民间借贷合同样本怎么处理

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对于无效民间借贷合同应该怎么办
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“民间借贷”应如何草拟借款协议(附模板)
“民间借贷”应如何草拟借款协议(附模板)在自然人民间借贷过程中,借贷双方往往采取以订立借据、收据、欠条等凭证来证明借贷法律关系的存在,但由于前述凭证所记载的内容往往过于简单,导致出借人在司法维权过程中常常处于被动状态。更有甚者,司法机关因出借人举示的借据、收据、欠条等凭证不规范、不明确,无法证明借贷法律关系存在的事实,进而判决出借人承担举证不能的不利后果。基于此,笔者建议在民间借贷过程中,出借人可与借款人签订书面的借款协议以固定双方借贷法律关系,便于借款到期后,出借人能够顺利的进行司法维权。笔者根据相关的法律规定,对借款协议草拟过程中所应关注的重点问题梳理如下,以期有所帮助。一、借贷双方主体信息在司法实践中,出借人所持有的借据、收据、欠条等债权凭证往往因书写不规范、不明确导致该等凭证上未载明债权人主体信息或以其他非真实姓名记载。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下称:“《民间借贷司法解释》”)第二条第二款:“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。”在前述情形下,因凭证上未明确载明出借人主体信息的,出借人应就借款法律关系成立及债权人资格担负部分举证责任。如所出借款项系现金交付,则出借人对前述事实成立的举证难度将会加大。鉴此,出借人在与借款人订立《借款协议》时,应当将双方主体信息进行准确记载,以锁定借款双方。该等信息包括但不限于借贷双方的真实姓名、居住住址、身份证号码等信息。同时,出借人应留存借款人的身份证复印件,以便于启动司法程序时能够提供明确的被告主体身份信息。二、借款本金及借款期限针对借款本金,司法实践中较为常见的争议为借贷双方对“砍头息”的约定,即将第一个月/季/年的利息在本金中预先进行扣除。《民间借贷司法解释》第二十七条:“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。” 基于前述规定,借贷双方对“砍头息”进行的约定司法不予认可。鉴此,出借人在与借款人订立《借款协议》时,应尽量避免对“砍头息”的约定。同时对借款本金的表述可采取大小写方式同步记载,为防止数字被篡改,可约定借款金额以大写方式所记载的为准。针对借款期限,司法实践中,大量存在借贷双方未约定借款期限的情形。根据《合同法》第六十二条:“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。基于前述规定,如借贷双方未约定还款期限,则借贷双方均有权随时主张还款或履行还款义务。此外,对于未约定还款期限的借款关系,出借人还应注意诉讼时效的问题,根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条:“未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。鉴此,笔者建议出借人在与借款人订立《借款协议》时应尽量对借款期限进行明确。采用不约定借款期限的,则可在协议中明确载明出借人可随时要求借款履行还款义务的表述,并在借款人明确表示不履行义务时留存相应录音或录像材料。三、利率与利息《民间借贷司法解释》对利息大致做了两类划分,即借期内利息与逾期利息。借期内利息指借贷双方约定在借款期限内按照约定利率所计收的孳息;逾期利息则指借贷双方所约定的借款期限届满后,借款人仍未清偿借款所应支付的资金占用损失,逾期利息具有一定的违约惩罚性质(逾期利息在下文“六、违约责任”中讲述)。在司法实践中,借贷双方对借期内利息的约定常见以下四类:1、借贷双方未明确约定借期内利息;2、借贷双方所约定的利率未超过年利率24%;3、借贷双方所约定的利率介于年利率24%至年利率36%之间;4、借贷双方所约定的利率超过年利率36%。根据《民间借贷司法解释》第二十五条:“借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”。以及第二十六条:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”。基于前述规定,自然人之间的民间借贷利率约定,司法认定如下:1、借贷双方未明确约定借期内利息,出借人主张利息,司法不予认可;2、借贷双方所约定的利率未超过年利率24%,司法予以认可;3、借贷双方所约定的利率介于年利率24%至年利率36%之间,司法部分支持,即借款人已偿还的部分利息出借人无须返还,未支付部分司法不予支持;4、借贷双方所约定的利率超过年利率36%的,司法不予支持。鉴此,借贷双方在对借期内利息进行约定时,应避免约定不明确导致利息主张不被司法认可的情形,同时应注意,借贷双方约定的利息不应超过年利率36%。四、借款支付方式出借款项是否足额支付系司法审查过程中的重点关注问题,同时也影响着自然人之间的借款法律关系是否成立并生效。随着网络支付的普及,司法实践中,出借人向借款人提供借款的方式除了现金给付及银行转账外,还包括以支付宝、微信等网络APP作为媒介的网络支付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”,出借人应对自身已按约向借款人出借款项的事实承担举证责任。据此,借贷双方在签订《借款协议》时,可对出借人提供借款的方式进行明确约定,例如以微信方式转账的,可在协议中列明借款人的微信收款账号信息,同时留存相应的支付凭证作为协议附件,并经借款人签认。以现金方式支付的情况下,出借人可要求借款人出具相应收据;以银行转账方式提供借款的,出借人可留存借款人签认的转款凭证;以网络支付方式提供借款的,出借人可在转账附注中列明本次转款的款项性质,并截屏打印后让借款人签字确认。除直接向借款人提供所出借款项的模式之外,司法实践中还存有大量的委托支付情形,即所出借款项不由借款人收取,而是由借款人指定的第三方收取。为避免还款责任人混淆,在委托支付的情形下,《借款协议》中应对委托支付的情形进行明确约定,列明指定收款人的详细信息及指定收款人的收款账户等,同时还应在协议中记载“出借人向借款人指定的第三人汇入借款的行为视为已完全履行《借款协议》约定的出借义务,出借人作为《借款协议》的协议主体,将严格按照《借款协议》的约定履行还款付息的所有义务并依法承担相应的违约责任”等表述。五、还款方式在司法实践中,就还款方式而言,常见约定包括按月偿还本息,借款到期后一次性还本付息以及借款存续期间内按期偿还利息,借款到期后一次性偿还本金等。不同的还款方式约定对利息的记取及诉讼时效的起算均具有重大影响。鉴此,借贷双方在约定还款方式时应结合自身实际情况,在司法保护的最大限度内进行明确地约定。六、权利义务针对借款双方的权利义务,就出借人而言,主要的权利义务包括到期收取本息的权利与按期提供借款的义务;就借款人而言,主要的权利义务包括按约足额获得借款的权利以及到期足额支付本息的义务。在司法实践中,为保障出借人能够收回借款本息,除前述借贷双方的基本权利义务外,出借人可在《借款协议》中明确约定出借人具有提前宣布借款到期的权利,即借款人存在诸如涉及经济纠纷、财务状况恶化、未能按约定的用途使用借款的以及发生危及、损害或可能危及、损害乙方权益的重大事件等情形下,出借人有权宣布借款提前到期,借款人应在收到出借人书面通知时,一次性足额还本付息。七、违约责任在司法实践中,借贷双方对违约责任的约定往往呈现两极化,要么未对违约责任进行明确约定,要么约定名目繁多及数额较大的违约责任。前文已述及,对于民间借贷法律关系而言,借款人逾期还款所应对出借人承担的责任本质上属于资金占用损失。根据《民间借贷司法解释》第二十九条:“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持; (二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持”。以及第三十条:“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持”。基于前述法律规定,笔者建议,借贷双方在签订《借款协议》时可对逾期还款违约金作出明确地约定,以督促借款人偿还款项且弥补出借人的资金损失,但无论约定何种名目的违约责任,违约金总计均不得超过以年利率24%计算的相应金额。八、争议解决民间借贷纠纷处理司法实践中,对争议解决的约定主要关注两个程序性事项,即诉讼管辖与司法送达。就诉讼管辖而言,为最大限度保证出借人的权益,《借款协议》中可明确约定纠纷由出借人所在地人民法院管辖。司法送达也常常是民间借贷纠纷的一个痛点。借款人在无力偿还欠款后往往会选择躲债,在借款人无法签收司法送达文件的情况下,法院只能采取公告送达的程序。但公告送达历时较长,出借人将会面临冗长的司法程序。鉴于此,借贷双方可在签订《借款协议》中对双方司法文件送达地点进行明确地约定,以避免公告送达冗长的程序。笔者提前注意,就司法送达地点约定的效力,各法院采纳情况不一而足。但为保障出借人诉讼权益,仍可在协议中对该事项进行明确地约定。(以下无正文,附《借款协议》模板)借款协议出借人: (以下简称:甲方)身份证号:住所:联系电话:借款人:(以下简称:乙方)身份证号:住所:联系电话:第一条 借款金额与期限经甲方双方平等协商,约定甲方向乙方出借人民币【】元整(大写人民币:【】元整)。借款期限为【】年,自【】年【】月【】日起至【】年【】月【】日止。第二条 借款用途乙方将借入的资金用于 ,未经甲方事先书面同事,乙方不得随意变更借款使用用途。第三条 利率与利息1、本协议借款利率为年利率【】%。2、本次借款自本协议约定的借款期限起算之日起计息,按年结息,借款到期之日利随本清。第四条 还款方式1、本协议借款期限届满时,乙方应一次性偿还全部借款本金及相应利息。2、甲方指定以下银行账号为收款账号。借款期限届满时,乙方应将本协议全部借款本金及相应利息汇入该账号。开户行:开户名:账 号:3、乙方提前还款的,应当提前十个工作日书面通知甲方,经甲方书面同意后,借款利息则按照实际借款期限计算。第五条 借款展期乙方不能按期归还本协议项下借款及利息,需要展期时,应在借款期限届满前十个工作日内向甲方提出书面申请,经甲方审查同意,双方另行签订借款展期协议。第六条 乙方义务1、乙方应按协议约定清偿贷款本金和利息。2、借款期间,乙方发生任何影响其经济能力的事件(包括但不限于重大经济纠纷、民事纠纷、财务状况恶化等),可能影响甲方权益时,乙方应至少提前三十日书面通知甲方,并且落实借款清偿责任,或者提前清偿,或者提供甲方认可的担保。3、乙方应当接受甲方监督。如甲方要求,乙方应当提供真实反映借款使用情况的证明文件。4、未经甲方事先书面同意,乙方不得以任何方式转移或变相转移本协议的债务责任。5、乙方转让、处分其重大资产的全部或大部分,应至少提前三十日书面通知甲方,并且落实借款清偿责任,或者提前清偿贷款,或者提供甲方认可的担保。6、借款期间,乙方变更其住所、电话等信息时,应在变更后七日内书面通知甲方。第七条 甲方义务甲方应当依照协议约定,按时足额出借资金给乙方。第八条 违约责任1、出现下列情形,甲方有权要求乙方立即偿还借款本金、利息及其他费用,且甲方要求乙方偿还前述款项之日即为本协议借款期限届满之日。(1)乙方涉及经济纠纷、财务状况恶化等;(2)乙方未能按本协议约定的用途使用贷款的;(3)乙方发生危及、损害或可能危及、损害乙方权益的重大事件。2、乙方逾期未清偿借款本金或利息的,甲方有权以借款本金为基数,按年利率24%计算,要求乙方支付资金占用期间利息。第九条 文件信函和诉讼文书的送达地址的约定1、本协议各方一致确认以下通讯地址和联系方式为各方履行协议、解决争议时向接收其他方文件信函或法院诉讼文书的地址和联系方式。[列明各方通讯送达地址]2、上述通讯地址和联系方式适用至本协议履行完毕或争议经过一审、二审至案件执行终结时止,除非各方依下款告知变更。3、任何一方通讯地址和联系方式需要变更的,应提前五个工作日向协议其他方和司法机关送交书面变更告知书(若争议已经进入司法程序解决)。4、本协议各方均承诺,上述确认的通讯地址和联系方式真实有效,如有错误,导致的信函和诉讼文书送达不能的法律后果由自己承担。5、本协议各方均明知,因各方提供或者确认的送达地址和联系方式不准确、 或者送达地址变更后未及时依程序告知对方和司法机关、或者当事人和指定接收人拒绝签收等原因,导致诉讼文书未能被当事人实际接收,邮寄送达的,以文书退回之日视为送达之日;直接送达的,送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日。第十条 争议解决本协议未尽事宜以及履行本协议所产生的争议,由甲乙双方协商解决;协商不成的,由甲方所在地人民法院管辖。第十一条 协议的生效、变更与解除1、本协议自甲乙双方签章之日起生效。2、本协议生效后,除本协议已有约定的外,甲乙任何一方均不得擅自变更或解除本协议;如确需变更或解除本协议,应经甲乙双方协商一致,并达成书面协议。第十二条 其他1、本协议未尽事宜,甲乙双方可另行达成书面协议,作为本协议附件。本协议的任何附件、修改或补充均构成本协议不可分割的一部分,与本协议具有同等法律效力。2、本协议一式贰份,甲方执壹份,乙方执壹份,各份具有同等法律效力。(以下无正文,为甲乙双方签字盖章页)甲方(签章):乙方(签章):签订地点:签订时间:【】年【】月【】日
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喜欢该文的人也喜欢教你怎样解决民间借贷纠纷
随着经济体制改革的不断深入,民间借贷日趋活跃,借贷规模不断扩大。然而,由于我国金融和法律体系相对不健全,民间借贷风险渐增。那么,在日常生活中该如何处理民间借贷纠纷呢?除了协商和打官司外,解决民间借贷纠纷由多种方法,本文将为大家介绍各种解决民间借贷的方法及需要注意的事项。
一自行协商解决
借款合同纠纷的当事人可以自行协商解决双方纠纷,如果双方能达成一致意见,那纠纷就解决了,这种方式成本最低,也不容易激化矛盾。
二人民调解
人民调解是指在人民调解委员会主持下,以国家法律、法规、规章和社会公德规范为依据,对民间纠纷双方当事人进行调解、劝说,促使他们互相谅解、平等协商,自愿达成协议,消除纷争的活动。人民调解委员会调解民间纠纷,不收取任何费用。
1当事人在人民调解活动中享有的权利
选择或者接受人民调解员;2.接受调解、拒绝调解或者要求终止调解;3.要求调解公开进行或者不公开进行;4.自主表达意愿、自愿达成调解协议。
2当事人在人民调解活动中履行的义务1.如实陈述纠纷事实;2.遵守调解现场秩序,尊重人民调解员;3.尊重对方当事人行使权利。
3人民调解的效力口头调解协议自当事人达成协议之日起生效。经人民调解委员会调解达成调解协议后,当事人可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的,当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。注:人民调解一般适用于一些借贷金额不大,发生在朋友、亲戚、邻里之间的简单民间借贷,如果选择诉讼等方式来解决纠纷,可能会将矛盾激化,因此,人民调解比较适合解决这类纠纷。
三强制执行公证公证的强制执行效力是法律赋予公证机关的一项特殊职能,是国家强制力在公证活动中的体现,是公证机关根据当事人的申请,债务人自愿接受强制执行承诺的。对以给付为内容的债权文书进行公证,如果债务人不履行义务,债权人可以不经过诉讼直接向人民法院申请强制执行而实现债权。所谓公证债权文书,即是指经过公证程序公证的债权文书。从其是否具有强制执行效力来看,公证债权文书可以分为两类,一类是具有强制执行效力的公证债权文书,另一类是不具有强制执行效力的公证债权文书。具有强制执行效力的公证债权文书即公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,对其需要符合的条件和具体范围,相关的法律法规进行了严格的限定。
1合同办理执行公证有两大好处1.公证机构的介入有助于为当事人起草、修改、完善合同,弥补当事人相关法律的不足,审核其签订的合同的合法性、合理性,避免合同纠纷的发生,有效防止无效合同的发生,及时制止欺诈行为。2.公证机构对借款合同赋予强制执行效力,其效力相当于法院的判决书效力。依据《公证法》、《民事诉讼法》等相关法律法规及相关司法解释,对经公证的已给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
2办理民间借贷合同公证要遵守下列原则
1.借贷双方自愿的原则。所谓双方自愿,是指出借人、借款人之间的债权文书是在双方意识表示真实的情况下制作的。一方以胁迫、欺诈等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系,应认定为无效,不能给予证明;
2.合同条款公平的原则。所谓条款公平,是指出借人(债权人)、借款人(债务人)之间的权利、义务对等,不能存在违反法律、违背社会公德的内容;
3.使用借款不得违法的原则。这是指借款人借款的目的应是为了满足生产经营或生活的需要。出借人明知借款人是为了非法活动而借款的,借款合同不予公证;
4.债的成立必须真实的原则。这是指债权人与债务人之间必须有借贷关系发生,那种伪造的、胁迫的、利用欺诈手段产生的债不予保护;
5.借贷利息符合法律规定的原则。根据最新民间借贷司法解释的规定,民间借贷的利率最高不能超过年利率为24%。
3申办公证,当事人应向公证处提交的材料(具体以所在地公证处要求为准)
1、贷款方应提交的证件、证明材料。(1)主体资格证明、经营金融业务许可证、法定代表人或负责人资格证明及本人的《居民身份证》;(2)申请公证的《借款合同》文本,需要注意的是,民间借贷协议中,双方约定借款利息的,一定要在协议中写明。否则,按照无利息借贷处理;(3)公证员认为应当提交的其他证件、证明材料。2、借款方应提交的证件、证明材料。(1)借款方是法人的,应提交法人资格证明、法定代表人资格证明及本人的《居民身份证》;(2)借款方是其他组织的,应提交有关部门制发的主体资格证明、负责人资格证明及本人的《居民身份证》;(3)借款方是公民的,应提交本人的《户口簿》、《居民身份证》;(4)借款方用财产、权利进行抵押、质押的,应提交所有权证明及相关的批准、登记证明;用共有财产、权利设定抵押、质押的,还应提交共有人同意的书面证明;共有人是夫妻的,还应提供夫妻关系证明:(5)公证员认为应当提交的其他证件、证明材料。
3、担保方应提交的证件、证明材料。(1)担保方是法人的,应提交法人资格证明、法定代表人资格证明及本人《居民身份证》;(2)担保方是其他组织的,应提交有关部门制发的主体资格证明、负责人资格证明及本人《居民身份证》;是合伙组织的,还应提交合伙人同意的书面证明;(3)担保方是公民的,应提交本人《户口簿》、《居民身份证》;(4)担保能力证明;担保方采用抵押、质押方式担保的,应提交所有权证明及相关的批准、登记证明;用共有财产抵押、质押的,还应提交共有人同意的书面证明;(5)公证员认为应当提供的其他证件、证明材料。
注:贷款方、借款方、担保方委托他人办理公证的,应提交《授权委托书》及代理人的《居民身份证》;借款方、担保方的《授权委托书》应经公证。
四仲裁仲裁一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议,自愿将其争议提交由非司法机构的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判,并受该裁判约束的一种制度。仲裁活动和法院的审判活动一样,关乎当事人的实体权益,是解决民事争议的方式之一。仲裁和诉讼是并列的两种打官司的方式,如果借款合同双方当事人想将双方纠纷交到仲裁委员会仲裁解决,需要在借款合同中选定具体的仲裁机构,一旦选择仲裁,就排出了法院对双方纠纷的管辖权。
1仲裁在民间借贷争议解决中的优势
1.审理时限短。相较于诉讼冗长的一审、二审程序,仲裁裁决一裁终局,且审理时限普遍较短。
2.送达方式灵活快捷。对于仲裁机构来说,一般适用直接送达和邮寄送达方式,极少采用公告送达。
3.更加注重当事人意思自治。当事人可以协商约定请求仲裁的争议事项、选择仲裁适用的规则、开庭形式、简易或普通程序、仲裁员、仲裁地、适用法律等。同时,仲裁在审理过程中更加重视当事人之间合同的约定,在对无效或可撤销合同的认定方面以及对合同约定进行调整方面更加审慎,更加看重当事人在证据材料中体现出的意思表示行为等。
4.不公开审理。《仲裁法》中均规定了“保密条款”,即要求仲裁员、仲裁庭秘书、当事人及其代理人、证人、翻译、论证专家、鉴定人及其他仲裁参与人,均不得向外界透露案件实体和程序方面的任何情况。
5.利息、违约金支持程度较高。基于仲裁案件更加注重当事人意思自治的特点,仲裁庭在作出裁决时,往往会充分考虑当事人的合同约定,对于一些模棱两可的问题,更倾向于从尊重当事人意思表示的角度进行认定。比如对于逾期利息和违约金的支持程度往往比法院支持的程度要高。
6.律师费等实现债权的费用支持程度高。目前比较专业的借款合同,均会约定由债务人在违约情况下承担债权人为追索债权所支付的包括诉讼费、仲裁费、律师费等在内的实现债权的费用。但是在诉讼中,该费用并不必然被法院支持,或仅部分被支持。但在仲裁案件中,该等费用被支持的程度较高。
2仲裁在民间借贷争议解决中的劣势
1.无法直接保全。当事人需向仲裁机构提交财产保全申请书,再由仲裁机构出具协助保全的书面函件,交予法院立案保全。而法院通常会对仲裁案件的相关材料重新进行一遍审核,在时间上存在拖延;同时,如果被申请人在外地并且其财产均在外地,那么申请人还可能需要到外地法院去立案保全,这就给申请人带来了很多麻烦。
2.无法直接执行。仲裁机构只具有裁判权,不具有强制执行权,因此仲裁机构的生效裁决仍然需要通过法院执行,如果被申请人在外地并且其财产均在外地,那么申请人还需要到外地法院去立案执行,这也会给申请人带来不便。
3.调查的消极性。由于仲裁的特殊性,实践中其很少依申请或主动进行调查取证,仲裁庭认定事实的依据绝大多数情况下还是当事人自行收集和提供的证据材料,因此,在当事人举证困难的情况下,仲裁对于调查的消极性,可能会在一定程度上影响对客观真实的发现。
4.仲裁裁决存在被撤销或不予执行的风险。仲裁一裁终局的特点,大大缩短了债权确认的时间,受到债权人的青睐,但这不是绝对的,申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的制度安排已成为很多债务人恶意拖延、阻挠执行的一个常用手段。
5.略高的仲裁费用。相比诉讼费而言,仲裁的费用会略高一些。
3当事人申请仲裁应注意的问题1.当事人申请仲裁,应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。2.仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。 仲裁协议应当具有下列内容:请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会。仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。有下列情形之一的,仲裁协议也无效:约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。 仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁 协议的效力。3.仲裁申请书应当载明下列事项:当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织 的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务:仲裁请求和所根据的事实、理由;证据和证据来源、证人姓名和住所。4.仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。根据调解达成的协议,仲裁庭制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。5.当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。
五督促程序和支付令督促程序是指人民法院根据债权人提出的要求债务人给付一定的金钱或者有价证券的申请,向债务人发出附条件的支付令,以催促债务人限期履行义务,如果债务人在法定期间内不提出异议,该支付令即具有执行力的一种程序。督促程序是一种简易、迅速、催促债务人清偿债务的特殊程序。它对于方便当事人诉讼,减少诉讼成本,提高人民法院的办案效率,减轻当事人的讼累,及时保护债权人的合法权益,维护正常的经济秩序,促进社会主义市场经济的发展具有重要的意义。
1申请条件1.债权人与债务人没有其他债务纠纷的;2.请求给付金钱或者汇票、本票、支票、股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券;3.请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定,并写明了请求所根据的事实、证据;4.债权人没有对待给付义务;5.债务人在我国境内且未下落不明;6.支付令能够送达债务人;7.收到申请书的人民法院有管辖权;8.债权人未向人民法院申请诉前保全。
2驳回债权人申请的情形1.受理债权人申请人后审查发现申请不成立,包括:(1)当事人不适格;(2)给付金钱或者有价证券的证明文件没有约定逾期给付利息或者违约金、赔偿金,债权人坚持要求给付利息或者违约金、赔偿金的;(3)要求给付的金钱或者有价证券属于违法所得的;(4)要求给付的金钱或者有价证券尚未到期或者数额不确定的;(5)债权人申请支付令之前已向人民法院申请诉前保全,或者申请支付令同时又要求诉前保全。2.人民法院院长发现本院已经发生法律效力的支付令确有错误,认为需要撤销的,应当提交本院审判委员会讨论决定后,裁定撤销支付令,驳回债权人的申请。
3导致终结程序或支付令失效的几种情况1.支付令申请受理后就同一债权债务关系提起诉讼,或单独对担保人提起诉讼。2.支付令发出30日内,无法送达债务人。3.债务人收到支付令申请前,债权人撤回申请。4.债务人在收到支付令后15日提出的书面异议成立的,包括:(1)不符合受理条件的;(2)应当驳回申请情形的;(3)应当裁定终结督促程序情形的;(4)使人民法院对是否符合发出支付令条件产生合理怀疑的。注意:1.基层人民法院受理债权人依法申请支付令的案件,不受争议金额的限制。2.债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。债务人在收到支付令后,不在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。债务人对债务本身没有异议,但对清偿能力、清偿期限、清偿方式等提出不同意见的, 不影响支付令的效力。
针对民间借贷纠纷可以通过最终提起诉讼来解决,经过一审,不上诉的可申请执行,上诉的启动二审程序后可申请执行;文书生效后也可申请再审启动审判监督程序,再审期间不中止执行,视审理情况(是否改判或撤销原判等),再执行回转或重新诉讼等。
七诉讼调解和仲裁调解
诉讼调解是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下,就双方争议的案件问题进行协商的解决办法。诉讼调解可以发生在诉讼的各个阶段、各审级,一旦法院主持调解成功,当事人达成调解协议的,当事人可以及时履行调解协议的内容,原告撤回诉讼,也可以选择由法院制作调解书来确认调解协议的效力。法院的调解书自双方当事人签字后发生法律效力,在调解书送达之前当事人一方或双方反悔的或调解书送达时当事人拒绝签收的,调解书不生效。仲裁调解是指,仲裁庭在做出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当进行调解。调解不成的,应当及时做出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。
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