欧盟竞争法对限制平行进口措施的规制及借鉴
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欧盟竞争法对限制平行进口措施的规制及借鉴
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　　平行进口是指，在国际贸易中附载有知识产权的产品由权利人或经其同意投放市场后，未经国内权利人同意而进口并销售的行为。平行进口问题涉及的法律关系较复杂，不仅涉及知识产权法，还涉及合同法、贸易法、竞争法、海关法等多部门、多层次的法律。当知识产权法允许平行进口时，知识产权人及其被许可人针对平行进口所采取的限制性措施则会受到竞争法的评价。在WTO与竞争政策互动关系工作小组的相关会议上，对平行进口的不合理阻碍被列为影响进口产品市场准入的反竞争行为。[1]本文即以欧盟法为视角，对限制平行进口措施的竞争法规制这一问题做一简要阐述。
　　《欧共体条约》第3条第（1）款第（g）项明确欧共体的任务之一就是要建立一个确保共同市场内的竞争不被扭曲的体系，这就是欧共体竞争法的基本目标和要求。《欧共体条约》专章规定了“竞争规则”，从第81条至第89条，一般被称为竞争法条款。其中，第81条和第82条是欧共体竞争法的核心，分别规定了限制竞争协议和滥用支配地位两个方面；构成了欧共体竞争法的基石。欧盟竞争法对平行进口的规制也主要体现在这两个条款中。就平行进口问题而言，欧盟有关成文法和判例法主要也是集中于解释这两个条文。
　　一、限制竞争协议
　　一般而言，生产商和销售商之间限制平行进口的协议具有限制竞争的性质，应当被第81条所禁止。但这种对平行进口的限制必须具备5个条件才能为第81条所禁止。（一）至少涉及两个企业主体；（二）此种限制应当构成协议的一部分或者企业之间存在协同行为；（三）此种限制必须具有限制竞争的目的或效果；（四）此种限制必须具有可估量的效果；（五）此种协议所获得的补偿利益并未超过反竞争限制。Consten and Grundig v.Commission[2]案是欧盟法院首次运用第81条处理平行进口问题的案例。欧共体委员会指出：“竞争不允许分割市场，因为这会阻碍消费者寻求位于另一地区的供货商。对竞争影响最大的限制，是绝对地域保护协议，它阻止平行进口商进口作为合同标的的产品，平行进口存在的可能性可以被看作一种维持不同国家价格差异的有效手段。”[3]
　　Consten and Grundig案以后，欧盟竞争委员会和欧盟法院通过一系列案例逐渐形成了对限制平行进口措施的竞争法规制体系。只要该限制措施“可能影响成员国之间贸易，且其目的或者效果是阻止、限制或者扭曲共同市场内竞争”，都有可能构成对《欧共体条约》第81条的违反。具体而言，通过限制竞争协议对平行进口的限制性措施可以归纳为以下几类。
　　（一）禁止出口
　　对平行贸易最直接的限制是禁止出口。这种限制措施实质上封堵了产品流出本地市场从而进人其他市场的渠道，也被认为是最有效地限制措施。其目的是阻止商品从低价区流到高价区，阻止平行进口。由于此种措施可能沿着欧洲经济区分割市场，并在高价格区域和低价格区域之间继续造成价格差别，因此这种限制性措施显然是违反《欧共体条约》第81条的。欧盟实践中有几种出口禁令的典型形式。
　　1．双重定价。生产商将拟平行出口的产品价格调高，以削弱平行贸易的动力，同时将拟出口国市场的产品价格调低，以应对平行贸易的竞争。这种表现为多种形式的双重定价行为，通常也被认为具有限制竞争的目的或效果。在Distillers[4]案中，生产商引入一种机制，“针对确实仅在英国境内消费的国内贸易和顾客给予不同种类的补贴、返点和折扣”。因此，意图将产品出口到其他国家的顾客则只能按照原价购买，没有任何补贴、返点和折扣。这一机制实施后，如果顾客要求补贴、返点和折扣后而在英国境外销售产品，那么生产商则拥有改变价格清单的权利。欧盟委员会认为此举属于反竞争的限制措施。在Moet et Chandon[5]案中，生产商的英国子公司销售的香槟酒的价格清单“仅适用于拟在英国境内消费或在航班或航船上通过外交渠道的销售”，而拟在英国境外消费的订单则由生产商的法国子公司开列价格清单。欧盟委员会认为“这等同于生产商按照其意愿对所有香槟酒施加了出口禁令”。
　　2.禁止转售。在PO/Yamaha[6]案中，生产商虽然没有制定明确的出口禁令，但要求零售商只能销售给终端使用者，只能从生产商处获得供货，并且要求零售商如需通过网络出口产品必须联系生产商。这一要求被欧盟委员会认为是不鼓励出口。
　　3．限定销售对象。在Deutche Philips[7]案中，生产商要求德国总经销商对某些产品只向特定零售商供应，尽管这看似与平行进口无关，但欧盟委员会认为这种做法阻止了德国总经销商向外国总经销商或消费者的销售，也阻止了德国分销商向外国总经销商或分销商的销售，因此在跨境贸易上具有与直接出口禁令相同的效果，违反了第81条。
　　（二）降价与平行进口产品竞争
　　生产商还会采用降低国内产品售价以应对平行进口产品的竞争。如果这种降价是针对一般产品，则应当具有促进竞争的性质，但如果这种降价只是特定的以平行贸易为目标的，则会被认为具有限制竞争的性质。在Polistil/Arbois[8]案中，意大利生产商Polistil称其会“尽力保证Ar-bois （Polistil在法国的独占分销商）的价格，使之与那些相似产品的竞争中具有价格竞争优势，使之在与Polistil产品的外国进口商或意大利总经销商的竞争中保持竞争优势”。欧盟委员会认为该协议同地域保护的承诺加在一起，是一个双管齐下的安排，是“一种蓄意通过联合效果来确保Arbois获得绝对地域保护”，因此具有限制竞争的目的。
　　（三）限制质保和售后服务
　　如果无法增加平行出口的成本，生产商则会寻求降低平行进口产品的价值。方法之一就是拒绝为平行进口产品提供质保或者售后服务。这种措施也是反竞争的限制。在Hasselblad[9]案中，英国的独家经销商为消费者提供了一份比生产商更为优越的质保方案，将质保期限由一年延长到两年，并提供更加快捷的服务。欧盟委员会认为，“和从正规渠道进口的产品的购买人相比，平行进口产品的购买人无论在经济上还是技术上或者在获得售后服务方面，均不能受到歧视。”因此，欧盟委员会虽然同意延长质保期限的做法，但认为赋予修理速度优先权的做法构成限制竞争。
　　（四）区别性包装
　　生产商可能在其不同国家销售的产品上使用不同或者相同的包装。不同的包装是生产商为满足不同消费者的需求或不同的法规体系而设计的。但如果生产商此举是以限制平行贸易为目的，则可能构成限制竞争的措施。在Dunlop Slazenger[10]案中，生产商在其生产的网球上印制了“国家网球联盟”字样，以区别于平行进口产品；在Tretorn案中，生产商改变了销往美国产品的包装颜色，以应对美国向欧洲的平行进口，在意大利销售的产品包装上增加了软管以应对来自法国的平行进口，在意大利产品的包装上加贴标签，使销售商能够迅速识别平行进口产品。在上述案件中，欧盟委员会均认为这些措施构成限制竞争。
　　（五）滥用安全规则
　　在NAVEWA-ANSEAU[11]案中，比利时法律在饮用水保存方面规定，只有符合比利时相关标准的清洗装置和洗碟机才可以连接到水供应系统。负责检测是否符合上述法规要求的比利时供水协会和多家生产商及独立进口商协会之间达成一份协议，生产商和独立进口商加贴标签以显示符合法律规定，只有生产商和独立进口商可以加入该体系，而任何平行进口设备必须进行逐个审核，即使同类型设备已经获得审批，仍需逐个审批。获得逐个审批的成本与产品售价相比高得使人无法承受。欧盟委员会认定此协议意图阻止平行进口，属于限制竞争。
　　（六）追查平行进口产品
　　为在第一时间阻止平行贸易，生产商会试图追查平行进口产品，以堵住其销售体系中的漏洞。通常的做法是使用序列号或者在产品上使用其他标志以便能够确认产品的供应者。如果这种行为的目的是为了限制平行贸易，则会被认为具有反竞争性质。在Kawasaki [12]案中，日本生产商的英国子公司向英国零售商销售摩托车，按照生产商的要求未经同意出口受到限制，因而对平行出口到摩托车价格更高的德国市场进行限制。德国子公司向英国子公司抱怨饱受平行进口之害，并向英国子公司提供了一系列平行进口摩托车的车架号，以便于使英国子公司追查旗下违反合同条款的零售商并对其采取措施。尽管德国子公司向英国子公司提供数据本身并不构成一项协议，也未使德国子公司成为英国子公司及其零售商之间的合同主体，但欧盟委员会认为这种提供数据的行为使上述协议得以执行，并成为增加侵权严重性的一个因素。
　　（七）抵制第三方服务
　　一种常见的限制竞争行为是对于持续为其竞争者提供服务的第三方服务商进行威胁抵制。这种第三方可能包括经济或法律服务提供者，也包括市场渠道提供者，例如广告、运输、总经销和零售设施。这种行为通常会被认为限制竞争，特别是当它针对平行贸易时。例如，在CNPA案[13]中，法国竞争委员会认为，CNPA鼓动其官方汽车分销商成员抵制某一为平行进口提供贷款支持的银行，并威胁使用类似手段抵制为平行进口商刊登广告的洛林报刊。法国竞争委员会认为其行为违反了第81条。
　　二、滥用市场优势地位
　　对平行贸易的限制如果符合下列条件则可能触犯第82条：第一，企业具有支配地位；第二，存在滥用支配地位的行为（包括但不限于第82条列举的行为）；第三，滥用行为影响到成员国间的贸易。具体而言，通过滥用市场支配地位对平行进口采取限制性措施可以分为以下几类。
　　（一）拒绝供应
　　欧共体判例中，为限制平行进口而拒绝供应的情况包括：生产商怀疑销售商将产品出口至生产商保留的销售区域，从而拒绝或减少向销售商供应产品；或者生产商在向销售商供应产品时将数量限制在生产商认为足以满足该销售商销售区域的需求范围，以防止销售商将剩余的产品用来平行进口。在1994年的Hilti案中，两个英国公司在英国销售Hilti钻钉枪，它们试图从Hilti在荷兰的独立销售商那儿购买装钉子的空盒子，以便将自己的钉子与空盒子一起销售给用户。Hilti向荷兰的独立销售商施加压力，迫使它们停止向英国出口。欧盟委员会认定此举构成滥用支配地位。但在2005年的Syfai v.Glaxo Smith Kline案中，欧盟法院的顾问法官Jacobs确立了药品领域的例外规则，即具有优势地位的企业为限制平行进口而拒绝供应的行为可以被证明是正当。
　　（二）限制转售
　　如前所述，通过协议或协同行为限制转售会违反第81条，而此行为如果由具有市场支配地位的企业实施，则可能会被认为滥用市场支配地位。在United Brands[14]案中，United Brands作为具有市场支配地位的企业，禁止其分销商向其他分销商转售香蕉。欧盟委员会认定转售限制等同于意图分割市场的出口限制。对于United Brands提出的“此举目的在于确保向消费者提供的香蕉质量合格”的抗辩，欧盟委员会认为，如果只禁止向消费者销售绿色香蕉，那么上述辩词可以认为正当，但向禁止分销商转售则毫无根据。
　　（三）滥用规则控制
　　滥用规则控制的典型例子是与汽车安全标准相关的案例。汽车通常要经过权威机构的检测并同意才能上路。此种检测通常由汽车生产商针对其某一车型获得。尽管理论上个人也可以获得批准，但实际上，成本是很大的。在British Leyland[15]案中，British Leyland在其他成员国销售的左舵车型（方向盘在左侧的汽车）价格低于其在英国销售的右舵车型（方向盘在右侧的汽车），这引发了向英国境内的平行进口。为应对平行进口，British Leyland使其在英国已经获得的左舵车审批归于失效，并拒绝为此类车型申请技术认证。同时，British Leyland拒绝提供那些有利于个人申请技术认证的车型信息。这些措施使得左舵车型在获得英国技术认证后由于认证成本的分摊使该车型价格大大高出了右舵车型。欧盟委员会认为，这种行为的目的在于惩罚进口，不具有正当性，构成了滥用支配地位。
　　（四）过高定价或歧视定价
　　过高定价是指企业在正常条件下所不可能获得的远远高出公平标准的价格，即以企业具有支配地位为前提的垄断性高价。如前所述，United Brands采取的过高定价的做法实际上与其拒绝供应的措施一样，目的都是为了限制平行进口，共同构成了United Brands打击平行进口的政策体系。
　　价格歧视是指企业在提供或接受商品或服务时，对不同客户实行与成本无关的价格差别待遇，是一种最主要的差别待遇行为。在上述United Brands案中，法院指出，在相同质量的香蕉以相同的销售条件、支付条件和卸货费用卖给不同经销商时价格迥异但又不存在客观正当的理由，即构成价格歧视。但欧盟法院也早就明确，只要并未将交易相对人明显置于不利地位，具有支配地位的企业针对不同交易采用不同交易条件，并不违法。例如折扣因订购数量不同而不同时，并不构成滥用。具有支配地位的企业可以对同一产品在不同市场上作不同用途时实行不同的价格，产品用作不同用途可被看做是提供了不同的产品。同时也承认诸如运输、税收、进口税、工资、营销条件和竞争程度等成本因素会导致零售价格的差异。
　　三、中国的平行进口及《》规制
　　中国的平行进口呈现出三个特点：一是平行进口市场起步较晚，但近年来发展迅速。特别是亚洲金融危机以来，东南亚产品平行输入我国的现象开始增多。至最近几年，来自欧美的产品也纷纷平行输入我国大
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