合同法定解除的其他情形进行规定。 本条第(一)项及第(二)项的规定，是对《合同法》第 94 条第(三)项进一步解释。 《合同法》规定，当事人可以解除合同的情形之一为，当事人一方迟延履行主要 债务，经催告在合理期限内仍未履行的。本条解释的三项规定即是建立在发包人 迟延履行合同约定的债务，经承包人催告后，发包人仍不履行的基础上，承包人 享有合同的解除权。 《合同法》 的规定是一方当事人不履行合同约定的主要债务， 本条解释对此加以更严格的限制，即不履行本条规定的债务的同时，还要达到承 包人无法继续进行施工建设的严重程度时，承包人才有合同的解除权。 本条第(三)项规定，发包人不履行合同约定的协助义务的，致使承包人违法继续 施工，经催告后无效的，承包人可以请求解除合同。这主要源于《合同法》第 259 条关于承揽合同的相关规定。在建设工程施工合同中，承包人的工作有时是 需要发包人协助的，发包人对承包人的工作有相应的协助义务。发包人协助义务 的发生，取决于合同的约定及施工工程本身的需要。发包人的协助义务视施工工 程的内容不同而无法穷尽表述，如补足施工所需的建筑材料、提供施工场地、办 理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等，如果发包人不履行有关协助义务， 导致承包人无法施工或者继续施工，则是发包人违约。议违约行为经催告后没有 有效改正的， 承包人有权解除合同。 此外， 虽然该项是对发包人协助义务的规定， 但并不是相对于主要义务和次要义务而言的， 如果不履行协助义务致使承包人无 法进行施工的，就可以认为发包人没有履行合同的主要义务，经承包人催告仍不 履行的，承包人具有合同解除权。 需要进一步说明的是本条规定与第 8 条规定的不同在于， 前条发包人解除合同有 多种情形，包括了《合同法》第 94 条规定的三种情况，还包括了《合同法》关 于承揽合同解除的特殊情况。而本条关于承包人解除合同的规定，只包括当事人 一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行一种情况，就其他解除 合同的法定条件，没有再作进一步的规定。本条所列举的几种情况，均认为是发 包人没有履行合同约定的主要债务， 实际上是对发包人不履行主要债务情形的细 化。虽然本条第(三)项是参照《合同法》中关于承揽合同中不履行合同约定的协 助义务可以解除的特殊规定，但仍视为是发包人不履行合同主要债务的情形之 一，这样处理不违背《合同法》关于合同解除的规定并能与之保持统一。 第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应 当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解 释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 【法条参考】 《合同法》第 97 条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根 据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权 要求赔偿损失。”【解读】 结合本解释第 2 条关于合同认定为无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人可 以请求参照合同约定支付工程价款的规定还可以看出， 处理建设工程施工合同纠 纷的工程质量优先于合同效力的精神，即无论合同是否有效或者是否被解除，只 要工程质量合格就应支付工程价款，而工程质量不合格的，无论合同解除还是合 同无效，适用的原则是相同的。 (一)合同法定解除效力 合同解除后，对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及了合同是否 具有溯及力的问题。如果合同解除具有溯及力，则合同解除前所为的履行部分， 就要发生恢复原状的法律后果；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为 的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。可见，合同解除是否具有溯及力， 是合同解除制度中十分重要的问题。 大陆法国家基本规定合同解除具有溯及力。在大陆法中，合同解除是作为违约制 裁的一种制度，为了保护债权人利益，法律肯定合同解除具有溯及力。美国法认 为解除合同产生恢复原状的效果，这一点接近于大陆法。英国普通法认为，因违 约而造成的解除合同，并不使合同自始无效而只是指向将来，即只是解除合同时 尚未履行的债务不再履行，已经履行的债务原则上不产生返还问题。但是，英国 法在解除合同时，允许当事人提起“按所交价值偿还之诉”，以便收回他所提供 的财物或服务的代价。 (二)合同法定解除是否具有溯及力所涉及的问题 合同法定解除是否具有溯及力涉及两个问题： 一是立法价值取向； 二是事实问题， 即依合同性质能否恢复原状。 规定法定解除是否具有溯及力的出发点之一， 应是看其是否有利于保护非违约方 利益。从一定角度看，肯定合同法定解除有溯及力有利于保护非违约方利益。但 是，在一定情况下，合同解除不具有溯及力可能不利于保护非违约方利益。例如 在一方交付货物以后，另一方不按时付款。如果合同解除效力只向未来，则交货 方可以在解除合同时追索贷款。如果合同解除有溯及力，则交货方解除合同后只 能索要货物。针对此种情况持合同解除具有溯及力的学者认为：如果恢复原状对 解除权人不利，则解除权人可以不解除合同。其自愿解除行为表明恢复原状对其 是有利的。这种观点值得商榷。若合同解除具有溯及力，则合同解除如同合同未 成立。除恢复原状，当事人亦从合同解放出来。若合同解除不具有溯及力，当事 人则从合同面向将来的拘束力中解放出来。在合同解除具有溯及力时，保留履行 利益和获得从合同拘束力中解脱出来的利益，是不能并存的。交货方解除合同表 明其愿意从合同拘束力中解脱出来。这并不表明其没有获得已履行的利益的意 愿。这实际上足一个鱼和熊掌不可兼得的两难选择，尤其是在交货方亦只有部分 交货时。综上所述，合同解除是否应具有溯及力不可一概而论。合同解除是否具有溯及力不仅涉及当事人利益，亦关系到社会利益。若合同解除 有溯及力，则恢复原状需支付费用。这虽由当事人支付，但相对于整个社会则仍 是财富浪费。而且亦不利于社会交易秩序稳定。合同解除不具有溯及力，不仅没 有弊端，而且能保留合同部分履行的利益，这亦符合合同交易目的。有些合同依 其性质是不可能恢复原状的，如委任合同、劳务合同等。这些合同一般是继续性 合同。 (三)我国《合同法》的规定 我国《合同法》97 条将合同解除的效力分成两块：尚未履行的无溯及力，已履 行的有溯及力， 并相应的产生不同的财产处理后果。 具体来说， 有以下三种情形： 1．合同尚未履行的，终止履行。尚未履行合同的状态与合同订立前的情形并无 不同，因而解除合同只需单纯地终止合同的权利义务。但是，当事人是否有权要 求赔偿损失，条文并未明确规定。事实上合同尚未履行和合同尚未成立是很不相 同的，虽然合同没有实际履行，但很可能已经给对方造成了极大的损失，如履行 迟延或提前违约造成的损失。我们认为，出现这一问题，主要是立法者在表达上 的疏滑。从我国合同法原理上讲，尚未履行并不影响当事人要求赔偿的权利。 2．合同已履行的，要求恢复原状。恢复原状是指恢复到订立合同前的状态，是 合同解除具有溯及力的标志和后果。这表明和多数国家的合同法一样，承认解除 合同可产生溯及既往的效力。不论合同是全部履行还是部分履行，解除权人解除 同时，都有可以要求恢复原状。从性质上讲，适用恢复原状的合同应该是非继续 性的合同，即履行为一次性行为的合同，如货物买卖合同、赠与合同等。但是， 有的合同尽管是一次性的合同，履行后有可能恢复原状，也可能无法恢复原状。 此时只能根据情况来确定是否可以恢复原状，如技术秘密转让合同，如果已经将 技术秘密披露给对方，则不可能真正地恢复原状，需采用其他的补救措施。 恢复原状一般包括如下内容：返还原物；受领的标的物为金钱的，应同时返还自 受领时起的利息；受领的标的物生有孽息的，应一并返还；就应返还之物支出了 必要的或有益的费用，如保管费及维修费，可以在对方得到返还时所得利益限度 内，请求返还；应返还之物因毁损、灭失或其他原因不能返还的，应按该物的价 值以金钱返还。如果该物是种类物，也可以同种类之物返还。 恢复原状对解除权人而言，是一种有力的保护方式。由于我国不承认物权行为， 所以一旦其主张恢复原状，对方受领的标的物的所有权就重归于解除权人，他可 以基于所有权请求返还，而这一请求权优先于普通债权。当对方的财产不足以清 偿多个并存的债权时，解除权人仍可取回自己所给付的物，保全自己的利益。如 果不允许恢复原状，合同效力只是向将来消灭，则对方的受领将产生转移所有权 的效力，解除权人只能根据不当得利要求返还相应的价款，而这只是一个普通的 债权，当对方的财产不足以清偿多个并存的债权时，解除权人将得不到全部的返 还。相反，如果是恢复原状，则不论对方获得的给付现在的情形如何，均应按履 行时的价值或状态返还。比如，如果解除权人甲以 2 万元的价格向乙出卖价值 3 万元的油画，而解除合同后乙因某种原因不能返还该画，甲可以主张按该画真正 所值的 3 万元要求还。而如果只是返还不当得利，则只以对方受领的现存利益为限，当对方取得的给付因意外事件减少或不复存在，就不负返还义务。对一次性 合同而言，恢复原状既是解除合同的必然结果，也是对解除权人最有利的结果。 由于这种情况多属于对方违约，所以其履行对解除权人毫无意义。 3．合同已履行的，采取其他补救措施。这种情形的发生，可由三个原因引起： 一是合同的性质决定了不可能恢复原状，发生将来消灭的效力，解除权人只能采 取其他的补救措施；二是合同的履行情况不适合恢复原状；三是当事人对清理问 题协商而达成协议，既包括解除合同后达成协议，也包括《合同法》第 98 条的 规定，即合同中的结算和清理条款继续有效。 解除继续性的合同是不适合恢复原状的， 这类合同的特点是履行不足一次即为完 结，而是在一定时间内持续地履行，如租赁合同、雇用合同、保管合同、长期供 应合同、技术服务合同等，受领一方所享用的标的物效益，可能是无法返还的， 如设备租赁合同， 承租人已经对设备加以使用， 不可能返还出租时的设备。 因此， 对继续性合同，合同只是自解除时向将来消灭，即提前终止合同，履行方仍可以 请求对方对已受领的利益支付价款，但履行对相对方没有意义的，不发生恢复原 状的后果。 根据履行的情况不适合恢复原状，可能是从经济上讲恢复原状足不可行的，如建 筑工程承包合同，如果承包人已经完成主体工程，但发包人仍以迟延为由解除了 合同，此时，如果要求恢复原状，会造成资源的极大浪费，对双方都没有益处， 在实践中亦是不可行的。 另外， 为了保护交易第三方的利益， 某些合同的解除不能有溯及力， 如委托合同。 如果委托合同的解除溯及到合同成立时， 则受托人所进行的代理行为将失去法律 依据，第三人将处于极不安全的状态，正常的交易秩序将被破坏。因此，对于涉 及善意第三人的合同，一般不应具有溯及力。本条的“采取其他补救措施”，主 要是指要求对方付款、减少价款的支付或请求不当得利的返还。如果对方是不完 全履行合同，而合同期限尚未到来，解除权人可以解除合同并要求减少价款。如 房屋租赁合同约定了一年的租赁期，但因该房屋年久失修，存在较大的危险，而 出租人又迟迟不履行维修该房屋的义务，在租赁期届满之前，承租人可以解除合 同并要求减价，与房屋的实际租赁价值相当。如果承租人已经预先交纳了一年的 租金，则承租人可以在解除合同的同时，请求出租人返还解除日至届满日之间的 租金， 从性质上讲， 这部分租金已属于出租人的不当得利。 如果房屋并没有瑕疵， 而是承租人迟迟不交纳租金，则在租赁期届满之前，出租人有权解除合同并要求 承租人支付租赁期间价款。在上述情况下，如果主张恢复原状，即意味着以金钱 偿还受领的利益，其依据只能是不当得利，会增加清理的难度。对这类合同的解 除权人而言，如果对方只是拖欠价款，则主张恢复原状往往是不利的，因为他只 能要求不当得利的返还，而不能根据合同得到价款，这可能使其得到的返还少于 原合同价款，因为市场价可能低于合同价。只有当市场价高于合同价时，主张不 当得利才更为有利。 另外，履行如果是可分的，解除权人可以就部分履行行使解除权，如分批交货的 合同中对某批货物行使解除权，解除权的效力只及于该批货物，而其他的履行不受影响，解除权人仍可保留其他的受领。但对该批货物而言，解除将产生恢复原 状的效力，而不是此处所提到的其他效果。 （四）合同解除后损害赔偿 在解除合同时能否同时请求损害赔偿问题，各国法律的规定有所不同。大多数国 家认为这两种措施是可以同时采取的，如《法国民法典》第 1184 条规定，“双 务合同一方当事人不履行债务时，债权人可以解除合同并清求损害赔偿”。 《日 本民法典》第 545 条亦规定，“解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求”。英美 法亦认为解约方可以解除合同并请求损害赔偿。 债权人不必对不可抗力所造成的损害赔偿。但在违约解除情况下，损害赔偿范围 如何确定?第一种观点认为，“损害赔偿除应包括不履行合同义务所致的损害以 外，还应包括合同解除以后，因恢复原状而发生的损害赔偿”，“不应该考虑可 得利益的赔偿问题”。换言之，这种赔偿只限于信赖利益；第二种观点认为，赔 偿的范围只包括债权不履行的损失而不包括因合同解除而产生的损害赔偿； 第三 种观点认为，赔偿损失范围原则上包括直接损失和间接损失，此外，违约方还应 赔偿对方因返还给付物所支出的必要费用， 以及违约方不履行返还给付物给对方 造成的损失。我国《民法通则》第 111 条规定，“当事人一方不履行合同义务或 者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，井 有权要求赔偿损失。”第 115 条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要 求赔偿损失的权利。”可见，我国《民法通则》采取完全赔偿原则。因此，我们 认为，第三种意见较为可取。除法律另有规定外，赔偿范围应包括：(1)债务不 履行的损害赔偿。包括可得利益(履行利益)和信赖利益。(2)，因合同解除而产 生的损害赔偿，包括：①债权人订立合同所支出的必要费用。②债权人因相信合 同能够履行而做准备所支出的必要费用。 ③债权人因失去他人订立合同的机会所 造成的损失。④债权人已经履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义 务给债务人造成的损失。⑤债权人已经受领债务的给付物时，因返还该物而支出 的必要费用。 （五）本条规定的内涵及适用问题 本条规定实际上包括三层意思： 1．合同解除原则上向前没有溯及力。即合同解除后，已经履行的按有效合同的 处理原则及方式进行处理， 不发生恢复原状的法律后果； 未履行的部分不再履行。 具体规定为，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格，发包人应当按照约定 支付相应的工程价款。建设工程施工合同在合同解除后，如工程质量合格，不存 在恢复原状的问题，当事人一方主张恢复原状是不能得到支持的。但当发包人没 有支付已履行部分工程价款时，不能认为支付工程价款是已经履行的部分，因此 需要判令发包人支付工程价款。 这样处理表面上看是在解除合同的同时又要求当 事人在履行合同，但实质上是对合同解除后采取的一种补救措施，且仍然是向后 解除的情况，即未履行的部分还是不再履行。2、已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释关于合同无效，工程质量验 收不合格的规定处理。 3、因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的经济损失。 由于合同解除是建立在合同有效的基础上作出的处理， 因此因违约导致合同解除 的，违约方应当承担合同约定的违约责任。如果合同约定的违约金不足以补偿守 约方的经济损失，违约方还应赔偿损失与违约金之间的差额部分。这里所指的违 约方或者守约方即可能是发包人也有可能是承包人。 本条中 “相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解 除了，这 8 个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但如果是 2 万平米的房子， 建到 1 万平方的时候合同解除了， 1 万平方米算工程价款的时候能不能以单价 这 乘以 1 万，这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但 房屋价款并不是平均分配的。建筑工程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、 水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度要求也很高，费用要比建设地上楼 层高的多。工程建到 9 层以上后，还存在高空建设费用，所以说价款并不是平均 分配的。 “相应的”这三个字的含义主要是指工程价款应当以工程造价评估等有 关部门的核算为准。 工程质量问题，一般是发包人对抗承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索 要工程价款时，发包人一般主张施工质量存在问题，或者承包人拖延工期，应当 适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他应支付的工程款。发包人提 出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况， 发包人如果没有提出具 体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩；如果提出请求赔偿确定 的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，或者 应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。本诉和反诉存在的 前提是二者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独 立的诉讼请求。一个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。 第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返 工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 【法条参考】 《合同法》第 262 条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以 要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。” 《合同法》第 281 条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包 人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、 改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。” 《建筑法》第 58 条：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。 建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程 设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”《建筑法》第 59 条：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和 合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。” 【解读】 建筑工程质量出现问题，其原因是多方面的，其中即可能是勘察、设计、监理方 面的原因，也可能是建筑施工企业施工造成的。因此，建筑工程质量问题责任分 担是一个非常复杂的问题。如果建筑工程出现质量问题，其原因是由于勘察、设 计造成的，但其表现正常为施工质量不合格的情形，如建筑工程倾斜、断裂等。 建筑施工企业的责任应如何确定需要有一个标准， 作为建筑工程企业按照建筑勘 察、设计要求进行了施工，而完全是由于勘察、设计等方面的因造成工程质量不 合格， 建设施工企业是不应该承担责任的， 建筑施工企业只对工程施工质量负责。 对本条中规定的“承包人的过错造成建设工程质量不符合约定”应如何理解问 题，作者认为，本条中“建设工程质量不符合约定”应作广义理解，它不仅包括 工程质量不符合双方当事人合同约定标准， 还应包括不符合国家对建筑工程质量 强制性的规范标准等情形。 因建筑工程施工方原因造成的工程质量问题主要应包 括下列情形： (一)、 建筑工程施工方不按照工程设计图纸和施工技术规范施工造成的工程质量 问题。按照设计图纸和施工技术标准施工是建筑工程质量得以保证的重要前提， 也是划分责任的重要依据。 (二)、建筑工程施工方未按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建 筑材料、建筑构配件和设备进行检验，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设 备等造成的质量问题。建筑材料、建筑构配件和设备不合格是造成建筑施工质量 问题的直接原因之一。 (三)、建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构的质量出现问题；建 筑工程竣工时，屋顶、墙面留有渗漏、开裂等问题。 因建筑工程施工方原因造成工程质量不合格或质量瑕疵的，根据《合同法》第 281 条、《建筑法》第 60 条及《建设工程质量管理条例》第 32 条的规定，建筑 工程施工方对已发现的工程质量缺陷应当无偿修理、返工及改建等，以达到约定 的质量要求和标准。 上述所谈到的问题，既然是建筑工程施工方应当履行的义务，那么当其不履行其 义务时，应如何处理?根据本条规定，当承包人拒绝无偿修理或者返工、改建时， 发包人可以请求减少工程价款或者让承包人支付合理修复费用。 在办理这类案件 中，对减多少工程价款及合理修复费用应如何确定是经常会遇到的问题。一般来 说减少的工程价款数额及合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用。 其 包括对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费 用等。对减少的工程价款数额及修复费用在双方达不成一致意见时，可采用对质 量修复费用进行鉴定的方法予以确定。当然，发包方在请求承包方承担质量修复费用后， 不影响其依照合同约定及有关法律规定请求承包人承担违约责任及赔偿 责任。 需要说明的是， 此规定的是对建筑工程还未交付使用(包括在建工程)而出现的质 量问题应如何处理作出的规定。如果建筑工程已竣工验收交付使用后，出现了质 量问题，则应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。 本条有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修 复。第二层意思是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体 现了一个观点，就是能不鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的 法院不能搞两次鉴定，一审法院搞完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该 条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴定的处理方式， 就是对承包人过错造 成建设工程质量问题，发包人提出无偿修理、返工、改建，承包人拒绝的，发包 人可以请求减少支付工程价款或者请求承包方支付合理的修复费用， 而且对发包 人的该项请求，人民法院应给予支持。 此类案件在审判实务中存有争议的一个问题是：一方当事人主张给付工程欠款， 而另一方当事人称工程有质量问题要求减少给付工程欠款的数额。那么，主张减 少工程款的一方应作为是对主张给付工程款一方的抗辩事由提出， 还是应另行提 起反诉。该问题在审判实际中做法不一。 本人认为，主张减少工程款的一方是抗辩，无须再提起反诉。其理由是，双方当 事人在订立合同时，对工程质量均有约定，在其质量未达到合同约定标准时，就 可在一方主张支付工程款的同时，向其请求减少给付工程款，无须再提起反诉。 (1)、被告的请求没有形成一个独立的诉。所谓答辩是指被告或者被上诉人享有 的对原告或者上诉人提出的诉讼请求和理由进行回答和辩驳。 其行使的目的是切 实有效地维护当事人自己的合法权益，直接否定对方当事人的诉讼理由和请求， 也便于法院审理案件时能够兼听双方当事人提出的理由和意见，全面查清案情， 分清是非，从而正确处理案件。而反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本 诉的原告提出的一种独立的反请求，目的是抵消或者吞并本诉原告的诉讼请求。 答辩与反诉都是被告或者被上诉人事有的诉讼权利， 但答辩不会增加新的诉讼法 律关系并导致诉的增加，而反诉的基本属性是诉，反诉的成立意味着成立了一个 新的诉讼法律关系；答辩是义务人依据法律规定对权利人拒绝履行义务的行为， 例如，诉讼时效是义务人经常援引的一项抗辩事由。在建设工程合同中，承包人 (原告)的义务是依照法律或合同约定交付合格工程，在原告请求给付工程欠款 时，被告提出工程有质量瑕疵，请求减少给付工程价款的数额，是因原告未履行 其义务交付合格工程， 而导致被告提出拒绝履行支付约定工程款义务的抗辩的请 求。这一请求仅导致被告不支付合同约定的工程款的数额，而未产生新的诉讼法 律关系，也没有导致诉的增加。因此，未形成一个独立的诉。 (2)、被告的请求没有抵消或者吞并原告的诉讼请求，其不构成反诉。一般认为 反诉的目的是为了抵消或者吞并原告的诉讼请求。在建设工程欠款纠纷中，被告 提出拒绝履行支付全部工程款义务的抗辩请求， 是在被告认可尚欠原告的工程款 的前提下，提出原告交付的建设工程质量有瑕疵，请求在所欠工程款中扣除修复费用后，再支付工程款。因此被告的这一请求，没有抵消或者吞并原告请求工程 欠款的诉讼请求，其不构成反诉。 另在建设工程欠款纠纷中， 如果被告因建设工程质量瑕疵造成财产或人身损害而 向原告提出赔偿请求的，则应提出反诉，人民法院可并案审理。 第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过 错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二） 提供或者指定购买的建筑材料、 建筑构配件、 设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 【法条参考】 作为发包人的主要职责是及时交付工程款， 作为承包人的职责就是保质保量地完 成施工任务。但特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承 担。本条讲的就是这几种特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺 陷承担责任：第一种情况是设计有缺陷。此规定中为何仅谈到提供设计有缺陷而 未提勘察有缺陷这种情形呢？起草中主要考虑到， 建设工程施工合同中出现质量 瑕疵很多情况均是由于变更设计引起， 因勘察有缺陷造成质量瑕疵的情况比较少 见，因此未将勘察单独列出。但是为了全面准确的理解该项规定，依照国家有关 规定发包方不仅应提供符合约定要求的设计文件， 同时还必须提供符合约定要求 的勘察数据、施工图纸以及说明书等资料。而且勘察资料是设计的基础资料，是 设计的依据，勘察质量出现问题，必然导致设计上的缺陷，在建设施工中两者是 不可分的。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。就发包方与承包方 而言，如果建设工程质量出现瑕疵，其原因是由勘察、设计造成的，首先发包方 应承担责任，其承担责任后，如果勘察人、设计人对勘察、设计亦有责任，发包 人可再追究勘察人、设计人的责任。 第二种情况是提供或指定购买的建筑材料等不符合强制性标准。 从建筑市场目前 情况来看，发包人发包的时候往往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主 要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂商。 这两项对发包方来讲是体现其权利 的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从法律规定来看，是允许发包人 购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由施工的总承包人指定 分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种责任就应该 给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定也 是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三 种情况是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》 明令禁止的。在审判实际中我们可从以下几个方面来确定承包人是否具有过错： 1、承包人明知建设单位提供的工程设计有问题或者在建设施工中发现设计文件 和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的； 2、对建设单位提供的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土等未进行检验， 或进行检验不合格仍予以使用的； 3、对建设单位提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工 程质量要求，承包人不予拒绝，而进行施工的。依据本条司法解释，承包人只要 具有上述过错之一的，就可认定其有过错，在发包人承担责任的同时，承包人也 应当承担相应的过错责任。 【探讨】对发包人肢解发包建设工程造成建设工程质量缺陷，应否承担过错责 任？ 本条虽然没有规定肢解发包建设工程的情形下发包人应当承担责任，但在《建筑 法》第二十四条作出“禁止将建设工程肢解分包”规定，此外，行政法规《建设 工程质量管理条例》 7 条第 2 款也作出“建设单位不得将建设工程肢解分包” 第 的规定， 据此， 发包人肢解分包的， 应当承担责任。 本解释原来也对此作出规定， 但考虑到《建筑法》修改草案已经将此内容删去，故未作规定，但在法律修订前 现行法律规定应当认真执行。具体讲，建设工程的发包人是采取总承包方式还是 单项工程承包方式，可以由发包人根据实际情况自行确定。但是不论发包人采取 何种方式与承包人签订合同，都应当遵守《合同法》第 272 条的规定，即不得将 应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 将应当由 一个承包单位整体承包的工程，肢解成若干部分，分别承包给几个承包单位，使 得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹和协调， 往往造成施工现场秩序 的混乱，责任不清，严重影响工程建设的质量，出了问题也很难找到责任者。从 实际情况看，肢解发包往往与发包单位的工作人员徇私舞弊、利用肢解发包拿回 扣有关，助长了违法行为等。因此相关法律规定发包人不得将应当由一个承包人 完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人， 如果发包人违反了该规定将 建设工程肢解承包，因此而造成建设工程出现质量瑕疵，发包人根据本司法解释 规定即应承担建设工程质量瑕疵责任。第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符 合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命 内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 【法条参考】 《合同法》第 279 条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、 国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应 当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交 付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建筑法》第 61 条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质 量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的 其他竣工条件。 建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得 交付使用。” 《建设工程质量管理条例》第 16 条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应 当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。 建设工程竣工验收应当具备下列条件： （一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容； （二）有完整的技术档案和施工管理资料； （三）有工程使用的主要建筑材料、}