解除劳动合同能否附条件?劳务派遣违法,劳动关系是否成立?(2015研讨)|法客帝国
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解除劳动合同能否附条件?劳务派遣违法,劳动关系是否成立?(2015研讨)|法客帝国
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公司附条件解除劳动合同合理吗？违法劳务派遣是否成立劳动关系？
劳动法群第二次实务问题研讨会综述
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『劳动法①群』和『劳动法②群』根据群内专业讨论中出现的争议问题，组织了系列专题研讨并整理成文，法客帝国在刊发时进行了适当的编辑处理；
文末附往期研讨回顾：①可否解除孕期女职工合同?年会中奖未兑现,是否属于劳动争议? ②如何合法解除合同并通知? 高管违反竞业禁止,应如何救济？
【时间】2015年6月27日（周六）晚上8:00-
【主持人】宋文利[劳动法一群群主]；王洪毅[劳动法二群群主]
【责任编辑】牛奶咖啡[广州实习律师]
【嘉宾】刘秋苏，南京浦口区人民法院；周行，重庆市高新区万州人民法院；邓琰，南宁市仲裁仲裁员；华黎，婚姻法群群主；李燃，新疆哈密市法院；FRL，陕西法院；陈家绪，民诉法群主；杨正强，公司法务群主。
第一部分、公司附条件解除劳动者合理吗？
【研讨案例一】员工黄某与某文化公司签订了三年期限的劳动合同，合同应于2015年6月16日到期，2014年4月1日某文化公司提出与黄某解除劳动合同，双方签订了《解除劳动合同协议书》，在该协议书中双方约定：1、双方于2014年4月10日解除劳动关系；2、公司于2014年5月15日（单位发薪日）前支付补偿金合计80000元；3、支付补偿金的对价为员工保证在职期间没有发生违反公司规章制度并足以导致解除劳动合同的行为，员工若违反，公司有权不予支付。
后，公司于2014年5月10日书面通知黄某，因发现黄某离职前一年内存在未经审批擅自休事假三天以上，按照公司规章制度该种情况可以解除劳动合同，故不予支付黄某经济补偿金80000元。
1、若黄某确实存在未经审批擅自休事假三天以上，公司应否支付黄某协商解除劳动合同的经济补偿金80000元？
2、公司附条件的协商解除条款是否合理？
刘秋苏、周行、宋文利、王洪毅、赵紫鹰、刘军民、钱春明：1、我们认为公司应支付黄某协商解除劳动合同的经济补偿金。理由：一、双方已经协商一致于2014年4月10日解除劳动关系，在此情况下公司应当按照劳动合同法第36条的规定支付经济补偿金。二、尽管黄某存在未经审批擅自休事假三天以上违反了公司规章制度，但属于双方协商一致解除劳动关系之前，此时应当禁止公司“找补”，即公司不得以劳动者以前的过错来拒绝支付经济补偿金，否则将会纵容用人单位以此为条件来约束劳动者，进而损害劳动者的合法权益。因为用人单位处于优势地位，要想挑劳动者的刺易如反掌。因此，用人单位不得以劳动者过去的错来惩罚将来应得的补偿。
2、公司附条件的协商解除条款不合理。公司不能通过附条件来免除其支付经济补偿金的义务，其通过给劳动者设置障碍企图逃避经济补偿金的支付，显然违背了设置经济补偿金的初衷。如果允许用人单位附条件解除劳动合同，将严重不利于劳动者，不符合劳动法倾斜保护劳动者的原则。
杨正强 、冉术国：1、我们不同意刘法官他们的观点，公司是否应支付约定的补偿金，须核查约定补偿金额80000元是否高于按法律规定应得的金额。如果高出，差额部分公司可以不支付，但在法律规定范围内的部分，应该支付。理由：在法律规范范围内的补偿，是企业法定的义务，不得以协议形式免除。超过的部分，应该视为附条件的赠与。条件成就，且尚未交付，所以可以撤销赠与。
2、不合理。解除合同补偿金是企业的法定义务，不可以附条件予以限制或者排除。而且，擅自事假问题属于违反劳动纪律问题，应该按该公司的劳动纪律予以处理，如因此取消补偿，显失公平。
陈家绪、刘蓁娟：我们不同意前面两种观点，我们认为双方的约定是有效的，该约定并不侵犯劳动者的权益，双方在解除劳动合同时是平等主体，劳动合同也是合同，只是受法律调整较多，条款并未违反法律强制性规定，应当有效。而且法律并未禁止约定附条件的劳动合同。关于违反规章制度超过一年的问题，不能因为时间的流失而使劳动者的行为而变为合理，其行为仍然是违反规章制度的。同时，该旷工行为在其离职前一年内，依法亦未超过追溯时效。因此，单位可以提出解除劳动合同，并且不支付任何经济补偿。
王贤、郭艳青：1、应该支付80000元经济补偿金。但是否可以扣除缺勤三天的工资要看公司有无此规定。进一步讲，是否属于克扣，要根据法律法规认定，具体根据原劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（劳部发[号）。2、劳动合同中约定的附条件解除合同条款没有违法因而有效。因为该条件并没有违反法律强制性规定，也符合双方真实意愿。3、劳动者并没有违反合同约定条件。劳动者只是违反公司制度，而公司制度中“未经审批擅自休假3天以上…可以解除劳动合同”的规定显然才是违反法律强制性规定而无效。
栗延芝：如果公司的规章制度的制定过程和公示程序存在问题，则应支付黄某经济补偿金。如果公司规章制度的制定过程和公示都合法，那么公司可以以此理由进行抗辩。双方当时签订解除劳动合同协议是基于双方自愿的，是真实意思表示，黄某也明确知道协议内容，就应当对自己过去的行为有一定的警醒和认识，不该仓促地签下协议，黄某既然签了，就是认可了协议内容。所以我认为关键还是要看规章制度的制定程序和公示程序，看这些有没有瑕疵。
邓琰：我说说我的看法。
第一、从经济补偿金的目的和规定而言，经济补偿金就是为了保证劳动者在失去就业机会的一段时间后再就业的缓冲。所以，经济补偿金的支付条件是法定的。法律在规定协商解除这一情形的支付条件时，并未设置别的条件，而现在用人单位通过协商的方式将一些苛刻条件设置其中，与法律本身的规定亦不符合，与经济补偿金本身的意义也不符合。
第二、从用人单位的管理职责而言，用人单位对劳动者进行管理、规制是其自主权的表现，管理在某种意义上是一种权利，也是一种义务，就其权利而言，是体现在对劳动者的控制性上；就其义务而言，是要求管理的全面、仔细。劳动者是否有违反规章制度之行为，用人单位应当是掌握和管理的，特别是本案中，所违反的擅自休事假一事，事假的管理应是有审批、有考勤，是可以及时发现的，但是直到双方协商解除劳动关系时，用人单位都没有发现，而是在解除之后才发现了这样的情形。可以说，用人单位在管理过程中出现了纰漏。用人单位应为此买单。
第三、从用人单位对员工在工作中出现错误的处罚权而言，应有一定时间的限制。本案中，用人单位所发现员工所犯错误的时间是在离职前一年，也就是超过了大半年的时间以后，用人单位才发现并且决定通过回扣经济补偿金的方式行使处罚权。处罚权的行使不但依照合法、合理的原则，还应当有及时的原则，未及时作出处理，可视为单位已放弃处罚的权利。第四、在题目中，未体现该经济补偿金与工资和年限的对价问题，个人认为，还可以考虑所支付的经济补偿金与法定经济补偿金的差异。假设经济补偿金的支付本身与法定的数额相差不是非常之大，双方协商的数额与法定数额趋同，更体现出支付的合理性；但如果协商支付的经济补偿金远远高于法定的数额，在出现了双方约定返还的情形，从公平的角度处罚，仅支持法定部分。
主持人（王洪毅）：各位群友讨论得十分激烈，目前大概形成三种不同的观点。主流观点如刘法官所言，应按协议支付经济补偿金，禁止公司“找补”，不能一个劳动关系二次解除；另一种相反观点认为劳动合同法虽明确禁止约定违约金，但并没有禁止附条件，因此约定视为有效，劳动者的行为仍然是违反规章制度，不应支付经济补偿金；第三种观点认为如果协商支付的经济补偿金远远高于法定的数额，在出现了双方约定返还的情形，从公平角度出发，仅支持法定部分。本案的争议焦点有两点，一是“协商解除”与“用人单位单方解除权”的行使先后顺序，二是附条件解除劳动合同协议的条款效力认定。我的看法如主流观点一致，一个劳动关系不能进行二次解除，附条件只能针对将来的行为，用人单位不能利用自己的绝对优势咬住弱势的劳动者过去行为的漏洞。公司要行使单方解除权，就在解除劳动合同中行使，解除之后留个期限及反悔的附条件，不利于劳资关系的运行。
第二部分、违法劳务派遣是否成立劳动关系？
【研讨案例二】2007年5月，某企业A将与其存在事实劳动关系的临时聘用人员甲的劳动关系转移至某企业B（B由A设立且未取得劳务派遣资质，但按劳务派遣模式运作），由B与甲签订劳动合同，并对岗位和工资作了调整。A与B签订了劳务派遣协议，约定由A负责日常管理，B负责按月支付工资并缴纳社保费用，并明确甲所在岗位施行综合计算工时制。B公司在与甲订立的劳动合同中亦约定施行综合计算工时制。但A公司并未取得当地人力社保部门特殊工时制的审批。甲的工作岗位不具有临时性、替代性，A公司单方规定该岗位为辅助性岗位，未经职工代表大会或者全体职工讨论，也未在单位内公示。2014年5月甲向当地劳动争议仲裁机构提起仲裁申请，要求确认其与A公司的劳动关系及支付加班工资;
1、甲与A公司之间是否存在劳动关系？
2、A在2013年7月安排甲的工作时间超过了法定时间但并未突破标准工时制加班时间的上限，并在8月份安排甲进行了补休。问甲是否可以要求支付2013年7月的加班费？
王洪毅：对劳动关系这个问题我有两种看法。
第一种看法：支持甲与A存在劳动关系。（1）A与甲存在事实劳动关系，2007年5月后A并未明示解除劳动关系，也并未支付经济补偿。2007年5月后甲工作地点仍为A公司。按照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释〔2001〕14号）第十六条的规定，应该视为原劳动关系的继续。（2）B并未取得劳务派遣资质且为A设立，不具有向A派遣劳务的资质，甲的工作岗位，不符合临时性、替代性要求，所谓的辅助性亦为单方规定，不符合人社部相关规章的规定，故不属于劳务派遣用工。甲工作地点为A公司，并由A负责日常管理，虽然工资社保由B负责，但考虑到B与A的关系，故可以认为甲的工资社保实际由负责，甲与A符合所谓劳动关系三要素的要求。
第二种看法：甲与A不存在劳动关系。（1）2007年5月前双方虽存在事实关系，但A在2007年5月将劳动关系转移至B的行为，可以视为A对终止劳动关系的明确意思表示。且2007年5月后甲所从事的岗位与薪酬均发生了变更，已不再是原与A事实劳动关系的继续。（2）B经营劳务派遣业务的行为是否合规，严格意义上讲应从人社部关于经营劳务派遣行政许可办法实施之日，即2013年7月1日后根据实际情况来判断。A设立劳务派遣企业向自身派遣及岗位设置不符合“三性”要求的行为，违反了《劳动合同法》的规定，其应承担行政责任或民事赔偿责任，但不能据此否认劳务派遣的存在，进而认为其与甲存在劳动关系。（3）B具有劳动合同法规定的用人单位主体资格，甲与B签订了劳动合同，是甲与B双方建立劳动关系达成合意的结果，双方具有建立劳动关系的一致。甲的工作为B劳务派遣业务的组成部分。根据劳务派遣协议，由A来管理甲的行为，符合劳务派遣相关要求，且B负责甲的工资与社保。甲B之间符合劳动关系三原则要求，可以认为甲与B存在劳动关系。
冉术国、赵紫鹰、任涛、高齐琴、FRL：1、甲与A公司存在劳动关系。因为B由A设立且未取得劳务派遣资质，按劳动合同法规定，B不具有劳务派遣资格，所以甲和B不存在劳动关系。2、不支付加班工资。A公司在7月安排甲的工作时间超过了法定工作时间但并未突破标准工时制加班时间的上限，并在8月安排了补休，因此如果是休息日的加班不需要再支付加班工资。
陈家绪：1、我认为甲与A不存在劳动关系，关于劳务派遣业务的法律固定都是属于管理性规定，劳务派遣违反法律规定，没有劳务派遣资格，应当承担行政责任，不能以此否定劳务派遣关系。
2、需要支付加班费，标准工时制，延长工作时间加班不能安排补休，要支付加班费。
刘祥琴、王甜甜：关于劳动关系的问题，我们同意陈家绪律师的意见。B具有劳动合同法规定的用人单位主体资格，甲与B签订了劳动合同，甲的工作为B劳务派遣业务的组成部分。故认为甲与B存在劳动关系，而不是与A存在劳动关系。
刘军民：关于劳动关系问题，我同意王洪毅的第一种看法。甲与A存在劳动关系。理由：B没有劳务派遣资格，根据《劳动合同法》第五十七条的规定，“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”“经营劳务派遣业务，注册资本不得少于人民币二百万元”，因此，劳务派遣单位应当是依法登记设立的公司，具备一定的经济实力，能够独立承担法律责任，且必须依法申请行政许可，未经许可，不得经营劳务派遣业务。因为B不具备劳务派遣资质而不具有劳务派遣单位的主体资格，用人单位将其职工的劳动关系转入不具备劳务派遣资格的单位，作为劳务派遣人员继续使用的，该派遣关系不成立。若用人单位与职工未签书面劳动合同的，应按事实劳动关系处理。
杨正强：1、关于劳动关系问题，我同意王洪毅的第一种观点。
2、需要支付加班费。特殊工时制未获劳动部门批准，无效，故应按标准工时制计算并给付加班费。法律依据：按照《劳动法》等法律法规的规定，工时制度有三种，标准工时制、综合计算工时工作制、不定时工作制。《劳动法》第39条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定（注：标准工时制）的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”按照该规定，用人单位可以在某些岗位上实施特殊工时制度，但是实行特殊工时制度要劳动行政部门批准。即用人单位不能自行决定实行特殊工时制度，用人单位只有经过审批之后，才可以与与劳动者约定实施特殊工时制度，如果没有劳动行政部门的批准，用人单位与劳动者约定实行特殊工时制度就是无效的。
邓琰：我说说我的看法。
1、我认为甲与A公司之间存在劳动关系，理由如下:首先、本案A公司一系列的操作手法就是逆向派遣，而且是手法相对拙劣的逆向派遣，体现在：
（1）B公司本身并不具备劳务派遣之资质，与A公司签订的却是劳务派遣协议；
（2）《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。甲的工作岗位并不是临时性、辅助性或替代性的岗位，但A公司为了实现派遣而单方将该岗位予以定性为此类岗位。其次，甲实际一直系由A负责日常管理，甲一直为A提供劳动，包括甲与B公司签订合同等一系列都是A一并操作的结果，A公司与甲是有人身隶属关系。再次，本案中，虽然甲的工资和社保由B负责，但实际上B从未有对甲有所管理，亦未对其有用工，而AB之间的派遣协议如前述亦是不成立的。A公司将甲通过逆向派遣之方式，对甲之伤害极大，不但割裂其本应连续的工龄，而且是利用其在劳动关系中优势地位逃避应当承担的各种责任，为将来劳动者的维权制造障碍。
2、该问题的第一个层次应该是确定劳动者到底应该执行的是何种工时制。本案中，双方合同约定的是综合计算工时，该种计算方式需到当地人力社保部门特殊工时制的审批，未得到审批的，不能按该工时制执行，应视为是标准工时制。按照标准工时制执行，如果A安排甲的工作时间是在平时正常的工作日超过法定时间，应支付延长加班的加班费；如果是在休息日，可以通过补休的方式；如果安排的是法定节假日，必须支付法定节假日的加班工资。
主持人（宋文利）：劳务派遣作为特殊的用工形式，由于其灵活性和成本低的优势，一直以来在实践中被大量使用，但也由此引发了一系列问题和纠纷。
案例二在实践中出现得很多，比较有借鉴意义，值得讨论。大部分群友的观点都是同意甲与A之间形成劳动关系的，部分群友持反对意见。王洪毅群主对这个劳动关系的问题详细地进行了分析，其分析得非常到位。在我看来，违法劳务派遣能否成为否定劳动关系的理由，这个观点需谨慎，在2014年1月出台的《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）上有明确规定，根据其规定，无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，只要给被派遣劳动者造成损害的，都应当对其承担连带赔偿责任。新修正的《劳动合同法》在之前《劳动合同法》第92条和《劳动合同法实施条例》第35条的基础上，加大了对劳务派遣单位违法经营派遣业务和用工单位违法使用劳务派遣的处罚力度。
群主宋文利总结：本次讨论的两个案例都是比较典型的，有利于我们实务中更好地参考学习。我们在讨论中不一定会得到一致的观点，但是我们通过这种观点碰撞的方式，有利于提高我们的思考能力，从而激发不一样的观点，有时候可能就会茅塞顿开。另外，同审判人员等法律工作者的一次观点碰撞，更有利于提高我们的实务能力。总而言之，希望大家每次的讨论都能有所收获。
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【法律教育网 - 国家司法考试指南】：提问：“我是一家国有企业的技术人员，两年前进入该国有企业时，与单位签订了一份保密协议，其中有一条款规定，如果我离开该单位则在两年之内不得到其他用人单位从事与原单位相同的工作。现在我想离开原单位另谋出路，请问该条款的约定是否有法律效力？”　　解答：“你与用人单位签订的是”竞业禁止“条款。竞业禁止是用人单位与劳动者约定，劳动者在用人单位期间和离开用人单位后一定期限内不得到与用人单位有竞争关系或其它利害关系的其他单位任职，劳动者也不得自己从事与用人单位有竞争关系的业务。从竞业禁止的概念来看，竞业禁止的作用主要在于劳动者离开用人单位后的一段时间内，用人单位禁止劳动者从事某项业务或工作。　　依据有关法规和具体实践看，单位在运用竞业禁止条款时，要遵循公平原则，应给予劳动者相应的经济补偿。因为现代社会分工越来越细，专业化程度越来越高，劳动者作为一个专业人员，他所擅长的正是原来所从事的职业，但是一旦签订了含有竞业禁止的协议，就决定了劳动者在若干一段时间内不得从事他所擅长的职业，而劳动者一旦离开了原用人单位，又不能从事其擅长的职业，今后的生计必然要受到影响。如不对劳动者进行相应经济补偿，既不符合对等原则，又侵害了劳动者的生存权、自由择业权等公共政策，而且依据有关规定该保密措施也可能是无效的。在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条第二款规定：“竞业限制条款一般应包括竞业限制的具体范围，竞业限期的期限、补偿费的数额及支付方法，违约责任内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密以为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平的待遇及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行禁止。”《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定：“……用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止和解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”从上述两个规定看，是否向劳动者支付相应的经济补偿是竞业禁止条款是否生效的前提条件。所以，您与用人单位签订的竞业禁止条款是否生效要看是否符合以下规定。　　同时，竞业禁止条款所限制就业的时间应当合理，如果规定的时间太长，既会导致人才资源的不合理浪费，又会给企业带来不必要的负担（必须支付高额补偿金），一些国家通常规定为一年（如比利时），有的规定为半年（如英国），这可以根据各国不同的情况以及须保守商业秘密的特点来决定，但绝不能过长。我国在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定，竞业限制的期限最长不得超过三年。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》也对竞业禁止的时间规定为不超过三年。　　如果您与单位签订的竞业禁止条款符合有关规定，您就应该遵守。 ”
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