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企业并购重组涉及的法律问题――劳动法处理
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　　我国国有企业重组法制建设虽然取得了巨大的成绩，但是实践中也暴露出许多问题，阻碍了国有企业重组的进程和作用的充分发挥，主要表现在以下几个方面：
　　(一)政府在国有企业重组中的角色定位不清晰、不准确
　　在西方发达的市场经济国家，企业重组行为完全遵循市场经济的运行规律，政府只是在政策、法律、监控方面发挥积极作用。反观我国国有企业重组的整个历史进程，始终伴随着政府参与。应当说在我国社会转型期间，政府的参与对于弥补市场中介力量的不足，协调各部门的利益，推动国企兼并重组的早期发展发挥了巨大的导向作用。从所有权理论上来说，这也是由政府与国有企业的关系所决定的，因为政府作为国有企业的出资人，有权利也有必要参与到国有企业的重组中去。需要注意的是，这种参与应当有合理的边界，不能不正当的干预企业的经营自主权。但是长期以来，我国政府集社会管理职能和国有资产职能为一身，&政企不分，政资不分&是一种常态。
　　虽然我国一直致力于政企分离的改革，特别是2003年的国有资产管理体制改革及国务院国资委的成立，对于理顺政府与国有企业的关系起到了极大的作用，在很大程度上解决了&政企不分&的顽疾。但是，由于国有资产管理体制还远没有成熟、完善和定型，而政府又实际被赋予了诸多审批权，再加上计划经济体制下所遗留下来的权力惯性，使得在国有企业重组的过程中，政府与企业的地位与作用模糊不清，并导致在实践中企业重组决策很多由政府作出或推动而企业则处于被动与从属地位。这种政府主导型②的重组方式带有很大的强制性，并且盲目地谋求重组的数量、规模和速度，片面理解&消灭亏损企业&的要求，不遵照资产重组和经济结构调整所遵循的经济规律，不注重国有企业重组的科学性。虽然在一定程度上也能形成一定的规模经济，减少冗员，提高效率，但是总体上来看，企业的经营机制、管理方式、创新机制等都没有也不可能发生本质的改变，经济效益难以提高，甚至还出现下滑。
　　(二)现行的国有资产管理体制不健全
　　1978年十一届三中全会以后，伴随着国有企业改革理论研究的深入和实践的发展，决策层对国有资产管理体制进行了四个阶段③的改革，目前的国有资产管理体制是由《企业国有资产监督管理暂行条例》(下称《暂行条例》)依照党的十六大报告中的精神确立的国有资产监督管理委员会专司监管体制。十六大从战略的高度对该体制作了如下的论述，&国家要制定法律法规，建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。这段论述可以进一步概括为：&统一所有，分级履行出资人职权;统一管理，以法为据。&这样的国有资产管理体制对于解决在此之前政府各部门分散监管时的&政出多门，多头管理，条块分割，权责不明，政企不分&等流弊发挥了很大的作用，取得了较好的效果，但是，应当要看到，现行的国有资产管理体制并不是我国国有资产管理体制改革的最终成果，存在如下一些缺陷，有待进一步完善。
　　首先，监督职能和出资人职能集于一身，使得&政企不分&。国资委作为国有资产的出资人代表，享有管人、管事、管资产的权利，这一权利虽然以&管&为名，似乎是一种自上而下的权力，但实际上属于出资人权利的当然内容，是出资人资产受益权、选择管理者权和重大事项决策权在《暂行条例》上的重新表述。按照公司法理，国资委的出资人权利应当与其所出资企业的经营权分离，以实现国家出资企业的所有权和经营权分离。一旦国资委不恰当的行使其出资人权利，干预国家出资企业的正常经营，监管者应当及时予以纠正。但是，国资委又承担监管职能，不仅不能很好的对自己的行为进行纠正，甚至还可能会利用其监管者身份来干预国家出资企业的正常经营。实践中，国资委对国家出资企业的实际权力的渗透已经形成了事实上的董事会。社会上甚至有人抱怨&国资委越来越像原来的经贸委&。国资委的监管者身份和出资人身份的合一所产生的权力过分集中，不受约束使得两权难以真正分离、政企也不可能真正分开。
　　其次，强化了国有企业的竞争优势。市场经济的竞争法则决定了国有企业应当在市场上与数以万计的投资者进行公平竞争，并在违反竞争秩序时得到监管者的及时纠正。然而，作为出资人的国资委所负有的国有资产保值增值责任使得完全依赖于国资委内部协调与制衡的监管形同虚设。不仅如此，作为政府特设机构的国资委所具有的监管权力往往还倾向于滥用，以打压非国家出资企业，为国家出资企业提供行政保护。这必然强化国家出资企业由于历史和体制的原因已经取得的巨大竞争优势，甚至出现行政垄断，从而违背了市场经济公平竞争的要求。
　　最后，国资委的&出资人代表&定位不当，影响国有资产重组的效果。按照现行的国有资产管理体制，各级国资委分别代表国家享有 &管人、管事、管资产&的出资人权利。但是，国资委根本就不具备充当出资人代表的能力，这是因为，出资人代表从事的是资本经营，而现代商业社会中，资本经营异常复杂、专业、需要由专业化的机构和人员来从事。但是，我国国资委无论在人员的数量，人员的素质等方面都缺乏足够的能力管理如此庞大的国有企业和国有资产。国资委也承认，&从道理上讲，出资人是有重大决策等三项权利。但对于国资委，我们感觉这样的重大决策权显然应当受到限制，因为国资委不可能比企业更了解市场，不可能比企业有更高效的决策&①。既然，国资委对履行出资人权利缺乏经验和能力，基于路径依赖，它很可能会选择早已驾轻就熟的行政管理方式来履行出资人职责，这显然违背了市场经济规律，必然会影响到国有企业重组的效果。
　　(三)国有企业重组的配套制度不完善
　　1.劳动和社会保障制度不完善
　　由于长时期的体制原因，国有企业长期存在着人员臃肿，效率较低，隐性失业的问题。在国有企业重组过程中，必然涉及到减员增效、下岗分流。但是，我国的劳动力市场发展还不够充分，市场化程度还不高，又缺乏系统、全面的劳动法律制度，并存在户籍、人事、区域等诸多制度障碍，这就使得我国的国有企业重组过程中下岗职工较多，再就业率比较低。此外，我国国有企业长期存在着&企业办社会&问题，国有企业承担了各种与企业生产经营没有直接联系的各种福利，如职工住房、医疗以及其他的生活福利，给国有企业造成了与企业生产经营没有直接关系的很多负担。而目前我国的社会保障制度尚不够健全，存在着覆盖范围不够宽，保障种类不够齐全，社保资金筹措困难，逃缴拖欠保费等现象，社会失业保险，职工养老保险等制度均未完全建立起来等问题，&企业办社会&的问题还难以得到彻底的解决。
　　这些制度问题都使得国有企业重组中的富余人员和退休人员的剥离安置费用庞大，给企业和政府带来极大的负担，使重组举步维艰。
　　2.财税制度不完善
　　我国现有的财税体制要求企业所得税按企业行政隶属关系缴纳，使得各地政府都将所属企业做为自身的主要经济来源。这种所得税制度会使那些在重组中丧失原有企业的政府部门失去一个税源，从而利益受损。这就加重了企业资产重组中地方与中央、地方与地方之间的利益冲突，因而即使重组对企业发展有好处，出于地方保护，也会被极力反对，跨地区的重组难度极大。而企业重组恰恰又是一种跨地区、跨行业、跨所有制的行为，往往同部门之间的利益，中央和地方的利益交织在一起，其结果是严重阻碍着国有企业重组的进程。
　　3.金融体制障碍
　　国有企业重组所需要的大量资金，离不开良好的金融体制的运作和相应的金融制度的支持。而目前我国的金融体制还难以适应国有企业重组的需要，首先表现在信贷体制对异地重组所形成的障碍。国有企业的信贷资金，基本上来自国有银行，而国有银行的信贷资金管理是按地区进行切块额度管理，各个国有企业在国有银行属地机构开有不同户头。这样，异地企业重组后，国有银行不会相应调整有关地区的信贷额度，使跨地区的重组企业难以得到相应的资金供应保证。重组也就因为当地银行信贷规模的限制而极易流产。除了信贷以外，企业重组所需的资金还可以借助于资本市场通过发行股票、债券等直接融资渠道来解决。而在我国，无论是发行债券还是股票均要受到诸多严格的限制和审查，并且还要受到上市资源稀缺的限制。
　　4.我国尚无国有企业重组的反垄断经验
　　纵观西方发达市场经济国家，《反垄断法》具有经济宪法的地位。在借鉴西方发达国家《反垄断法》的基础上，我国《反垄断法》也于日公布，并将于日正式实施。经营者集中是各国《反垄断法》中所规制的三大垄断行为之一，我国《反垄断法》中对此也已经做了全面而系统的规定。②就国有企业重组来说，其目的之一就是要组建一批大企业、大集团，以增强国有企业的竞争力，而这往往会符合《反垄断法》中所规制的经营者集中的情况，并可能影响到市场竞争机制作用的发挥。
　　而在社会主义市场经济体制的前提下，通过充分发挥市场机制的作用以促进经济的发展，无疑是我们的基本立场。我国20多年来改革的市场化取向也足以印证这一点。但是，域外在私有制、契约自由、开放的市场等大旗下确立的竞争规则是否会因为中国国有企业的特殊国情而水土不服，甚至南橘北枳?国有企业重组产生的经营者集中应当如何纳入到反垄断法规制的范围中来?反垄断法规制国有企业应该受到什么限制?①我们需要谨慎对待这些问题。因为，尽管我国的《反垄断法》的立法准备工作已经进行了多年，但是对这些问题既没有域外成熟的做法可资参考，也没有本土经验可以全面总结，我国仅有的一些经营者集中反垄断实施经验也基本上集中在对外国投资者并购国内公司的监控措施方面。②因此，如何在国有企业重组与反垄断法的实施之间取得平衡，仍然需要经验的积累。
　　(四)资本市场法制建设的缺失
　　市场经济的本质特征就是市场在资源的配置中起主导性的作用，这客观上决定了国有企业重组的市场化趋势。市场主导的国有企业重组在价值形态就是资本经营，而资本经营需要有一个发展完善，发育充分的资本市场，以及与资本市场相适应的法制体系。我国现在的资本市场中所存在的发育程度不足、发展不规范等一系列问题与我国资本市场法制建设的缺失不无关系。
　　首先，我国多层次资本市场的重组平台建设尚未完成。经过十多年的发展，目前我国建立了比较规范和完善的主板市场(上海证券交易所、深圳证券交易)、中小企业板市场(深圳证券交易所)，以及比较混乱的产权交易市场(各地的产权交易所)，这些市场在我国国有企业重组中发挥了重要的作用。但是，应当看到，无论是主板市场还是中小企业板市场，其交易的主要对象是股票，也就是股权，这与国有企业重组中所涉及到的多种产权的交易还不相适应，针对这一缺陷，各地发育出众多的产权交易市场以弥补这一缺陷，但是，到目前为止，各地产权交易市场还非常混乱，法制也不健全，存在着违法违规和国有资产流失等诸多问题。从西方发达国家的经验来看，一国应当建立不同层次的资本市场，而不同层次的资本市场之间应当有着相当的差异性，以满足不同投融资者的需要，并实现不同的功能。我国也应当借鉴该经验，立足现有的资源，加强多层次资本市场的建设，为国有企业重组提供平台。
　　第二，资本市场发育还不充分，运作还不规范。我国的资本市场经过多年的发展，取得了巨大的成就，但是还存在着交易品种单一，市场化程度不高，金融创新不够以及机构投资者不足等诸多发育不充分问题。在具体的运作过程中，还存在着违反&公开、公平、公正&原则的虚假陈述，内幕交易以及操纵市场等违法违规行为。
　　第三，中介机构的发展不规范。资本市场的发展与中介机构的发展是相辅相成的。没有资本市场的发展与成熟就没有中介机构的发展与成熟，反之，亦然。 国有企业在通过资本市场重组过程中，许多具体环节，如目标企业的前期调查、资产评估、财务审计、重组价格的确定、重组方案的设计、谈判、协议执行及配套的融资安排等，都需要中介机构的专业化的服务才能确保成功。而在我国如投资银行、会计师事务所、律师事务所等中介机构刚刚兴起，法律制度的不健全导致了一些中介机构的发展极不规范。
　　(五)外资重组国有企业的法律制度尚不完善
　　改革开放以来，特别是加入WTO以后，逐年有越来越多的外资进入我国。目前，我国已经是发展中国家中最大的外资流入国。近年来，随着我国国有经济改革逐渐深入和国有企业重组力度的不断扩大，外资对我国的投资方式也从初期的以&绿地投资&为主逐渐转变到以跨国并购为主。外资并购重组国有企业有逐年加剧的趋势。应当说，外资重组国有企业对吸引外资，引进国有先进科技和管理经验，解决国有企业的现实困难，促进国有企业现代企业制度的建立，加速国有经济和国民经济的发展等方面都发挥了积极的作用。但是，外资重组国有企业的消极影响也不容忽视。外资对国有企业的重组不仅会在某些行业和领域中造成国有企业市场份额的减少，而且还可能损害我国国有经济，冲击我国的民族工业，威胁国家安全和经济安全，以及产生垄断。正因如此，世界各国对外资重组行为均进行程度不同的监管。
　　我国目前虽然已经有了一定的外资并购立法，但是从总体上来看，这些立法仍然存在很多的缺陷：立法没有明确的思路，显得非常杂乱，没有形成严密的体系;立法层次比较低，绝大多数属于行政规章，效力层次也就相应比较低;法出多门，各种制度散布在不同的单个规范性文件中，不同文件之间缺乏协调性，存在着许多立法内容的空白和盲区，有的甚至相互冲突和矛盾。除此之外，还有许多不科学的规定。这些缺陷使得我国的外资重组国有企业实践非常混乱，操作上存在许多不一致和不规范的行为，影响了外资重组国有企业的效果。
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2015年企业重组新优惠政策解析
来源：首席财务官&　　 |
随着经济社会的发展和转型，企业改制重组步伐加快，企业重组的税收优惠政策体系也需要不断进行完善。2015年以来，财政部、税务总局连续出台了一系列的税收优惠政策，支持企业改制重组。扩展了企业改制重组契税、个人所得税、、税收优惠的适用范围。近日，又出台了《关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》国家税务总局公告2015年第48号，&核准&改&说明&，取消特殊性税务处理审批，企业可自行享受重组税收优惠政策。进一步支持企业兼并重组，优化企业发展环境，从而促使企业改制重组的税收优惠政策逐步趋于完善，税收优惠新政持续给力需求旺盛的企业改制重组。基于此，小编特对2015年以来发布的企业改制重组新税收优惠政策，进行收集整理、归纳梳理如下：
契税：八种情形免征或不征
《关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》财税〔2015〕37号，重申、延伸和完善了企业改制重组免征契税的优惠政策。
1、企业改制：整体改制符合条件的，承受原企业土地、房屋权属免征契税。
企业按照《中华人民共和国公司法》有关规定整体改制，包括非公司制企业改制为有限责任公司或股份有限公司，有限责任公司变更为股份有限公司，股份有限公司变更为有限责任公司，原企业投资主体存续并在改制（变更）后的公司中所持股权（股份）比例超过75%，且改制（变更）后公司承继原企业权利、义务的，对改制（变更）后公司承受原企业土地、房屋权属，免征契税。
2、事业单位改制：改制为企业投资主体存续且出资比例超过50%的，承受原事业单位土地、房屋权属，免征契税。
事业单位按照国家有关规定改制为企业，原投资主体存续并在改制后企业中出资（股权、股份）比例超过50%的，对改制后企业承受原事业单位土地、房屋权属，免征契税。
3、公司合并：原投资主体存续的，合并后公司承受原合并各方土地、房屋权属免征契税。
两个或两个以上的公司，依照法律规定、合同约定，合并为一个公司，且原投资主体存续的，对合并后公司承受原合并各方土地、房屋权属，免征契税。
4、公司分立：与原公司投资主体相同的公司，分立后公司承受原公司土地、房屋权属，免征契税。
公司依照法律规定、合同约定分立为两个或两个以上与原公司投资主体相同的公司，对分立后公司承受原公司土地、房屋权属，免征契税。
5、企业破产：债权人承受抵偿债务的土地、房屋权属，征收契税视情两免一减半。
企业依照有关法律法规规定实施破产，债权人（包括破产企业职工）承受破产企业抵偿债务的土地、房屋权属，免征契税；对非债权人承受破产企业土地、房屋权属，凡按照《中华人民共和国劳动法》等国家有关法律法规政策妥善安置原企业全部职工，与原企业全部职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同的，对其承受所购企业土地、房屋权属，免征契税；与原企业超过30%的职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同的，减半征收契税。
6、资产划转：同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，按规定进行行政性调整、划转国有土地、房屋权属的单位免征契税。
对承受县级以上人民政府或国有资产管理部门按规定进行行政性调整、划转国有土地、房屋权属的单位，免征契税。同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，包括母公司与其全资子公司之间，同一公司所属全资子公司之间，同一自然人与其设立的个人独资企业、一人有限公司之间土地、房屋权属的划转，免征契税。
7、债权转股权：债权转股权后新设立的公司，承受原企业的土地、房屋权属，免征契税。
经国务院批准实施债权转股权的企业，对债权转股权后新设立的公司承受原企业的土地、房屋权属，免征契税。
8、公司股权转让：单位、个人承受公司股权，公司土地、房屋权属不发生转移，不征收契税。
在股权（股份）转让中，单位、个人承受公司股权（股份），公司土地、房屋权属不发生转移，不征收契税。
个人所得税：非货币性资产投资所得可以分期缴税
非货币性资产投资，包括以非货币性资产出资设立新的企业，以及以非货币性资产出资参与企业增资扩股、定向增发股票、股权置换、重组改制等投资行为。《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》财税〔2015〕41号第三条，明确了个人非货币性资产投资有关个人所得税优惠政策：纳税人一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内（含）分期缴纳个人所得税。
土地增值税：四种情形暂不征收
《关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》财税〔2015〕5号，明确企业在改制重组过程中涉及的土地增值税优惠政策。
1、按照《中华人民共和国公司法》的规定，非公司制企业整体改建为有限责任公司或者股份有限公司，有限责任公司（股份有限公司）整体改建为股份有限公司（有限责任公司）。对改建前的企业将国有土地、房屋权属转移、变更到改建后的企业，暂不征土地增值税。所称整体改建是指不改变原企业的投资主体，并承继原企业权利、义务的行为。
2、按照法律规定或者合同约定，两个或两个以上企业合并为一个企业，且原企业投资主体存续的，对原企业将国有土地、房屋权属转移、变更到合并后的企业，暂不征土地增值税。
3、按照法律规定或者合同约定，企业分设为两个或两个以上与原企业投资主体相同的企业，对原企业将国有土地、房屋权属转移、变更到分立后的企业，暂不征土地增值税。
4、单位、个人在改制重组时以国有土地、房屋进行投资，对其将国有土地、房屋权属转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。
企业所得税：递延纳税或延期纳税
1、非货币性资产转让所得递延纳税：
实行查账征收的居民企业（以下简称企业）以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可自确认非货币性资产转让收入年度起不超过连续5个纳税年度的期间内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税；
关联企业之间发生的非货币性资产投资行为，投资协议生效后12个月内尚未完成股权变更登记手续的，于投资协议生效时，确认非货币性资产转让收入的实现；
符合财税〔号文件规定的企业非货币性资产投资行为，同时又符合《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）、《财政部国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税〔号）等文件规定的特殊性税务处理条件的，可由企业选择其中一项政策执行，且一经选择，不得改变。
2、四类股权和资产划转延期纳税：
《关于资产（股权）划转企业所得税征管问题的公告》国家税务总局公告2015年第40号第一条规定，100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产，限于以下情形：
100%直接控制的母子公司之间，母公司向子公司按账面净值划转其持有的股权或资产,母公司获得子公司100%的股权支付。母公司按增加处理，子公司按接受投资（包括资本公积）处理。母公司获得子公司股权的计税基础以划转股权或资产的原计税基础确定&&即母公司对全资子公司增资。
100%直接控制的母子公司之间，母公司向子公司按账面净值划转其持有的股权或资产,母公司没有获得任何股权或非股权支付。母公司按冲减实收资本（包括资本公积）处理，子公司按接受投资处理&&即母公司向全资子公司无偿转移资产。
100%直接控制的母子公司之间，子公司向母公司按账面净值划转其持有的股权或资产，子公司没有获得任何股权或非股权支付。母公司按收回投资处理，或按接受投资处理，子公司按冲减实收资本处理。母公司应按被划转股权或资产的原计税基础，相应调减持有子公司股权的计税基础&&即全资子公司向母公司无偿转移资产。
受同一或相同多家母公司100%直接控制的子公司之间，在母公司主导下，一家子公司向另一家子公司按账面净值划转其持有的股权或资产，划出方没有获得任何股权或非股权支付。划出方按冲减所有者权益处理，划入方按接受投资处理&&即全资子公司之间无偿转移资产。
四种类型的集团内居民企业之间按照账面净值划转股权或资产的行为，暂不确认股权或资产转让所得，享受递延纳税优惠政策，同时简化征管流程，大大降低集团企业内部交易的税收成本。
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