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市人力资源和社会保障局:严处伪造合同补缴社保行为
　　中国宁波网讯 昨天，宁波晚报刊登了&&的报道后，引起了社会各界的广泛关注。就此，市人力资源和社会保障局非常重视，昨天下午，该局召开相关业务部门负责人会议予以研究。该局表示，对伪造劳动合同补缴社保购房的行为，一经查实，将依法予以严处。
　　市人力资源和社会保障局相关负责人介绍，去年，该局针对社会上个别不法分子伪造社会保险参保证明的情况，为严肃社会保险信息数据管理，规范参加社会保险的信息查询、信息提供行为，在社会保险市区统筹范围内，对各社会保险经办机构提供的各类参保证明提出了新要求。&实施社会保险参保证明登记备案制度，经办机构提供的各类参保证明必须同时在信息系统登记备案，纳入经办机构内控管理范围。&
　　实际工作中，由于一些用人单位存在的招用职工不缴纳社会保险费的现状。为了切实保障职工合法的社保权益，原浙江省劳动和社会保障厅印发的《关于完善企业职工基本养老保险制度的实施办法》规定，用人单位和参保人员必须按时足额缴纳基本养老保险费。与用人单位建立劳动关系的参保人员当年应缴未缴的基本养老保险费，经社保机构核准，非本人原因造成的，允许在次年4月30日前一次性补缴。因此，出于保护劳动者权益，人社部门对于依法补缴社会保险的用人单位，是一视同仁的。但因购房需要，出现了中介机构借房产限购政策敛财的事情。
　　市人力资源和社会保障局相关负责人表示，今后，该局各级人社部门在社保补缴手续受理过程中，将会进一步完善操作程序，严格补缴材料的审核，对受理过程中发现的用人单位的异常情况，将及时告知劳动保障监察部门，作进一步核实，并对核实情况按有关规定予以处理。对伪造劳动合同的行为，一经查实，将依法予以严肃处理。
　　昨天，不少读者也给宁波晚报来电，希望有关部门严查中介机构开空壳公司，虚构劳动合同，补缴社保证明的行为，以避免有人钻了限购政策的空子。记者&张寅&实习生&陈佳玮当前位置：
用人单位未为劳动者办理社会保险手续应否赔偿劳动者相关损失
作者：吕应旺&&发布时间： 09:30:42
　　用人单位未为劳动者办理社会保险手续，是指用人单位由于自身的主观或客观原因未为劳动者办理社会保险的登记和转移等相关手续，以致不缴、漏缴、少缴了社会保险费。
　　用人单位未为劳动者办理社会保险手续包括但不限于以下情形：
　　1. 劳动者入职时，用人单位未及时向社会保险经办机构办理登记开户或接续手续，过了一段时间才为劳动者办理社会保险手续，以致漏缴这段时间的社会保险费，或者用人单位一直未为劳动者办理社会保险手续，自始未为劳动者缴纳社会保险费。
　　2. 劳动者离职时，用人单位未在劳动关系解除或终止劳动关系的十五日内为劳动者办理社会保险关系转移手续，以致劳动者的社保关系无法转移至新单位继续接续缴纳。
　　3. 用人单位由于住所变动或生产、经营地址变动，或者发生合并、分立等主体变更事项，需要办理社会保险变更登记事项，以致未及时为劳动者办理社会保险的相关手续。在用人单位为劳动者申请补办社会保险手续并补缴社保费的情况下，社会保险经办机构一般能够办理补办手续，并接受用人单位为劳动者补缴的社会保费。但也不排除一些特殊情况下，社保经办机构无法办理补办手续，或者劳动者发生工伤等情形后，即使补办了社会保险手续，劳动者还是无法享受社保待遇。在社保经办机构不能补办社会保险手续的情况下，劳动者的社保可能处于没有缴纳或停止缴纳的状态，劳动者在此期间发生工伤、医疗、失业、生育的情况，就不能享受相应的社会保险待遇，如工伤保险基金不能支付相应工伤医疗费、医疗保险基金不能支付相应医疗费、女职工生育不能享受生育津贴、劳动者失业后无法享受失业保险金。尤其在劳动者退休的情况下，由于用人单位未办理社保手续，且并未缴纳社会保险费，在社保机构无法补办的情况下，导致退休劳动者无法享受养老金等社保待遇。在劳动者无法享受社保待遇的情况下，劳动者可能需要自付相应费用，这对劳动者来说是一笔本不应付出的经济损失。
　　【相关法条】劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
　　【法规解读】本条规定的是劳动者因无法享受社会保险待遇的损失追偿之讼。
　　社会保险争议涉及三方主体：用人单位、劳动者及社保经办机构，三方主体之间均可能因社会保险问题而产生争议。劳动者与用人单位之间基于劳动关系产生的社会保险费争议属于劳动争议，劳动人事争议仲裁委员会和法院应当依法受理；用人单位或劳动者与社保经办机构之间因社会保险产生的争议不属于劳动争议，应当通过其他法律途径寻求救济。
　　在本条中，劳动者向法院提起诉讼，请求用人单位赔偿经济损失，需要同时具备两个条件：一是用人单位未为劳动者办理社会保险手续；二是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。用人单位未为劳动者办理社会保险手续，违反了其应承担的法定义务，构成了对劳动者的侵权。在劳动者不能享受社保待遇的情况下，用人单位理应赔偿劳动者因不能享受社保待遇而遭受的直接经济损失，可见法律对用人单位逃避缴纳社保费的义务加大了处罚力度。
　　如果社保经办机构为劳动者办理了补办手续，劳动者能够享受社保待遇，则劳动者丧失通过法院诉讼要求用人单位赔偿损失的权利。本条规定的劳动者追偿损失的仲裁时效为一年，自劳动者知道或应当知道因不能享受社保待遇而遭受损失之日起计算。如果系用人单位单方造成的不能补办，则应由用人单位承担赔偿应由社保承担或支付的费用。
　　如判决用人单位继续履行合同而用人单位拒不履行，则应依照原劳动合同由原单位安排岗位并计算劳动报酬，直接支付于劳动者。
　　根据国务院于日颁布的《工伤保险条例》的规定，劳动保障行政部门受理工伤认定申请并做出工伤认定的决定，还规定用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提出工伤认定申请；用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。审判实践中有些工伤职工在单位未申请工伤的情况下自己向劳动保障行政部门申请工伤认定，而劳动保障行政部门以工伤认定申请超过一年的申请期限或提供的材料不能证明存在劳动关系为由不予受理，工伤职工申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以工伤手续不齐备为由不予受理，后工伤职工又诉至法院，法院如果查明职工确实构成工伤的应当如何处理？目前实务界对此类纠纷的处理认识上存在分歧，各地法院对个案的处理上也存在着严重的不一致，值得探讨。
　　一种意见认为，法院应当驳回职工的诉讼请求。理由是：职工要求用人单位对其工伤进行各项赔偿，应当以工伤认定为要求赔偿的前提和依据，因是否构成工伤应当经劳动保障行政部门认定，人民法院无权就职工是否构成工伤直接做出认定，而劳动保障行政部门对职工的工伤认定申请不予受理，没有做出职工构成工伤的认定，故职工的诉讼请求不能支持，应当以证据不足为由驳回其诉讼请求。至于职工的权利如何维护，《工伤保险条例》第五十三条规定的很明确：职工或者其直系亲属对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。因此，职工完全可以通过行政复议和行政诉讼的途径来维护自己的权利。
　　另一种意见认为，法院可以根据查明的事实就职工是否构成工伤直接做出认定，如果职工确实构成工伤，应当判决用人单位承担相应的赔偿责任。如果法院不行使该权力，则职工就会丧失法律救济途径。虽如第一种意见所说，职工可以通过行政复议和行政诉讼的途径来维护自己的权利，但如果法院做出行政判决撤销劳动保障行政部门的工伤认定决定，责令其重新做出决定，而劳动保障行政部门又以其他理由仍然做出职工不构成工伤的决定，职工又该如何救济？还有一种情况，职工即使通过行政复议和行政诉讼的途径也完全不能维护自己的合法权益。这种情况就是职工有正当理由而未在一年的期限内申请工伤认定，例如由于职工伤情严重，一直处于治疗阶段，且用人单位一直支付医疗费，错过了一年的申请期限，后申请工伤被劳动保障行政部门以超过申请期限为由不予受理，如果职工提起行政复议和行政诉讼，是不可能获得胜诉的，因为从《工伤保险条例》现有规定来看，一年的工伤认定申请期限是除斥期间，没有规定职工有正当理由的，可以延长该期限，因此当劳动者由于正当理由而未在事故伤害发生之日起一年内提出申请的，就无法通过法律途径来获得救济。因此，从更有利于保护职工合法权益的角度以及节约诉讼成本考虑，人民法院可以就职工是否构成工伤直接做出认定并做出实体判决。
　　笔者认为两种意见都有不妥之处，恰当的处理方法应该是：一般情况下，人民法院不应就职工是否构成工伤直接做出认定和判决，而应由劳动保障行政部门通过法定的程序来予以认定，如果职工对工伤认定结论不服，可以通过申请行政复议和行政诉讼来解决，如果仍然未做出职工构成工伤的认定，则法院应以证据不足为由驳回其诉讼请求；特殊情况下，即职工是由于超过了一年的工伤认定申请期限而被劳动保障行政部门不予受理的，法院应当查明原因，如果职工确有正当理由的，则可以就职工是否构成工伤直接做出认定并做出实体判决。理由如下：工伤认定及伤残等级评定应当由劳动保障行政部门依照法定程序办理，人民法院行使的是审判权，如果法院径行认定职工属于工伤并做出判决，此举必然导致审判权替代行政权，这与行政权与审判权分离原则是背道而驰的。另外，工伤保险赔偿金由两部分组成，一是由社会保险经办机构支付的部分，二是由用人单位支付的部分，其中对于应由社会保险经办机构支付的部分，必须依赖于劳动保障行政部门的工伤认定才能支付，在这种情况下，如果人民法院自行做出构成工伤的确认，很有可能与劳动行政机关依职权做出的工伤认定结论相矛盾。有鉴于此，尽管职工可能属于工伤，但人民法院不能超越法定的职权和程序直接做出处理，而应当告知其向劳动保障行政部门申请工伤认定，对认定结论不服，可以提起行政复议和行政诉讼。
　　但有一种情况例外，即职工因为正当理由而未能在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定的，劳动保障行政部门以超过法定的申请期限为由不予受理，职工经过仲裁又诉至法院，人民法院在查明职工确有正当理由而超出申请期限的，可以就职工是否构成工伤直接做出认定。因为此种情况下，由于《工伤保险条例》规定的一年的工伤认定申请期限是除斥期间，职工通过行政复议或行政诉讼的途径无法维护其权利。这实际上是立法的一种疏漏，以后可通过完善法律规定来解决，建议将一年的申请期限规定为可变期间，职工有正当理由的，可以不受一年期限的限制，至于何为“正当理由”可以参照前文所述有关仲裁时效中“正当理由”的论述。但在目前情况下，对存在此种情况的案件还要做出妥善的处理，人民法院作为国家审判机关，代表着公平与正义，有责任保护职工的合法权益，在现有法律规定存在漏洞的情况下，应当灵活运用法律的手段来保护弱者的利益。因此对上述情况的案件，人民法院在查明职工确因正当理由而超过一年的申请期限的，只要职工符合工伤标准，就可以直接做出认定，并判决用人单位承担相应的赔偿责任。
责任编辑：白继凤绵阳市人力资源和社会保障局
浅谈社保争议的救济途径与处理模式
随着我国劳动和社会保障立法的逐步健全，普法宣传的逐步基层化，劳动者维权意识的普遍提高，我国劳动关系更趋于和谐与稳定。 伴随着我国《社会保险法》的出台，社会保险在城镇职工与进城务工人员之间一视同仁，全民养老、全民医保的理念深入人心，社会保险越来越受到进程务工人员这个群体的关注。在劳动者维权意识普遍提高的同时，劳动者的社保意识也在增强，进而导致社保争议案件频发。
　　《劳动合同法》第38条规定，用人单位未为劳动者及时、足额缴纳社会保险费的，劳动者可以随时提出辞职，并要求用人单位支付经济补偿金。在这样的法律规定下，社保争议的诉求一般体现为两方面，一方面要求用人单位依法补缴社保；另一方面因为用人单位没有依法参保，便要求支付经济补偿金。而劳动者这样的诉求在很多用人单位里又具有普遍性，即存在大量的劳动者欠缴社保的现象，因此， 这样的争议无论仲裁部门的裁决或法院的判决都具有很强的诱发性，会导致连锁反应，进而引起群体性劳动争议，群体性劳动争议将会给所在企业带来经营成本上的困难。
　　但是，由于我国区域经济发展水平差别比较大，每个区域面临的问题也不同，因此，实践中出现了一些地方政府为了当地经济发展、为了保证当地的就业数量，针对 《劳动合同法》、《社会保险法》出台了一些地方性的规定，而有些地方规定带有比较明显的倾向性， 值得商榷。而在具体的实践操作中各地仲裁部门、法院对于社保争议的处理没有统一的标准，导致同样的社保争议在不同的地区会出现不同的审理结果。
　　为此，本文从社保争议的类型予以分析，进而针对不同类型的社保争议给出不同的救济方式，在不同的救济方式下分析社保的追溯期限。此外，针对各地对于劳动者以用人单位未依法参保辞职要求支付经济补偿金的规定差异性比较强，本文也对此予以分析，给出粗浅的建议。
　　一、社会保险争议的类型分析
　　依据目前我国的社保缴纳政策，以及司法实践当中发生的社保争议类型，笔者将社保争议分为六类。简单的对这六类社保争议予以以下介绍和分析：
　　1、 未缴纳社保引起的争议：系指自劳动者与用人单位建立劳动关系之日，至双方引起争议之日，用人单位一直没有为劳动者建立社保关系。
　　2、欠缴社保引起的争议：系指劳动者与用人单位在劳动关系存续期间，双方建立了社保关系，并为劳动者缴纳过各项社保费，但是缴纳的期间与劳动关系存续期间不能一一对应。表现为先建立劳动关系后建立社保关系；或建立社保关系先依法缴费后停缴的情形。
　　3、 缴纳险种不全引起的争议：系指劳动者与用人单位劳动关系存续期间，用人单位未依据我国的社保政策，为劳动者缴纳五项社保费，即养老、医疗、生育、工伤、失业五险，仅缴纳五险中的两险、三险或四险引起的争议。
　　4、缴费年限争议：系指劳动者与用人单位就补缴社保的事实都认同，但是，对于补缴社保的年限双方有争议。
　　5、缴纳基数争议：系指劳动者与用人单位劳动关系存续期间，双方建立了劳动关系，也建立了社保关系，但是，用人单位没有按照劳动者的实际工资收入作为缴费基数，而是按照最低缴费基数或低于实际工资收入的缴费基数来参保。
　　6、 未缴纳社保导致损失赔偿的争议：系指劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费导致其养老、工伤、失业、生育、医疗保险待遇损失，要求用人单位赔偿的争议。
　　上述六种社保争议从另一个角度出发，可以分为两类，一类属于用人单位明确违反我国的《社会保险法》有关规定，在事实和法律上没有任何异议的“争议”（之所以这里的争议要用引号，是因为笔者认为这属于违法的事实，而不属于争议的范畴）。这类“争议” 包括： 未缴纳社保、欠缴社保、缴费险种不全。对于这类“争议”，用人单位违法的事实确凿，不需要通过劳动仲裁部门或法院来确定用人单位是否违法。另一类争议是与劳动关系履行期间用人单位和劳动者就双方劳动关系履行过程中发生的事实存在争议，而这种争议与社保关系有直接对应性，因此，需要劳动仲裁机构或法院在审查劳动关系事实的基础上来确定双方的事实和责任。这类争议包括： 缴费年限争议、 缴费基数争议、未缴纳社保导致损失赔偿的争议，这些争议本身是由于用人单位和劳动者就双方劳动关系履行的事实有争议，进而引发社保争议。例如：缴费年限争议指的是双方对工作年限存在争议，进而引发缴费年限争议，表现形式比较多，例如：集团内人员成键制划转、逆向劳务派遣、不同主体之间员工的调动、实习与见习等事实都会引起用人单位和劳动者对工作年限理解上的争议，进而导致实践中的社保争议；缴费基数争议是由于用人单位和劳动者对工资性收入的理解存在争议，进而导致社保争议；而未缴纳社保导致损失赔偿的争议是由于需要通过司法实践来确定损失的存在、损失的额度，进而由用人单位参照社保政策的标准给予赔偿。
　　从该角度对社保争议进行分类，简单的理解就是“无争议”的社保争议和“有争议”的社保争议。
　　二、 社保争议的救济途径
　　我国的社保争议救济途径有两种，一种是通过向劳动行政部门投诉或举报来实现，一般是向劳动监察部门或向社保稽核部门提出；另一种是通过司法途径来实现，即向劳动仲裁部门申诉、然后再经过法院的审理。
　　对于社保争议是否属于劳动争议，是否属于劳动仲裁的受理范围的问题我国目前缺乏全国性的统一的规范。《社会保险法》第 83 条第 3 款规定：“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”尽管从该款看出社保争议可以作为劳动争议案件处理，但是对于社保违法行为与社保争议的处理并没有进行分类，这样的规定导致从条款的角度出发，无论是社保争议还是违法行为，均可以通过仲裁或投诉的方式进行解决，这也间接导致在社保问题上，劳动仲裁、劳动监察、社保稽核部门管辖范围的混乱。
　　再加上我国《劳动争议调解仲裁法》与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（简称：司法解释） 对于劳动争议范围界定上的不同，导致实践中通过司法途径来解决社保争议在不同的地方出现了不同的处理方式，表现为：劳动仲裁部门不予受理，法院也不受理；劳动仲裁部门受理，法院不受理；仲裁部门受理，法院也受理。（因未缴纳社保导致损失赔偿的争议除外，该类争议由于司法解释有明确规定，所以各地仲裁部门、法院都予受理。）
　　在地方实践中，北京市的司法实践是未缴纳社保争议、欠缴社保争议、缴费基数争议不予受理；广东省规定社保争议不属于劳动仲裁的范围，不予受理。但是，缴费年限争议界定为劳动争议的范围，规定应当受理；南京市明确规定缴费险种争议、缴费基数争议，不作为劳动争议案件处理，补缴社保属于劳动争议范围；四川、河南的司法实践是各类社保争议劳动仲裁都予受理，但法院不予审理。
　　社保争议的司法救济途径全国差异性如此之大，源于对社保争议认识的不同，有的观点认为，社保争议是社会保险经办机构与用人单位或劳动者之间三方的社保争议，由于一方当事人是享有行政授权的社会保险经办机构，因此，应当通过行政方式解决，不能通过仲裁的方式解决。例如：劳动仲裁部门、人民法院审理劳动争议案件都有调解职责，但社保争议由于具有强制性是不能调解的；有的观点认为，用人单位为劳动者依法参保属于法定的义务，也属于劳动者基本的劳动权益，在劳动者基本权益受到侵害时，当然可以通过劳动仲裁的方式解决，而且《劳动争议调解仲裁法》已经明确“社保争议”属于劳动争议的范畴。
　　笔者认为简单、单一的把社保争议纳入劳动争议的范围或不纳入劳动争议的范围都不合适，而应当对社保争议予以分类，针对不同争议的特点及性质来确定是否属于劳动争议的范围。
　　劳动法律属于社会法，除了遵从用人单位和劳动者双方的契约约定之后，还要受到我国劳动基准的约束，不能低于我国的劳动基准， 具有强制性。即用人单位和劳动者依法缴纳社会保险费属于双方对国家的法定义务，不能免除，不能约定放弃。未缴纳社保、欠缴社保、缴费险种不全的社保争议属于违背我国劳动基准的争议，这类争议违法的事实清楚，不应当属于争议的范畴，因此，应当通过行政执法的方式来解决，例如：劳动监察、社保稽核。
　　缴费年限、缴费基数的争议主要是基于对本单位工作年限、工资收入存在争议，而确定工作年限、工资收入需要通过事实和法律来判定，因此，应当通过劳动仲裁的司法方式来解决。对于劳动者来讲未足额缴纳社保导致将来自己的养老待遇降低，损害的是其个人的利益，在个人利益受到损害，国家义务履行完毕的前提下，劳动者应当通过司法途径来救济。所以，对于缴费基数的争议应当通过司法途径来解决。
　　因此，依据社保争议的性质，对于未缴社保、欠缴社保、缴费险种不全的争议，应当通过行政的方式来解决，而对于缴费基数、缴费年限、未缴损失赔偿的争议则应当通过司法方式予以解决。
　　三、 社保争议的追溯期
　　社保争议在学界和司法实践当中，多数人认为依法缴纳社保属于用人单位和劳动者对国家的法定义务，具有强制性，应当跟我们国家的税收政策一样，不应当有时效限制，劳动者可以随时主张自己的权益。因此，在实践当中出现了劳动监察部门受理社保争议没有时效，劳动仲裁部门、人民法院审理社保争议没有时效的限制。
　　例如，某外资企业公司经营地在上海，在全国各地有办事处，张某是该公司西安办事处的员工，1996年入职，与公司签订了无固定期限劳动合同，由于我国社保政策各地不统一的原因，张某
年的社会保险员公司无法为其缴纳。2004年之后，该公司委托成都一家机构为张某在西安依法缴纳社会保险费，直到 2010 年 7 月，该员工书面向公司提出了辞职，要求公司给补缴
年期间的社会保险费，并提出经济补偿要求。最终，陕西省劳动争议仲裁委会受理此案，并要求该公司给予补缴
年的社会保险费， 而西安市某区人民法院，也支持了仲裁部门的裁决。
　　笔者认为这样的观点以及该案例的裁决或判决结果都是是值得商榷的，社保争议的追溯期是否受时效的限制，主要应当依据社保争议的类型，以及社保争议的救济途径来确定。
　　未缴社保、欠缴社保、缴费险种的争议应当通过行政方式解决，行政方式解决有两种方式，即向社保稽核部门投诉或向劳动监察部门投诉。向劳动监察部门投诉的，依据《劳动保障监察条例》 规定，劳动监察应当严格执行2年的追溯期，若违法行为具有连续性和持续性的特点的，应当自违法行为终止日开始计算 2年的追溯期；向社保稽核部门投诉的，依据《社会保险稽核办法》的规定，社保稽核没有时效限制，随时发现、随时查处。
　　缴费年限、缴费基数、未缴纳社保导致的损失赔偿，应当通过司法途径解决，即应当通过劳动仲裁来解决。而我国劳动争议仲裁有明确的时效规定，依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议仲裁时效为1年，劳动报酬争议的时效具有特殊性，应当自劳动关系终止之日起计算，而对于社保争议的时效该法并没有给出特殊的规定， 也应当严格执行1年的时效。
　　因此， 上述案例中，张某采取司法途径来解决欠缴社保的争议， 如果当地法规没有明确规定哪类社保争议是否属于劳动争议的范围， 劳动仲裁部门依据 《劳动争议调解仲裁》 的规定可以受理，但是，既然受理就应当遵受该法时效的限制，张某对公司1996 年―2004 年未给其参保的事实应当在 2004 年的时候就已经知道，那么在10年提出仲裁，应当超出了仲裁的时效，因此，应当驳回其申请。
　　同样依据南京市的地方法规，2008 年 8 月 18 日实施的《关于劳动争议案件仲裁和审判若干问题的指导意见》规定：“对补缴社会保险的期限，如劳动者系在 《江苏省社会保险费征缴条例》 实施前进入用人单位的，补缴期限统一自 日起。”该意见将补缴社保争议纳入劳动争议的范畴，并规定了补缴期限，但是，没有对补缴的类型予以分类，也是缺乏法律依据的。
　　四、社保争议与经济补偿金
　　从《劳动合同法》第 38 条和第 46 条的规定可以看出，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以随时提出辞职，并要求用人单位支付经济补偿金。因此，在该法实施至今的1年多的时间中，因用人单位未依法缴纳社保为由，要求支付经济补偿金的劳动争议大量涌现。而各个地方政府从不同的利益角度考虑，也出台了很多解释性的规定。
　　例如：北京市规定，《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从 日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
　　上海市规定，如果用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。 但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能 “及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
　　广东省规定，劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
　　《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从 日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
　　通过这些地方规定可以看出，北京市、广东省的地方性解释是统一的，即缴费险种争议，可以作为随时辞职和主张经济补偿金的依据，其他社保争议不能作为依据。而上海市的规定则完全取决于仲裁员、 法官的判断，判断用人单位是否主观恶意导致未及时足额缴纳社保费， 来决定是否支持经济补偿金的诉求。这样的规定完全取决于法官的自由裁量权。
　　笔者认为这些地方性的规定一定程度上还是倾向于对企业的保护，尤其上海的规定更为明显，在此我们不去探讨地方政府的立法初衷，仅谈一些自己的看法。
　　笔者认为，还应当从社保争议的分类角度来谈经济补偿金的诉求。《劳动合同法》关于依法参保的规定，以及未依法参保的惩罚性规定，是为了增加对用人单位不依法参保的惩罚力度，督促用人单位依法参保，保障社保征缴。未缴纳社保、欠缴社保、缴费险种不全的行为都是用人单位公然违背社保缴费政策的行为，应该受到法律的惩罚，即劳动者以上述社保争议为由提出辞职，并要求用人单位支付经济补偿金的，法律应当支持。当然，从法律的溯及力来讲，《劳动合同法》是从2008年 1 年 1 日开始生效的，因此，只能规制用人单位 2008 年 1 月 1 日之后的违法行为，因此，经济补偿金的计算应当从 2008 年开始算起。而缴费基数、缴费年限争议本身是建立在用人单位已经按照社保缴费政策缴费的基础上，对缴费的事实没有争议，但是，对双方劳动关系的一些标准存在争议，进而引起社保争议，劳动者以这样的社保争议为由提出辞职的和经济补偿金主张的， 经济补偿金不应当支持。
　　五、 立法建议
　　关于社保争议是否属于劳动争议的范围、社保争议的追溯有无时效限制、社保争议导致的离职经济补偿，目前，在全国各地的仲裁、法院系统存在认识上的很大的差异性，这种差异性导致各地、 甚至同样地方不同的仲裁员、法官对相同案件的审理结果都存在很大的差异性。由于没有统一的规范，一些地方政府从保护地方企业的角度出发，为降低企业的社保责任，不惜损害劳动者的基本劳动权益，所出台的地方解释性规定与《劳动合同法》、《社会保险法》所规定的社保基准严重相违背，这不仅导致了区域性不公平性，还损害了司法的权威性。在这样的基础上，笔者建议在《社会保险法》下设的单项的立法过程中，应当根据社保争议的类型与性质明确社保争议与劳动争议的范畴、明确社保争议的处理模式，以实现社保争议处理的规范化与统一化。
　　（中国劳动保障法规专刊 作者单位：本报法律服务中心;来源：劳动保障法规专刊期。媒体文章，不代表本网观点。）}