聂成涛：第三方支付公司在现货黑平台和外盘非法期货案件中应承担的法律责任
笔者在近期处理的许多黑平台案件和外盘非法案件中发现，这些案件有一个共同的特征，即他们的资金通道都是通过第三方支付公司入金或出金的，那么第三方支付公司在这类案件中到底起什么作用，应当承担什么责任？本文拟对此做出详细分析，希望对投资者维权有用。
　　一、第三方支付参与的现实情况
　　第三方支付在我国电子商务飞速发展，日新月异的背景下产生壮大，其功能是具备一定经济实力和信誉保障的独立法人机构与各大银行进行合作，通过与银行支付结算系统接口的电子支付平台为用户提供网络支付服务。第三方支付作为独立的非银行社会机构承担着支付中介的职能。正是因为其支付中介的职能，很多现货黑平台和外盘非法期货平台都是通过第三方支付公司入金和出金的。这么做是有原因的，一方面这些现货黑平台和外盘非法期货平台，没有取得相关的经营资质，无法让投资者直接通过银行入金到其平台账户，比如建行用的E商贸通业务，因此在无奈的情况下，才选择了第三方支付；另一方面，这类平台为了更好的自己，才选择了第三方支付公司。
　　笔者在实践中处理的许多案件，很多投资者根本不知道自己的资金去了哪里，因为他们都是通过QQ或微信联系，只有聊天记录，聊天的过程中也没有涉及到平台地址的问题，或者即使有地址也不是他们真正的办公地址，真正的办公地址很多情况下不会告诉投资者，更不会允许投资者去现场考察。在投资者亏损以后，QQ被删除、微信被拉黑，这样以来，投资者根本无法联系上平台或指导老师，在这种情况下，投资者维权就会陷入绝境，自己的钱没了却不知道被谁骗了。有的可能仅仅知道平台的名字，比如香港某某平台、新西兰某某平台、某某平台，他们受或某某协会监管，其他的就一概不知。在这种情况下，唯一的方法就是查找自己的资金去向，根据资金的流向来维权。通过去银行打印流水，投资者就会发现自己的钱是通过第三方支付公司转出去的，名义可能是消费、购物等。当投资者再去向第三方支付公司查询钱的去向以及联系方式时，有的第三方支付公司会给投资者设置各种障碍，比如要提供订单号、电子回单等，有的银行是无法查到订单号或电子回单，在这种情况下，第三方支付就拒绝为投资者查询相关的情况，只告知投资者通过报警或其他司法途径来查询。当然有的第三方支付公司会告知投资者的资金流向，但是进一步的信息，因为其保密义务则拒绝提供。
　　在这些黑平台跑路或外盘平台无法找到的情况下，投资者唯一能够找到的就是提供资金通道的第三方支付公司。投资者在维权的过程中，那么也只能找第三方支付公司，或者向第三方支付公司投诉此商户，或者向人民银行投诉第三方支付公司。对于这种投诉，有的有作用，有的则没有作用。人民银行接到投资者的投诉之后，有的会去核查情况，有的则不会去核查，原因是投资者没有提供相应的线索或证据，导致无法去查实。有些情况下，人民银行在查实之后，会对第三方支付公司进行行政处罚，但是对于投资者的损失，人民银行也没有义务去帮助追讨或协调。只有第三方支付公司为了避免人民银行对其进行处罚，而为了息事宁人，才会从中间协调赔偿或补偿的事宜。有的会协调成功，有的则无法协调，这种情况下，也只能是通过司法途径解决。
　　二、第三方支付公司的违规之处
　　关于第三方支付公司为现货黑平台或外盘非法期货平台提供资金通道或结算业务，是否合法合规的问题，人民银行办公厅日颁发《加强交易场所类特约商户资质审核和风险监测严禁为非法交易场所提供支付结算服务》，文中提到：一些支付机构和商业银行存在未获得有权部门批准，非法从事权益类交易、交易或者其他标准化合约交易等交易场所（以下统称非法交易场所）提供支付结算服务问题，一是对特约商户资质审核不严，将非法交易场所拓展为特约商户：二是对受理终端和网络支付接口疏于管理，致使一些将其受理终端成或网络支付接口出租、出借、出售给非法交易场所使用；三是对支付账户、银行结算账户的审核、管理不到位，为非法交易场所开立账户并办理资金收付。
　　发文中要求：（1）严禁为非法交易场所提供支付结算服务，支付机构要认真贯彻落实《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发&2011&38号），《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发&2012&37号）相关要求，严格执行《银行卡收单业务管理办法》（中国人民银行公告&2013&第9号），《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（中国人民银行公告&2015&第43号）等制度规定，不得为非法交易场所提供结算服务；（2）加强交易场所类特约商户资质审核：支付机构应严格审核特约商户业务资质和经营范围，确认其经有权部门批准，从事合法经营活动，必要时向有关政府部门核实情况，严把准入关。对交易场所的业务资质存有疑义或无法确认其经营活动合法的，不得将其拓展为特约商户。（3）全面排查受理终端和网络支付接口使用情况。支付机构和商业银行应当与特约商户在协议中明确约定受理终端和网络支付接口的使用范围，禁止用于从事或协助他人从事非法活动，禁止特约商户将其出租、出借、出售；应当于2017年2月底前对存理受理终端和网络支付接口的使用情况开展核实，全面排查特约商户将受理终端或网络支付接口出租、出借、出售给交易场所的行为，一经发现，立即停止相关支付结算服务并依据协议维护自身合法权益。（4）加强交易场所相关账户管理。支付机构和商业银行为交易场所开立支付账户、银行结算账户的，应当按规定对其开展全面尽职调查，严格审核业务资质和经营范围，确认其经有权部门依法批准、从事合法经营活动。（5）强化支付业务风险监测。支付机构和商业银行应加强对特约商户的风险管理，持续监测和分析交易金融、交易笔数、交易类型、交易对手、交易时间、交易频率等特征，完善可疑交易监测模型，防止受理终端和网络支付接口被出租、出借、出售，按规定报告大额交易和可疑交易情况。
　　但是第三方支付公司盲顾央行文件的要求，仍然为现货黑平台和外盘非法期货平台提供资金结算服务以及网络支付接口服务，对于一些特约商户出租、出借、出售网络支付接口的情况没有进行认真核查。对此，第三方支付公司是存在一定的过错的。
　　另外，日为规范银行卡收单业务管理，保障各参与方合法权益，中国人民银行制定了《银行卡收单业务管理办法》（以下简称《办法》），其对收单机构的特约商户资质审核、业务检查、交易监测、及资金结算等环节的风险管理进行全面规范，提出严格监管要求。要求严格规范收单机构特约商户管理，《办法》从特约商户拓展、资质审核、协议签订、档案管理、业务培训等方面明确了管理要求，强调了建立与落实特约商户实名制和收单业务本地化经营管理原则；明确了收单业务风险管理要求，《办法》针对特约商户风险评级、交易监测、业务检查、受理终端布放、网络支付接口管理、交易信息传输、资金结算、差错处理、业务外包等环节的风险隐患制定了监管制度。第三方支付公司为现货黑平台和外盘非法期货平台提供资金结算服务，也违反了此《办法》的相关规定。
　　三、第三方支付公司的责任
　　1、概况
　　从第三方支付的立法现状看，只有中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》及《非金融机构支付服务实施细则》是专门规范这一支付行为的，其他的法律规定都只起到了完善第三方电子支付立法的过渡性作用。因此，我国目前可以调整第三方电子支付的法律规范很少，司法实践中也无具体的法律条款可以借鉴。从监管体制看，我国对第三方电子支付进行监管的法律主体主要是中国人民银行，主体比较单一。法律的缺失和监管体系的不完善，直接导致了第三方电子支付各主体的责任界限并不明确。对于第三方支付相关的金融诈骗的责任规定粗略，只有一种纪律处分，一种行政处分及行政处罚，行政责任的处分主体不明确，规定缺乏具体操作性，使得行政责任难以实现。民事责任规定的缺乏造成相关主体的合法权益无法得到保护，刑事责任规定为“违反规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，没有更为具体内容。
　　2、第三方支付应承担的民事责任分析
　　目前对第三方支付的传统法律法规不完善，不能有效适用于纠纷的解决。当消费者权益受到侵害时，只能依据传统的《民法总则》、《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》等基本法律来寻求救济。可是这些法律并不能调整新型支付方式下的法律关系，而且第三方移动支付领域下消费者的弱势地位相较于传统交易模式更加显著。消费者不得不接受支付机构提供的格式条款服务，在诉讼中秉持着传统的法律原则进行适用，要消费者承担主要的证明责任，是极其不公平不合理的。《消保法》中对网络平台服务提供者的赔偿责任属于附条件的不真正连带责任。但实际上交易平台使用卖家进行赔付时并不属于承担自身的责任，反而属于第三方对债务人承担违约责任的强制措施。而只有使用自有金额对买家进行赔偿后再向卖家进行追偿才符合承担不真正连带责任的法律行为。切实保障消费者在第三方支付中的权利关键在于落实支付平台的责任承担。
　　目前的卖家保证金额度直接决定交易平台对赔付申请认定的条件之一是不合理的，交易平台也应主动承担法律规定的责任。虽然买家不符合平台交易关于退款的规则要求，买家能够举证证明交易方存在欺诈的情形，要求解除契约是合理的。买家在发起退款申请时，如过错不在买家，第三方支付机构应先将相应额度款项支付给买家，然后再向卖家追索。
　　第三方支付机构提供多种服务，涉及多种法律关系，其民事责任呈现复合型特征。部分第三方支付机构在出现违规时，采用对用户进行补偿而非赔偿的表述；同时在其格式合同中将投资损失排除在补偿范围之外。笔者认为，补偿并非违约责任的救济方式，一般只是基于道德层面的给付，而因划转及支付不当属于第三方支付机构的违约行为，第三方支付机构用“补偿”代替“赔偿”是出于免除自身责任的目的，应属无效。同样，根据我国《合同法》的规定，损失的赔偿包括直接损失及可得利益的损失，投资损失属于可得利益的范畴，第三方支付机构将其排出在赔偿责任范围之外亦属无效。
　　“第三方支付机构具有过错”的举证责任分配基于委托合同过错责任归责原则，用户若主张第三方支付机构在电子支付过错中存在违约行为的，需举证证明其存在主观过错。然而，在电子支付过程中，由于大量的支付操作都是在计算机后台运行，相关的网络平台硬件参数、内部运行结构、网络数据等一般用户不可能知晓，这就导致用户很难对第三方支付机构在支付环节具有过错完成举证义务。
　　因此，笔者认为，应根据用户和第三方支付机构的举证能力合理地分配双方的举证责任，即一般情况下由第三方支付机构对资金划拨失败、延迟等支付错误不具有过错进行举证，如果其举证不能的，则应推定其存在过错，以督促证据持有方积极举证，明晰各方责任。《非金融机构管理办法》给予了平台方利用格式合同限制赔偿范围的操作空间。有关的法律法规都要求平台方与平台服务使用者自行约定违约责任问题，而不对民事责任以及赔偿范围作出具体规定。第三方支付平台利用这一法律漏洞通过服务协议不当限制对客户方的赔偿的范围，导致平台服务使用者在受到损失时无法得到充分的赔偿。从以上协议内容可以看出，第三方支付平台在提供服务的过程中处于强势地位，其通过服务协议限制用户方求偿范围，规避自身责任，从源头上侵害了用户方的求偿权。
　　3、第三方支付应当承担行政责任分析
　　在第三方支付为这类现货黑平台和外盘非法期货平台提供资金结算服务的情况下，投资者会去人民银行投诉其这种违规行为，人民银行作为第三方支付的主管机构，有义务查处他们的违法行为。人民银行接到投诉或举报之后，会根据提供的证据或线索，去第三方支付公司进行调查核实。如果确认第三方支付确有违法违规的地方，那么人民银行会根据《非金融机构支付服务管理办法》第四十条至第四十七条的规定，根据情节轻重做出行政处罚，情节严重的追究刑事责任。
　　4、第三方支付应承担的刑事责任分析
　　第三方支付平台作为中介助长了网络金融犯罪的发生，因此其涉嫌构成帮助信息网络犯罪活动罪，此罪的犯罪构成为：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供介入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第三方支付构成此罪主要基于以下原因：首先，第三方支付平台属于网络服务提供者，具体而言，属于网络中介服务的提供者，符合帮助信息网络犯罪活动罪的主体要件。其次，第三方支付平台主观上明知他人利用其支付平台实施洗钱犯罪，有犯罪的故意；最后，客观上第三方支付平台为第三人提供支付结算业务，帮助其实施洗钱犯罪。第三方支付平台在明知行为人利用第三方支付平台进行洗钱犯罪仍为其提供货币结算业务的行为，不构成拒不履行信息网络安全管理义务罪，也不构成洗钱罪的共犯，而应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。
　　四、投资者如何针对第三方支付公司维权
　　受到侵害的当事人如何维权？根据《侵权责任法》第三十六条第三款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”当第三方支付公司知道交易平台存在虚构事实欺诈客户的行为，并对其侵权提供协助时，应当承担连带责任。适当加大第三方支付的民事责任可以保护弱势一方权益，同时激励其及时弥补自身系统缺陷。
　　2013年修改后的《消费者权益保护法》第四十四条明确规定了网络交易平台应承担先行赔付义务。该条规定“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到侵害，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称，地址和有效联系方式的，消费者可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者做出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或服务者追偿。”这一规定体现了弱势群体保护优先的原则。上述法律规定对于第三方支付领域同样适用。2016
日起施行的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十九条规定，“支付机构应当建立健全风险准备金制度和交易赔付制度，并对不能有效证明因客户原因导致的资金损失及时先行全额赔付，保障客户合法权益。”
第二十五条规定，“支付机构网络支付业务相关系统设施和技术，应当持续符合国家、标准和相关信息安全管理要求。如未符合相关标准和要求，或者尚未形成国家、金融行业标准，支付机构应当无条件全额承担客户直接风险损失的先行赔付责任”。此两条规定算是对第三方支付公司“先行赔付义务”的明确规定。之前，在我国领域中，快捷支付、支付账户业务中已广泛使用了契约式“先行赔付”条款。支付机构获取银行接口过程中会签订“先行赔付”条款，即当客户发生资金损失时，现由支付机构为客户无条件赔付，之后再由支付机构协助公安部门调查案件，追偿损失。
　　即使有了上述法规规定，但是第三方支付公司仍然还是为现货黑平台和外盘非法期货平台提供资金通道业务，第三方支付公司明显是有过错的。因此，在无法找到外盘非法期货平台或在现货黑平台跑路的情况下，投资者只能起诉第三方支付公司，让其承担连带责任或先行赔付义务。此方法是解决此类案件困境的有效方法。
　　（来源：网络投稿 作者简介：聂成涛 北京市天岳律师事务所）
现货平台的性质
目前，几乎所有的现货交易平台及其会员单位均采用，集中交易、标准化合约、做市商、T+0交易、保证金杠杆交易，甚至当日无负债结算制度，符合国务院38号文和2012年37号文《清理整顿各类交易场所的实施意见》对违法证券期货活动的定义。因此，任何以“现货交易”名义进行的此类交易，本质上均属于非法期货交易。
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