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论诈骗罪中的处分行为
【学科分类】刑法学
【出处】《政治与法律》2012年第8期
【摘要】刑法上的处分行为不要求达到民法上的处分和转移占有的程度，而是只要有财物持有的转移就够了。所有权转移说存在瑕疵，使得凡是谎称借用的诈骗行为都成立盗窃罪或侵占罪；占有转移说存在缺陷，不仅难以解释犯罪的着手问题，混淆犯罪成立与既遂的关系，将“处分行为”与“占有转移”的功能混为一谈，而且有违背责任主义之嫌，进而使得谎称当场借用的诈骗行为都成立盗窃罪；持有转移说具有优越性，并能克服前述学说的缺陷。处分意思必要说具有妥当性。在处分人对财物认识程度的问题上，处分人必须对财物本身的种类、数量、重量等事实具有认识，但是当处分行为人对处分财物的价格、价值等评价存在错误时，不影响处分行为的认定。
【关键词】诈骗罪；处分行为；处分意思；错误认识
【写作年份】2012年
&&&&　　一、问题意识
　　在我国传统刑法理论中，多数学者认为诈骗罪的成立必须以被害人基于错误认识而处分财产为必要，认为诈骗行为最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致自觉地将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，免除行为人返还财物的义务。处分行为对于诈骗罪的成立如此之重要，一方面源于诈骗罪的构造本身；另一方面也在于处分行为是区分诈骗罪和盗窃罪的关键所在。但是，处分行为的内涵究竟是什么呢？也就是说，处分行为的“处分”，是要求被害人有转移民法上财物所有权的意思，还是有转移财物占有的意思，抑或是只要使财物的持有主体发生转移就够了？这个问题并非已经达成共识。有判例主张处分行为的“处分”，要求被害人有转移民法上财物所有权的意思。但是，这种所有权转移说不仅存在重大的理论缺陷，而且使得诈骗罪没有存在的余地。我国现在具有影响力的学说认为，诈骗罪中的处分行为，只要被害人有转移财物占有的意思就够了。但是，这种占有转移说存在理论上的瑕疵，不仅难以解释犯罪的着手问题，混淆犯罪成立与既遂的关系，将“处分行为”与“占有转移”的功能混为一谈，而且有违背责任主义之嫌，使得谎称当场借用的诈骗行为都成立盗窃罪。按照这种学说，生活中以借用为手段的诈骗他人手机的案件、调包的案件、谎称试衣服或试驾而骗取商场衣服和车行汽车的案件，都成立盗窃罪。这不仅使很多司法判例都成了错案，也不符合一般人对盗窃罪的感受。
　　对于处分意思的内容，即被害人对作为处分对象的财物的种类、数量、重量、价格和价值等要素需要达到什么样的认识程度的问题，都没有获得更为深入的探讨。现在的通说认为，“受骗者处分财产时必须有处分意思，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识”;但是，这使得趁卖鱼店员不注意将其它箱子里的鱼放入秤好重量标明价格的鱼箱里购买这种盗窃案件、行为人以遥控器操控货物重量从中牟利的案件等被害人没有认识到交付对象的案件都成立诈骗罪。按理说来，不管怎样界定处分行为，其存在的前提都必须是财物处分人清楚地认识到自己处分了财物，但前述案例中，处分人根本没有认识到处分的对象，果真如此，通说的定性就有待商榷。
　　由于理论上的混乱，导致了对同样的案情出现犯罪定性各异的判决。比如对于行为人以遥控器操控货物重量从中牟利的案件，有的法官以盗窃定罪，有的则以诈骗定罪。前述分析可见，学界和实务中对于诈骗罪中处分行为理论的交锋，其实集中在两个问题上：一是什么是处分行为，这涉及处分行为的界定问题；二是处分意思的内容如何，这涉及处分行为的认定问题。
　　二、处分行为的界定
　　（一）处分行为的立法例及其表述
　　从世界各国的立法例来看，法国刑法典第313-1条规定；“使用假名、假身份、或者滥用真实身份，或者采取欺诈伎俩，欺骗自然人或者法人，致其上当受骗，损害其利益或者损害第三人利益，交付一笔资金、有价证券或者其他财物，或者提供服务或同意完成或解除某项义务之行为，是诈骗。”日本刑法典第236条规定：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”而德国、意大利以及我国的刑法关于诈骗罪的表述，都没有交付或者处分的字样。即便是在上述没有明文规定交付行为的国家，理论上的通说和法院的判例一般都认为，交付（处分）行为是诈骗罪的不成文的构成要件要素。
　　在表述上，以前的日本刑法理论一直表述为“处分行为”，后来由于1995年日本刑法修正将第246条使用了“交付财物”的字样，所以学者们也在论著中普遍使用交付行为这个概念。我国刑法学界通常使用处分行为的表述，当然也有交付行为的表述，有学者将两者等同使用。笔者认为，处分行为的表述较为妥当。应该承认的是，在多数场合，诈骗罪在构造上表现为：行为人实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识交付财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害。因为，诈骗罪的本质在于行为人实施诈骗行为使得被害人陷入认识错误，进而“自愿”地将财物给行为人。但是，交付行为不能解决一些应该定性为诈骗罪的案件。例如，某人中了彩票，行为人却骗其没有中奖，被害人听信其言扔掉了彩票，而后行为人自己取得该彩票的案例。即便采交付行为见解的多数学者，也肯定本案中的行为人成立诈骗罪。没有争议的是，“交付行为”和“处分行为”是两个不同的概念，处分行为包括消费、赠与、毁弃等，交付则仅指消费、赠与但不包括毁弃。前述案例中，将行为人的抛弃行为解释为交付行为，实在有勉为其难之感。果真如此，“处分行为”比之于“交付行为”，更为严谨也更为妥当。
　　（二）处分行为的内涵
　　诈骗罪中处分行为的内涵要解决的问题是，处分行为的“处分”，是只要有财物的持有转移就够了还是要求被害人将财物或者财产性利益转移给行为人或者第三者占有，抑或甚至要求转移财产所有权或其他本权的意思表示？这个问题关系到罪与非罪的认定，此罪与彼罪的区分问题。对此，理论界有两种观点，一种是处于通说地位的观点，即认为在诈骗罪的场合，只要被害人将财物或者财产性利益转移给行为人或者第三者占有就可以认定被害人有处分行为（以下简称占有转移说）。另一种观点认为，处分行为的存在，要求被害人有转移财产所有权的意思表示（所有权转移说）。笔者认为，以上两种观点都存在种种问题，故笔者提倡持有转移说，即诈骗罪中的处分行为，只需要被害人基于行为人的诈骗行为陷入错误认识，进而将财物转移给行为人持有的程度就足以认定。
　　1.所有权转移说的观点及其问题
　　主要存在于判例之中的所有权转移说认为，在处分行为的认定上，要求被害人有将财产所有权转移给行为人的意思。
　　案例1 日21时许，被告人梅俊超窜到高明区荷城文华路海景酒吧，以借移动电话打电话为由，骗走前同事谭杰飞的诺基亚3200型移动电话一台（价值1069元），其后以相同手段向其同学、朋友骗得价值3072元的手机两部。破案后，赃物无法缴回。对于本案，公诉机关认为，被告人梅俊超以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，价值4141元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。而法院认为：“本案中被告人梅俊超虽然使用了虚构事实的方法致使被害人受骗而将手机借给被告人打电话，但被害人只是将手机暂时借给被告人打电话，打完电话还要返还，被害人并没有因为受骗而将手机赠送给被告人（即转移所有权--笔者注）的处分行为与处分意思，被告人最终占有被害人的手机是因为他趁被害人不备，秘密占有，故被告人梅俊超的行为构成盗窃罪而非诈骗罪。”显然，法院判决采取所有权转移说的主张来认定处分行为的存在与否。质言之，法院认为，既然被害人没有将财物赠送给行为人的意思，那么就不存在处分行为，故本案不符合诈骗罪的构造，只能成立盗窃罪。
　　笔者认为，所有权转移说明显不妥，有混淆民法上的处分行为和刑法上的处分行为之嫌，存在方法论上的错误。
　　在民法理论上，处分行为是指“直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等；所有权人处分其所有权的处分行为，如转移动产的所有权以及在所有权上设定有利于第三人的限制物权；债权人处分其债权的行为有债的免除、债权让与等”。质言之，处分行为包括物权行为和准物权行为。物权行为有行为人的单独行为，如所有权的抛弃；也有契约行为，如所有权的转移、抵押权的设定。准物权行为，是以债权或无体财产权作为标的的处分行为，如债权或著作权的让与、债务免除。我国台湾地区学者王泽鉴先生对处分行为作了具体界定：最广义的处分包括事实上的处分与法律上的处分，事实上的处分乃就原物体加以物质上的变形、改造或毁损之行为而言，例如拆屋重建；法律上之处分除负担行为（债权行为）外，尚包括物权行为与准物权行为。广义之处分仅指法律上的处分而言。狭义之处分系指处分行为（物权行为）而言。前述关于处分行为的民法考查表明，在行为人实施了处分的场合，财物本身就会发生所有权的转移、毁弃灭失，民事权利就会发生变更、转移或者消灭。据此，所有权转移说论者认为，既然民法中的处分行为要求有所有权的转移、毁弃，那么刑法中的处分行为当然也要求所有权的转移。但笔者认为前述论证值得商榷。
　　首先，刑法上的处分行为不同于民法上的处分行为，其外延要远远大于后者。只要被害人在“自由意思”的支配下转移了财物而使得财物失去控制，最终导致财产损失，就能评价为刑法上的处分。如果对处分的内涵进行严格的限制，要求必须达到所有权转移才是处分的话，就可能会导致诈骗罪的成立范围极度萎缩。换言之，按照所有权转移说的逻辑，只有被害人基于被骗将财物送给或者低价卖给行为人的案件才能成立诈骗罪，而其他的以借用为诈骗手段的案件都不能定为诈骗罪。因为，在行为人谎称借用实施诈骗的场合，被害人想到的只是“借”，而不可能是“赠”。但是这种结论显然让人无法接受。
　　其次，无论任何财产犯罪，行为人劫取、窃取或者侵吞他人的财物，都不会发生所有权的转移。与此相对，在被害人基于行为人的诈骗行为而将财物转移给行为人持有时，也不要求被害人有发生所有权转移的意思。事实上，“行为人实施诈骗行为之后，对方陷入错误是成立诈骗罪的必要条件，错误的范围极广，只要实施处分行为的动机上存在误解即可”。当被害人误信行为人的谎言而将财物“借”给了行为人时，虽然并不因此发生民法上的物权转移，甚至不会发生占有的转移，但是行为人已经因此持有了财物，进而诈骗得逞，最终侵害被害人对财物的占有乃至所有权。
　　最后，所有权转移说存在致命的缺陷，会使得凡是以借用为理由的诈骗行为都最终只能认定为盗窃罪或者侵占罪。
　　案例22008年10月份的一天上午，甲看见邻居乙在院子里用一个价值万元的笔记本电脑玩游戏，因为缺钱用，甲便产生了把乙的笔记本骗过来去卖掉的念头。于是递给乙两包中华，对乙说：“我的电脑坏了，今天忙处理个事，把你的电脑借我用一天，明天还你。”乙不疑有诈，便把电脑借给了甲。第二天甲将电脑卖掉，所得2800元钱也花掉了。后来，当乙向甲要回电脑时，甲便承认将电脑卖掉了，钱也花掉了。
　　对于本案，按照所有权转移说，由于被害人只是将电脑借给甲，并没有将电脑送给甲，所以没有处分行为，故甲不成立诈骗罪。甲在乙将电脑转移给其占有之后窃取了电脑，所以甲应成立盗窃罪。但是，这种解释存在问题。一方面，会和“第二天甲将电脑卖掉”这种甲实际已经占有了被害人电脑的事实不相符合，很难想象盗窃自己占有的财物会存在于什么样的情形。另一方面，该观点使得行为人着手盗窃之前的诈骗行为得不到评价。
　　所有权转移说论者可能还会认为本案成立侵占罪。理由是，甲向乙借电脑，在乙将电脑借给甲时，甲合法占有电脑，事后将电脑卖掉的行为，是非法侵吞自己合法占有财物的行为，在被害人向甲要电脑时，甲拒不返还，故甲的行为符合侵占罪的构成要件，应该成立侵占罪。在笔者看来，这种观点最大的问题在于对行为的评价不足，显然，该种见解实际上是将甲骗取电脑的行为当作借贷之后的合法占有，明显不妥。对此可能的回应是，从客观到主观的认定过程来看，行为人的确是“借”，如果认为甲的行为不是“借”，则甲取得电脑之后即为诈骗罪既遂，但是如果甲办完事之后将电脑还给了乙，还要认为甲成立诈骗罪的话，明显让人难以接受。笔者认为，这种回应也不能成立。一方面，所有权转移说实际上是将“借”和“骗”混为一谈。“借”一词，不仅包括“借”的行为，还要有“借”的意思。案例2中，如果抽去意思的层面，仅从行为讲，似乎是“借”，但是，这里缺乏“借”的意思，因为案例2已经明确“因为缺钱用，某甲便产生。了把某乙的电脑骗过来去卖掉的念头”。另一方面，如果甲果真诈骗既遂，之后又将电脑还给被害人，那也只是犯罪既遂之后返还赃物的行为，至于对甲如何从轻减轻处罚，甚至免于处罚，那是量刑的问题而非定性的问题。而且，甲明明是诈骗，却只能适用法定刑低得多的侵占罪，也不符合一般人的价值判断。
　　可见，所有权转移说存在理论上的重大缺陷，不具有妥当性。
　　2.占有转移说的理论及其批驳
　　处于通说地位的占有转移说认为，诈骗罪中处分行为的认定，只要被害人有将财物转移给行为人占有的意思就够了。如日本学者西田典之教授指出，“要认定存在处分行为，首先必须存在基于被诈骗者的瑕疵意思表示，财物的占有发生了终局性的转移”。从文字表述上看，似乎可以将西田教授划归为所有权转移说的阵营。因为，如果认为处分行为是指被害人基于错误认识永久性地将财物转移给行为人或者第三者占有的话，则和所有权转移说的观点已经没有什么区别了。但是，笔者认为，西田教授主张的仍然是占有转移说，下面以西田教授所设的教学案例为例进行分析。
　　案例3甲以诈骗的故意，到商场对店员谎称试衣服，穿上衣服之后，乘店员不注意之机逃走。
　　案例4甲以诈骗的故意，到卖车店对店员谎称试车而让店员同意其单独行驶一段时间，之后驾车逃走。
　　对于案例3,西田典之教授认为，“由于没有发生基于被诈骗者意思的占有的终局性移转，因而构成盗窃罪”。对于案例4,他却认为，“由于发生了基于被诈骗者意思的占有的终局性移转，因而构成诈骗罪”。可见，西田教授实际上是占有转移说的主张者。西田教授的“终局性的判断”，只是涉及占有是否转移的问题而言。在案例3中，由于衣服一直在商场内，属于商场占有，因而甲只能构成盗窃罪。而案例4中，一旦卖车店的店员将车给甲试驾的话，基于驾车逃逸就难以追上的特点，可以说甲实际上占有了汽车，故甲成立诈骗罪。在我国，主张占有转移说的典型代表是张明楷教授。张教授在其论著中提出，“受骗者的处分行为，只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或者第三者就够了，而不要求转移财产所有权或其他本权的意思表示”,并进一步设例进行论证。
　　案例5甲与乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的BP机响了。甲声称忘了带手机，于是借乙的手机（价值2500元）打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。
　　案例5是张明楷教授教科书中所设的教学案例，他认为，这种行为不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。因为乙虽然受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给甲支配与控制的处分行为与处分意思。在当时的情况下，即使乙将手机递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占有手机。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。如果说甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即使甲打完电话后将手机还给乙，还属于诈骗既遂后的返还行为。这恐怕难以被人接受。但是笔者认为，前述论证的合理性值得商榷。
　　首先，占有转移说混淆了“处分行为”和“占有转移”的功能。在笔者看来，处分行为和占有转移要解决的问题并不相同。处分行为的最大功能，是区分诈骗罪和盗窃罪，“被骗者基于处分行为直接将财物的占有转移到了行为人手中（直接性要件）成立诈骗罪，通过行为人自身的行为将占有转移到行为人手里的时候，就是盗窃罪”。而占有转移的功能，则是解决犯罪既遂和未遂的区分问题，“所谓交付，就是基于对方的处分行为而取得对财物的占有”；“对方交付财物，并因此而使行为人占有控制了财物的时候，就是既遂”。可见，占有转移说认为诈骗罪中处分行为的认定，只要被害人有将财物转移给行为人占有的意思就够了的观点，实际上是将处分行为等同于占有转移，是不正确的。
　　其次，占有转移说难以解释案例5中的犯罪着手问题。因为，“诈欺罪的着手时期，是行为人开始欺骗被害人之时，不问对方是否因此而陷入错误”。果真如此，在案例5中，甲在谎称借手机而实施诈骗行为时就是犯罪的着手，当乙被骗将手机借给甲时，甲可能因此而成功逃逸占有手机，此时，成立诈骗罪既遂；如果因为甲意志以外的原因而被抓获，则因手机的占有最终没有转移，故属于诈骗罪未遂。如果认为，“甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致，甲成立盗窃罪”的话，则使得前面骗取手机的行为属于盗窃预备，然后从自己的手中将手机窃取，但是这种论证难以成立。对此，占有转移说可能运用占有辅助人理论来加以回应，即将案例5中的甲解释为手机的占有辅助人，然后认为甲监守自盗，构成盗窃罪。但是这种回应仍然不能成立，因为，甲并不是财物的共同管理人，和乙之间并不存在雇主和雇工、店主和店员之类的上下主从关系。甲只是因为实施诈骗行为才持有了手机：而且，按照占有转移说的一贯逻辑，此时手机仍然属于乙占有，甲对手机的握有事实，根本不是刑法上的占有。既然如此，甲就不是占有辅助人，不能运用占有辅助人的理论来认定甲成立盗窃罪。
　　再次，占有转移说混淆了犯罪成立与既遂的关系。日本学者大V仁认为，“通过行为人欺骗人的行为使对方陷入错误，并使对方以其为基础作为财产性处分行为，交付了财物，即财物的占有必须转移到行为人或者第三人，诈欺罪才达于既遂”。这实际上是说，占有的转移只是诈骗罪既遂的标准，当占有没有转移时，只能成立诈骗罪未遂。但是前述占有转移说认为，“乙将手机递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占有手机。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致，所以甲不成立诈骗罪”，这实际上是认为，没有占有转移就没有处分行为进而否定诈骗罪的成立，而不是将占有转移作为既遂的标准。这就混淆了犯罪成立与既遂的关系。
　　再其次，占有转移说有违背责任主义之嫌。一方面，从本案的行为上来看，甲一开始就是想去骗乙的手机，其主观上的确是诈骗的故意，而非盗窃的故意，把诈骗的故意解释为盗窃的故意，不仅违背了责任主义，而且有使构成要件的犯罪个别化毁于一旦的危险。另一方面，从我国刑法处罚预备犯的立法例来看，预备阶段也要考虑行为人的主观故意，故意的认识内容是对构成要件事实的认识。如果将前面骗手机的行为解释为盗窃罪的预备行为的话，那么案例5中的行为人在骗手机的阶段就应该是对自己窃取他人手机的事实具有故意。但是，在此阶段，很难说行为人不是诈骗的故意。
　　最后，即便采取占有转移说，本案也应认定为诈骗罪。就本案而言，有以下几个关键的时间点：甲“借”手机--乙被骗将手机递给行为人--甲拿着手机走向门边--甲拿着手机走出门外脱离了乙的视线--甲拿着手机逃跑。在乙被骗将手机递给甲，甲拿着手机走向门边的时候，说“根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占有手机”是没有问题的。但是，当甲拿着手机走出门外已经脱离了乙的视线时，甲实际上已经实际控制和支配了手机，其“借用”的诈骗已经得逞。实际上，实践中此类案件多采取持有转移说。
　　在笔者看来，坚持占有转移说可能缘于以下两个理由。
　　理由一，占有转移说论者之所以认为诈骗罪的处分行为只要求财物的占有发生转移就行了，大致是在诈骗罪的法益问题上采取占有说或者修正的占有说。既然说诈骗罪的法益是侵害了占有，那么，只有被害人基于瑕疵意思“自愿”将财物转移给行为人占有时，被害人对财物的占有才会遭到侵害，这是占有转移说的当然逻辑。但是笔者认为，即便认为诈骗罪的法益是占有，也不能得出处分行为就是占有转移说。因为，行为人实施诈骗行为使被害人陷入错误认识，然后基于瑕疵的同意将财物转移给行为人持有，行为人因此而成功逃逸的话，当然也就侵害了被害人对财物的占有甚至侵害被害人的财物的所有权。可见，这与诈骗罪的法益采何种立场并没有必然联系。
　　理由二，占有转移说认为将不能构成诈骗罪的情形解释为盗窃罪，可以防止处罚上的漏洞。因为，根据有关司法解释，只有在诈骗公私财物价值达2000元至4000元以上时，才能成立诈骗罪；但是，只要盗窃财物价值达到500元至2000元以上时，就可以成立盗窃罪。以北京为例，盗窃罪的“数额较大”是1000元以上，诈骗罪的“数额较大”是3000元以上，假设案例5中甲的作案地点在北京，虽然甲以诈骗故意实施了骗取行为，但骗取的手机价值只有2500元，所以不能认定为诈骗罪，如果又不能认定为盗窃罪的话，则可能放纵犯罪，所以，只有将甲的行为解释为盗窃罪，才能填补处罚漏洞。但是，案中的甲确确实实是谎称“借用”来骗乙的，而手机也是乙亲手交给甲的，要解释为盗窃勉为其难。于是，占有转移说论者就从手机没有转移占有的角度出发，将本案中的“盗窃”解释为出门后再“盗窃”。
　　笔者认为，前述论者的解释除了难以克服前述理论上的缺陷之外，还存在过度关注社会防卫之嫌。一方面，盗窃罪和诈骗罪的入罪数额存在差异，是缘于司法解释的规定。其原因可能是盗窃罪更为常发，抑或是诈骗罪存在被害人的错误等因素。另一方面，诈骗罪的入罪金额高于盗窃罪，还在于人类社会对诈骗行为的容忍度逐渐升高。因为虽然同为财产犯罪，但盗窃罪是生活之外的罪行，而诈骗罪却是生活之中的罪行。果真如此，对于一些没有达到诈骗罪立案金额的诈骗行为，就还在处罚的容忍度之内，运用刑罚之外的手段予以处罚就够了。如果将不符合诈骗罪成立条件的诈骗行为解释为盗窃罪，不仅违背立法精神，还可能使得罪刑法定成为一纸空文。
　　3.持有转移说的提倡及其论证
　　笔者认为，刑法中的处分行为不同于民法上的处分行为，有其自身的特点，其外延要远远大于后者；诈骗罪中的处分行为，只需要被害人基于行为人的诈骗行为陷入错误，进而将财物转移给行为人持有的程度就够了。
　　（1）持有和相关概念的界分
　　持有（Possess）一词在英文中的含义是拥有、占有、控制（to own or to be in occupation of or to be in control）。汉语中的“持有”则有广义和狭义两种理解：广义的持有即控制、支配，狭义的持有即拿着、握着、带着。笔者认为，诈骗罪处分行为中的持有是一种狭义的持有，即处分人在有认识的情形下将财物转移给行为人拿着、握着。
　　首先，这里的持有，不同于民法上的占有。罗马法时代，占有是一个受到法律保护的事实，是介于所有权与持有之间的一种状态。而持有即自然占有作为一种基本和单一的事实并不受法律的保护。罗马法理论认为，占有的构成中有两个重要因素：一是握有即“占有体素”；二是意旨即“占有心素”.16世纪，法国法理学家库雅斯认为，占有的意思因时效取得占有和有令状的占有而不同。前者占有人应有“所有的意思”，后者只须有“为自己占有的意思”。占有“须为自己”并排除无意识的行为，否则即是持有。萨维尼首先将人与物的事实关系出发归结为五种：①单纯的接触，如偶尔以手触摸物件而对其无任何意思；②握有，也称持有，即除外部接触外，还有“掌握物件的意思”；③占有，即与物件接触时是以“所有的意思”，为本人的利益而管领该物；④善意占有，即占有人除为本人的利益外，更自信其为占有物的所有人；⑤所有权，即符合所有权制度要求的占有关系.萨维尼认为所谓占有是指以所有的意思管领物件。19世纪末德国学者耶林认为占有与持有本质并无差异，或者说，占有为常状，持有为例外。只有在没有法律障碍产生法律效力时的持有才是占有。可见，库雅斯、萨维尼是以持有为基础，因持有而有为自己所有的意思，从而上升为占有；耶林是以占有为基础，因占有而遇到法定的障碍，从而降为持有。经过前述考证，笔者认为，早期的民法上的占有几乎接近所有权，甚至和所有权等同使用；后来的占有包括了与所有权相分离的基于为自己占有的意思而对物的控制和支配。所以，物的所有人对自己物的实际控制和支配就不用说了，即便是继承人因为被继承人死亡而在观念上占有被继承人的遗产、行为人由于法律事实和法律行为占有他人的物都属于占有。而诈骗罪中的持有，仅仅是对物的握有、拿着等，不需要占有意思的事实。
　　其次，这里的持有也不同于刑法上的占有。刑法上的占有是一个更为现实的具体的占有。一方面表现为占有的事实，即对财物的现实控制和支配；一方面表现为观念的占有。“但因继承人并不当然在被继承人死亡之后对其财物具有实际的控制和支配，故此种民法上承认的继承人的占有刑法上并不承认。与刑法上的占有不同，诈骗罪中的持有甚至不用达到行为人对物的现实控制和支配的程度，只要到握有、拿着的程度就够了。
　　最后，这里的持有不同于刑法上持有型犯罪中的持有。持有型犯罪中的持有，是以行为人对物的实际支配关系为内容的行为。持有不要求物理上的握有，只要行为人能对之管理支配就是持有；持有是一种持续行为，如果时间过短的话，则不能认为是持有。而诈骗罪中的持有，只需要有物理上的握着，即便是短时间的握有、拿着，也能认为是持有。
　　本文对于处分行为中”持有“概念的定性可能遭到的质疑是，如果认为”持有“只要达到握有、拿着的程度就够了的话，就太过于形式化了。因为其仅仅注重持有事实，却忽略了持有意思的规范判断。但是这种质疑并不成立。这种质疑过于纠缠持有不应仅仅注重事实的层面，还应注重持有意思的规范层面。但这恰恰偏离了问题讨论的焦点所在。因为，处分行为要讨论的是被骗人即处分人的处分，不仅要有处分事实，而且要有处分意思。对此，持有转移说认为，处分人只有在清楚地认识到自己将财物转移给行为人持有时，才存在处分行为。但是，对于诈骗行为人来说，根本不需要考虑其对于持有是什么意思，因为，行为人心里所想的，不是什么持有的意思，而是想，已经成功将财物骗到手了，该设法逃跑了。
　　（2）持有转移说的具体内容及其论证
　　笔者认为，刑法上的处分行为，不仅包括民法上的处分行为，而且包括占有和持有的转移行为。需要注意的是，像所有权转移说和占有转移说一样，持有转移说也要求被害人认识到自己将财物转移给了行为人。在此基础上，当被害人基于行为人的诈骗行为陷入错误，进而基于瑕疵意思实施了民法上诸如抛弃所有权、转移所有权、设定抵押权等物权行为和如同像债权或著作权的让与、债务免除之类的准物权行为时，当然属于刑法上的处分行为；当被害人出于瑕疵意思将财物转移给行为人占有时，也存在处分行为；甚至，即便当被害人基于行为人的诈骗行为陷入错误，只有暂时将财物给行为人用一下的意思而将财物转移给行为人持有，并因此使财物实际脱离了自己的控制而最终导致财产损失时，也必须认为存在处分行为。
　　首先，当被害人实施了民法上的物权行为、准物权行为和将财物转移给行为人占有时，当然属于刑法上的处分行为。例如，在欺骗他人将拾到的中奖彩票丢弃之后占为己有的场合，被害人将彩票丢弃的行为，属于民法上对物的抛弃这种物权处分行为，可以认为被害人存在处分行为，故行为人成立诈骗罪。因为，”欺骗他人放弃财物，而后自己拾得财物的场合，由于该财物的获得是行为人采用欺骗他人的手段，使其脱离了对财物的占有而转归自己的，属于他人即被害人在错误状态下自愿处分财物的行为，因此构成诈骗罪。“又如，用假赌局控制赌局实施诈骗的场合，被害人是”自愿“将钱输给行为人的，被害人是以转移所有权的意思实施处分行为，故当然属于诈骗罪中的处分行为。对此，司法实践中亦有相应判例予以佐证。
　　案例62009年12月一天晚上，被告人乔宗伙同王某某、时某某、陈亚辉、张某某（四人另案处理）预谋后，使用事先准备的磁铁、铁骰子控制赌局，在王某某家以麻将牌”推饼“方式诈骗冀战宏15000元。法院认为，被害人因为被骗”自愿“将钱输给行为人，属于民法上的转移所有权的行为，当然属于刑法上的处分行为，故行为人成立诈骗罪。
　　其次，当被害人基于瑕疵意思将财物转移给行为人占有时，也存在处分行为。如在前述案例2中，乙已将电脑的占有转移给甲，当然属于诈骗罪中的处分行为，甲成立诈骗罪。
　　最后，即便当被害人基于行为人的诈骗行为陷入错误，仅仅只有暂时将财物给行为人用一下的意思而将财物转移给行为人持有，并因此使财物实际脱离了自己的控制而最终导致财产损失时，也必须认为存在处分行为。
　　案例72010年10月至日期间，被告人吴某某在杭州市萧山区临浦镇、进化镇等地，以借丧葬费、借钱赔偿别人、借电动车办事为由，骗取他人现金、电动自行车、三轮车等财物，共计作案8次，作案金额达人民币11650元。
　　对于该案，法院认为甲的行为应当构成诈骗罪。”吴某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。“法院的判决实际上采取了持有转移说。一方面，只要被害人基于被骗而将财物转移给行为人持有而使财物脱离自己的控制时，行为人即告诈骗成功。另一方面，本案完全满足诈骗罪的构造类型。当行为人谎称借用而使被害人陷入错误，即误认为将自己的财物转移给他人后，他人会按承诺时间归还，因而将财物借给行为人使用。随后，吴某某的出卖行为则是直接以所有人占有的表现，并致使被害人遭受财产损失。据此，吴某某前后的行为符合”实施欺骗行为--对方陷入错误--对方基于错误处分财产--他人获得财产--被害人财产遭受损失“的诈骗罪构成的要求，是典型的诈骗行为。
　　持有转移说可能遭到的质疑，是对于调包类案件的处理。
　　案例8甲假装在柜台买玉镯子，让店员乙将玉镯子给其挑选，乘乙不注意以极快的手段调包，拿走真镯子，留下了假镯子。
　　案例9丙在街头声称能将100元变成1000元，丁被骗将自己的3000元交给丙变，丙乘丁不注意将3000元换成假钱，然后声称变化失败，将假钱还给丁。
　　对于前述案例，占有转移说会认为，案例中的被害人乙和丁虽然将镯子和钱交给了行为人甲和丙，但是依据社会一般人的观念，财物的占有还没有转移，甲和丙只是利用盗窃的手段窃取了财物而已，故甲和丙只能成立盗窃罪。而且，和前述那种利用遥控器操纵电子秤增加或减少货物重量一样，被害人都没有认识到自己处分了财物，既然如此，就不能说处分人有处分意思并存在处分行为，所以，前述几个案例应成立盗窃罪。
　　然而，笔者认为，按照持有转移说将前述案例中的甲和丙的行为解释为诈骗罪，也不存在问题。首先，案例8、案例9和遥控器操纵电子秤案的情形不同，在后者中，被害人对没有过秤的货物完全没有认识到，而案例8、案例9中，被害人是基于”自由意志“将玉镯子和钱交到行为人手上的。其次，按照刑法的一般理论，当案例8、案例9中的行为人以诈骗的故意去骗被害人的镯子和钱时，就应该属于诈骗的着手，之后成功逃逸进而实现建立新的占有关系时，诈骗就既遂了，如前所述，对此类案件司法实践中也多以诈骗罪处理。最后，调包本来就是典型的行骗手段，行为人往往利用各种五花八门的手段使被害人陷入错误认识，然后乘被害人不注意之际以假换真。就像占有转移说认为可以用诈骗的手段实施盗窃一样，诈骗者往往也运用秘密窃取的手段实施诈骗，两者间本来就有手段上的重合，调包类案件之所以存在究竟是盗窃罪还是诈骗罪的区分困难，也正源于此。
　　（3）持有转移说的优点
　　首先，持有转移说符合诈骗罪的本质和构造，能很好地和犯罪的着手理论接轨，进而能妥善地处理好犯罪成立与既遂、处分行为和占有转移的关系。
　　刑法教义学越精致，离生活就越远，其实生活中的案件，并没有那么复杂。教义学上将生活中以借用为手段的诈骗他人手机的案件、调包的案件、谎称试衣服或试驾而骗取商场衣服和车行汽车的案件解释为盗窃罪，迎合了精致理论的要求，却远离了生活的真相，也不符合一般老百姓对盗窃罪的观念。就诈骗罪的本质而言，就是行为人利用诈骗手段使被害人被骗，进而遭到损失的行为。所以，不管行为人动机如何错误，心里是想转移所有还是转移占有，只要被骗而基于瑕疵意思将财物交到了行为人手中，当然就是处分行为了。实际上，像前述骗衣服、骗手机、调包等，都是生活中常见的诈骗手段。
　　如前所论，诈骗罪的着手时期，是行为人开始欺骗被害人之时，而不问对方是否因此而陷入错误。当行为人以诈骗的故意开始实施诈骗行为时，就必须认为行为人已经着手实施了犯罪。如果认为行为人将财物骗到手而其完成占有转移之后才实施盗窃的话，就会和着手的理论相冲突。而持有转移说正好克服占有转移说的缺陷，符合着手的理论要求。在持有转移说看来，当行为人通过诈骗行为使对方陷入错误，并使对方以其为基础作出财产性处分行为，使财物的占有转移到行为人或者第三人时，诈欺罪就达到了既遂，而不是只有占有转移时，才能认定存在处分行为。持有转移说的观点最大的优点，就是区分了处分行为和占有转移各自的功能问题，坚持了”处分行为的存在与否是区分诈骗罪和盗窃罪的关键，而财物的占有转移与否是区分诈骗罪既遂和未遂的关键“的立场。
　　其次，在解决问题的一贯性上，持有转移说更加彻底，对个案的解释更具合理性。
　　以案例5为例，占有转移说使得诈骗罪几乎没有成立的余地，使得本该成立诈骗罪的情形都成立了盗窃罪。在案例5的场合，可以设想三种情形：情形之一，甲以非法占有目的声称借乙的手机，借到之后离开座位在咖啡厅里打电话，乘乙回头之际拿着手机逃跑了。情形之二，甲以非法占有目的声称借乙的手机，借到之后离开座位在咖啡厅里打电话，忽然在乙的注视之下拿着手机逃跑了。情形之三，甲以非法占有目的声称借乙的手机，借到之后离开座位在咖啡厅里打电话，其后称信号不好而走出门外，趁机逃走。
　　按照前述张明楷教授的观点，情形之一和情形之二应成立盗窃罪，情形之三则可能成立盗窃罪和诈骗罪。对于情形之一那种秘密窃取的行为当然成立盗窃罪；对于情形之二，就像”进入他人住宅之后明知卧床不起或者胆小的占有者盯着自己依然搬走他人的电视机“要成立盗窃罪一样，本案中以不可能导致被害人人身伤亡的平和的手段夺走被害人的手机，应成立盗窃罪。情形之三实际上可能存在两种场合，一是根据社会一般人的观念占有还没有转移即案例5的情形；二是根据时间、空间的综合考量之后占有已经转移的情形，比如，假设案例5中甲拿着手机边打电话边走到下一个十字路口，即使被害人去找也找不到的情形，估计连张教授也要认为，占有已经转移了。实际上，张教授只讨论了第一种场合，即认为在此场合下手机的占有没有转移，所以甲违背了乙的意思破坏了乙的占有，成立盗窃罪。但是对于第二种场合则没有讨论，显然，按照张教授的观点，情形之三由于占有已经转移，就存在处分行为，果真如此，则甲成立诈骗罪。但是，这正好暴露出占有转移说的问题。因为，这实际上不是看行为人有无处分事实和处分意思，而是看行为人拿着财物走了多远，是否脱离处分人的控制范围。而且，时间长短、空间距离远近如何划分出一个界点并非易事，因为，你不能说当甲走到下一个十字路口时乙失去了对手机的占有，但是甲走出门口之后50米、100米或者更多时乙却仍然占有手机。可见，占有转移说对于案例5的处理，还可能会因为不同法官的不同感受，而对案件的定性存在差异。
　　然而按照持有转移说，三种情形都应定性为诈骗罪。对于情形之一和情形之二来说，只要行为人骗到了手机，其后的逃跑究竟是乘被害人不备还是当着被害人的面逃跑，都只是逃跑的方式而已，如果其成功逃脱，则属于诈骗罪既遂，如果逃跑过程当中被抓获，则属于诈骗罪未遂。情形之三也是如此。实际上，当甲成功骗得乙的手机并走出门外时，无论是否承认占有转移，行为人都已诈骗得逞了。因为，盗窃罪和诈骗罪的区分，关键并不在于占有是否已经转移，而是看对于行为人破坏占有建立占有的财物本身，被害人是否在”意思自由“的情形下将财物给了行为人。质言之，两罪的区分关键在于被害人是否有处分行为，而不是看占有有无转移。案例6中的乙清楚地认识到自己将手机”借“给了甲，既然如此，就可以说，乙存在处分行为。
　　三、处分意思的论争及其认定
　　在确定了处分行为的内涵即只要被害人基于诈骗陷入错误认识而将财物的持有转移给行为人就够了的前提下，处分行为是否存在，还要具备两个方面的内容：一是主体是否适格，包括处分人是否有处分能力和是否具有处分权限；二是处分人是否有处分意思，其问题在于处分意思的内容如何，即处分人对于处分财物的种类、数量、价格等认识需要达到什么样的程度。
　　对于处分主体的适格问题，行为人是否具有处分能力，其和民事行为能力、刑事责任能力等问题是什么关系，值得研究；对于处分权限问题，会涉及辅助占有人、财物的实际管理者、主从占有、诉讼诈骗、民法上的无因管理等问题。限于篇幅所限，本文只探讨处分主体适格的前提下处分意思的诸问题。
　　尽管学界对于处分行为的处分意思是否必要存在争议，但是，纵观所谓的不要说论者的表述和论证，笔者认为，就像睡梦中的杀人行为、基于身体反射的伤害行为一样，没有意识的赤裸裸的”行为“在刑法上是没有意义的，严格意义上的不要说是没有的，最多只是对处分意思的内容的确定上，有严格和缓和之分。所以，日本刑法理论的通说认为，诈骗罪的处分行为以处分的事实和处分意思为要件。例如，大谷实教授就认为，”交付必须是基于被害人的错误而实施的，因此，必须是基于交付意思的交付事实，欺骗没有交付能力的幼儿和重度精神病人而取得财物的行为，是盗窃罪而非诈骗罪“。本文基于此一立场，着力探讨处分意思的内容，即处分人对作为处分对象的财物的种类、数量、重量以及价格等认识程度的问题。
　　（一）学说的梳理和分析
　　学界对处分意思的内容存在不同的理解，而不同的理解对于罪与非罪、此罪与彼罪的认定有至关重要的作用，是故，厘清这一争论的实质并提出切实可行的认定标准，就有了现实的积极意义。
　　1.缓和的处分意思说
　　缓和的处分意思说对于处分意思内容作了较为和缓的理解，认为即使对于所转移之财物或财产性利益的数量、价值等存在错误，仍然可以确认”基于意思的占有转移“，从而成立诈骗罪。质言之，除了对于占有转移不存在任何错误认识时能够否定诈骗罪的成立之外，在被害人对转移的财物或财产性利益并不是完全认识的场合，也能认定诈骗罪的成立。在我国，也有学者主张借鉴日本学者的观点，主张缓和的处分意思说。例如，刘明祥教授认为，”只要被骗者认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，而根据自己的“自由”意思作出此种决定，就应该认为具备了交付（处分）的意思内容。至于所交付（处分）的财产的性质、数量、质量、价值等，则不一定要求其有全面的、正确的认识“。
　　值得注意的是平野龙一教授所提倡的无意识的处分行为说：”交付行为的内容在于转移财物的占有，交付行为只要是事实性的就足够了，没有必要作出意思表示，更不需要是法律行为。只要是事实上使占有发生转移的行为就可以了，没有必要对此存在认识。的确，占有的有无以及转移本身，不仅受客观因素的影响，还受主观因素的影响。另外盗窃罪和诈骗罪的界限，在于是违反被害人意思的占有转移，还是基于被害人的占有转移，因此被害人是否具有上述意识，的确能够影响交付行为抑或夺取行为的区别。但是，使财物发生转移这一意识的存在，并非总是交付行为成立的必须要件。“基于平野教授的前述表述，有学者将其划归处分意思不要说的阵营。但是，仔细研究平野教授所设的著名的鱼箱案件，则发现事实并非如此。笔者认为，平野教授并非处分意思不要说的主张者，其还是站在处分意思必要说的立场上解决问题的，只不过是其对于处分对象内容的认识程度要求作了较为缓和的理解。
　　案例10鱼市场的商贩x事先将鱼分装在各个箱子中，然后以箱为单位加以售卖。行为人A趁X不注意的时候，从甲箱当中拿出了几条鱼装入了乙箱，然后向X提出购买乙箱鱼。X误以为乙箱中盛有的是事先放入的鱼，于是以原有的售价将乙箱鱼卖给了A.
　　对于本案，平野教授认为，就乙箱中多出的那部分鱼而言，X的确没有将其转移给A占有的意思，但X具有将乙箱交付给A的意思，因此对于其中盛有的鱼而言，可以认为存在交付。所以应当就本案认定为诈骗罪。于是，在这一限度内承认无意识的交付行为。可见，平野教授主张受骗人对于多出的那部分鱼存在交付，是以受骗人具有交付乙箱的意思为前提的，所以这里所谓”无意识的处分行为“也并非完全的无意识。果真如此，平野教授就是缓和的处分意思说的立场，认为交付行为需要交付事实和交付意思同时存在，但是，对于交付财物的数量等因素则不需要完全认识。
　　2.严格的处分意思说
　　该说将处分意思的内容作了严格限制，认为”处分意思的内容应理解为是对个别的、具体的处分结果的认识“。换言之，作为诈骗罪的处分意思，被欺骗者必须对处分结果（财物的转移、权利的得失、义务的负担等）有认识。在犯罪对象是财物的场合，严格说认为处分者对所处分财产的价值（价格）、数量、种类、性质必须有完全的认识；在犯罪对象是财产性利益的场合，处分者对财产性利益的转移结果亦须具有具体、明确的认识。
　　案例月起，任某等6人合伙租用了两辆外观一模一样但吨位不同的农用车，从粮站拉粮食销售。他们先用自重吨位大的空车在粮站的计量磅上过磅计重（自重），然后用自重轻的车拉粮食过磅计重（总重），从而在结账计算净重时获取两车过磅计重的差额。至案发，任某等以轻车拉粮重车回皮这种方法从粮站先后14次倒出粮食4万余斤，得赃款3万余元。法院的判决采取了严格的处分意思说的见解，认为由于粮站工作人员对于所转移粮食的数量存在错误认识，其行为不属于基于处分意思支配下的处分事实，故不成立诈骗罪而成立盗窃罪。相反，如果按照前述的缓和的处分意思必要说的见解，则会认为，虽然粮站工作人员对于所转移粮食的数量存在错误认识，但其行为毕竟是”基于意思的占有转移“，故而能认定诈骗罪的成立。
　　（二）笔者的观点
　　在处分人对财物种类、数量、重量、价格和价值等因素认识需要达到什么程度的问题上，笔者吸收了缓和的处分意思说和严格的处分意思说两种学说的合理内核，同时避开了两种学说的缺陷所在，得出了介乎于两说之间的中间说。具体言之，在要求处分人认识到转移财物的种类、数量等事实的一点上，和严格的处分意思说一样，但和缓和的处分意思说不同；在对财物的质量、价格以及价值状况等评价的内容不需要认识的一点上，和缓和的处分意识一样，但和严格的处分意思说不同。
　　首先，财产处分人必须对作为处分的对象的财物转移有认识，像案例1那样，在被害人没有认识到交付对象的场合，无论如何，不能说其有处分意思，行为人不成立诈骗罪而成立盗窃罪。
　　案例12行为人甲在买鱼时，看到店员乙装有大量现金的钱包放在柜台上，便趁其不备将钱包丢进装鱼的袋中，店员称重收钱后，将装有鱼和钱包的袋子交给了行为人。
　　案例13甲发现乙的书里夹有1张1万日元的纸币，于是以100日元将该书买下，行为人就该1万日元应成立诈骗罪。
　　对于案例12,问题的实质在于对行为人非法占有店员钱包的行为如何评价。从表面上看，是店员将装鱼和钱包的袋子交给行为人的，但店员并不知道袋子里面有自己的钱包，没有把钱包这种特定的财物转移给行为人占有的意思，因而不能认为有交付钱包的行为，以钱包为对象的诈骗罪当然不可能成立。实际上，行为人把店员的钱包放入装鱼的袋中时，就已经构成了盗窃罪，至于后来店员交付鱼的行为，只是为其实现对钱包的占有起了帮助作用，不能以此作为定诈骗罪的理由。同样，在案例13中，书店店员乙虽然将书连同钱一起交付给甲，但其并没有认识到书里夹着1万日元，所以甲对1万日元只能成立盗窃罪。再看前述案例11,如前所述，笔者主张处分行为是转移持有，其前提是要求被害人认识到自己将财物转移给了行为人。尽管从表面上来看行为人运用了诈骗手段，粮站工作人员似乎亲自将粮食交付给了行为人，但本案中粮站工作人员对于交付”没有过秤的粮食“的行为是没有认识的，所以，被害人没有处分意思，进而处分人没有处分行为。实际上，行为人是以轻车拉粮重车回皮这种方法，”偷“了被害人的财物。这样说来，法院将本案定性为盗窃罪，是正确的。
　　其次，处分行为人必须对处分对象的数量具有确切的认识，否则行为人的行为可能成立盗窃罪而非诈骗罪。
　　案例14乙将一个照相机的包装盒里的泡沫填充料取出，将一个包装盒里装入两个照相机，然后拿着装有两个照相机的包装盒付款，店员以为包装盒里只装有一个照相机，仅收了一个照相机的货款。
　　案例14是张明楷教授所设的教学案例，对于本案，张教授认为店员具有处分意思，故乙成立诈骗罪。在笔者看来，本案中店员虽然将照相机盒子交付给了乙，但是其对于乙将两个照相机塞进了盒子的事实是完全没有认识的，既然店员对此事实没有认识，那很难说店员对多出的一个照相机有处分的意思。笔者认为，本案跟案例12、案例13并无区别，都是在处分人没有认识到财物转移的情形下窃取了被害人的财物，店员根本没有处分意思，乙只能成立盗窃罪。
　　最后，当处分行为人对处分财物的价值评价存在错误时，不影响处分行为的认定。
　　案例15甲看见乙捡到一颗钻石，就欺骗乙说乙捡到的是一颗水晶，自己很喜欢收藏水晶，愿意用10000元收购，乙信以为真，将钻石以10000元出售给乙。
　　在本案中，有学者认为，”行为人通过某种行为使得被害人对特定财物的转移有认识，只是对价格没有认识的场合，应认定被害人具有处分意思“。笔者认同这个观点。的确，乙在出售钻石时对处分对象的价值存在错误认识，但此处对财物的价格、价值的认识错误，正是缘于行为人的诈骗，是被骗的当然效果。因此，被害人的处分行为是在其自由意志的支配下实施的，当然存在处分意思，故甲成立诈骗罪。
【作者简介】
蒋铃，清华大学法学院博士研究生，解放军第二炮兵工程大学讲师。
参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社2011年版，第509页。当然也有学者认为诈骗罪包括非法占有目的、欺骗手段、他人的错误、无偿取得财物等四个方面的成立条件；但被骗者交付（处分）财物并非是诈骗罪的必备要件。参见赵秉志等编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第717页，第509页。 参见广东省佛山市高明区人民检察院佛明检刑诉字（2007）第92号起诉书。 张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第891页，第891页，第891页，第891页，第891页，第878页。 2007年6月上旬，犯罪嫌疑人沈某和罗某，在回收洪塘某钢材厂废弃的边角料时，利用遥控器控制电子秤上显示的数字，进而“减少”货物的重量，交易了20多车，其货物价值差价达20多万元。对于本案，检察院以被告人涉嫌诈骗罪向法院提起了公诉。参见http：／／www．fpshou．com／showart．asp？id=973，日访问。但是案情相似的后述案例11中，法院的判决则是盗窃罪。 罗结珍译：《法国新刑法典》，中国法制出版社2005年版，第113页。 张明楷译：《日本刑法典》（第2版），法律出版社2006年版，第210页。 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第586页。 大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第243页，第243页，第244页，第244页，第243页。 陈兴良：《规范刑法学》（第2版下册），中国人民大学出版社2008年版，第775页。 刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，《法学评论》2001年第2期。 山口厚：《刑法各论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第298页。 参见广东省佛山市高明区人民法院判决书（2007）佛明刑初字第130号。 卡尔?拉伦兹：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第436―437页。 张康林：《负担行为与处分行为区分之我见》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007年第5期。 王泽鉴：《民法学说与判例研究（四）》，中国政法大学出版社1998出版，第136页。 黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第755页，第741页，第755页，第756页。 西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥译，中国人民大学出版社2007年版，第152页，第152页，第191页。 张明楷：《侵犯财产罪的疑难问题》，载《华东刑事司法评论》（第6卷），第102页。 大V仁：《刑法概说各论》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第286页，第287页。 关于张明楷教授关于占有辅助人的论述，参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第876页。 日16时许，被告人谭期兴窜至某戒毒中心5楼，利用保安身份骗得被害人杨××的信任，并以借手机使用为名骗取杨××1台价值人民币3110元的“诺基亚N8”手机后逃离。后谭期兴将手机销赃，得赃款人民币800元。对于该案，法院认为被告人谭期兴以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。参见长沙市雨花区人民法院刑事判决书（2011）雨刑初字第337号。 参见日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。 参见日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。 高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，《中外法学》2012第2期。 参见科林：《英汉双解法律词典》，陈庆柏等译，世界图书出版公司1998年版，第416页。 刘智慧：《占有制度研究》，中国政法大学1999年博士研究生学位论文。 彼得罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第275页。 周：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第412页；周、吴文翰、谢邦宇：《罗马法》，群众出版社1994年版，第177页。 陈朝壁：《罗马法原理》，台北商务印书馆1965年版，第398页；周：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第413页。 郑玉波：《罗马法要义》，法律出版社1997年版，第98页。 黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期。 张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第758页。 本案属于典型的赌博诈骗案件，对于此类案件，理论上一般认为成立诈骗罪。因为，“只要是使用欺骗手段侵害了对方财物的支配权，即便对方交付财物时基于不法原因，属于民法上不能请求返还或不能请求损害赔偿的情，也成立诈骗罪”。参见大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第256页。“诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为处于特定动机，而且行为人客观上设置了不法原因；如果没有行为人的诈骗行为，被害人就不会产生认识错误，也不可能处分自己的财产。”张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第895页。但是最高人民法院的司法解释否定成立诈骗罪，认为应成立赌博罪，“对于以盈利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌博的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处”。据此，本案被告人成立赌博罪，其理由大致是，被告人和被害人之间，是非法的赌博关系，两方都涉嫌违法，都不值得保护。参见最高人民法院研究室日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》、最高人民法院日《关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》。 河南省长葛市人民法院刑事判决书（2012）长刑初字第100号。 浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑终字第158号。 山中敬一：《刑法各论》（第2版），成文堂2009年版，第327页。 山口厚：《刑法各论》（第二版）有斐阁2010年版，第254页以下。 山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线Ⅱ》，岩波书店2006版，第122页。 平野龙一：《犯罪论の诸问题（下）》，第331页，第336页。 刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，《法学评论》2001年第2期。 平野龙一、松尾浩也：《刑法判例百选Ⅱ各论》（第二版），有斐阁1987版，第95页。 唐玲、陈晓波：《以轻车充重车多拉粮食倒卖――诈骗还是盗窃》，《人民法院报》日。
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