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21条裁判规则详解房产与地产抵押关系
作者：admin来源：未知　发布于
阅读提示：房产抵押与地产抵押之间的关系，主体多元，形式多样，历来为实务所关注。虽然《担保法》和《物权法》均规定了抵押时的房地一体主义，但现实中基于各种原因房地分别抵押的现象比比皆是，以至于操作繁复，利益难平。本文为您系统梳理了规范房产与地产抵押关系的全部法规，并对相关案例要旨、实务要点做了集中提炼、整理，希望能帮到您。
1.以自有房产单独设定抵押并办理了抵押登记的，当事人是否就该房产附着的国有划拨土地使用权另行办理抵押登记手续不影响抵押合同的效力。
根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条的规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。该条所规定的&将该建筑物与土地一并设定抵押的&，系指当事人约定将建筑物与土地一并设定抵押的情形。如果当事人在签订抵押合同时，仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定。即以自有房产单独设定抵押并办理了抵押登记的，当事人是否就该房产附着的国有划拨土地使用权另行办理抵押登记手续不影响抵押合同的效力。
规则索引：最高人民法院〔2006〕民二终字第153号&中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案&，载《最高人民法院公报》2008年第1期（总第135期）；另见李京平：《单独设定抵押的房产，其附着的划拨取得国有土地使用权是否仍须履行审批手续&&上诉人中国长城资产管理公司济南办事处与被上诉人山东省济南医药采购供应站、原审被告山东省医药集团有限公司和山东省医药公司借款担保合同纠纷上诉案评析》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》（2008年第1辑（总第13辑），人民法院出版社2008年版，第272页；另见《在〈物权法〉施行之前约定医药采购供应站以自有房产设定抵押，并在当地房屋管理部门办理抵押登记的，应当认定抵押权成立。抵押人是否就房产所涉国有土地使用权另行办理抵押登记手续不影响抵押合同的效力》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例&借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第576页。
2.以土地使用权抵押的，虽然抵押登记只针对土地使用权，但应当视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。
房地产转让、抵押实行&房随地走，地随房走&原则。根据《城市房地产管理法》第三十二条的规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《城市房屋权属登记管理办法》亦规定，&房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。&据此，房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内的土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人，可以请求将土地使用权变更至自己名下。虽然抵押登记只针对土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。
规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第222号&中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案&，载《最高人民法院公报》2009年第12期（总第158期）；另载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2009年第1辑（总第17辑），人民法院出版社2009年版，第229&235页。
3.建筑物所有权转让后，其占用范围内的土地使用权未一并移转而单独抵押给他人的，构成无权处分。
在转让建筑物所有权但未办理土地使用权变更登记的情形下，应当认定该建筑物占用范围内的土地使用权已一并转让，原建筑物所有权和土地使用权人以该土地使用权单独设定抵押的，构成无权处分，该抵押合同未经房产受让人追认且抵押债权人接受抵押时存在过错的，应认定抵押合同无效，依据该合同设立的抵押权也相应无效。
规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第222号&中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案&，载《最高人民法院公报》2009年第12期（总第158期）；另载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2009年第1辑（总第17辑），人民法院出版社2009年版，第229&235页。
4.以房屋单独设定抵押，该房屋占用范围内的划拨土地使用权未履行抵押审批手续或办理抵押登记的，并不必然导致房屋抵押合同无效。
对于房屋所有权的抵押和其占用范围内的土地使用权的抵押应当有所区分，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，这里的建设用地使用权，包括以出让方式和以划拨方式取得的建设用地使用权，对此法律没有禁止性规定，故以划拨方式取得的建设用地使用权如果随建筑物一并抵押的，依法应予允许。对于划拨土地使用权上的建筑物单独抵押，法律并无禁止性规定，故不得因划拨土地使用权未履行抵押审批手续并办理抵押登记，进而否定地上建筑物抵押合同的效力。
规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第183号&中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷案&，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例&借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第516&522页。
5.以划拨土地上的房屋抵押但未办理土地使用权抵押批准登记手续的，土地使用权抵押部分无效。
设定抵押的房屋所占用范围内的土地使用权系通过无偿划拨形式取得，亦未缴纳土地补偿费或出让金，且土地使用权抵押未经有关土地管理部门批准登记，则抵押人不具有对土地使用权的处分权，无权进行抵押。用无偿划拨的土地使用权抵押担保债务，未经有关土地管理部门批准登记，与法律、法规相悖，故应认定房地产抵押合同中的土地使用权抵押部分无效，不受法律保护。
规则索引：青海省高级人民法院〔2001〕青民再字第8号&冶文军、西宁市商业银行与西宁市城东区房地产管理局、宁夏凤宸房地产开发有限公司侵权纠纷案&，载沈德咏主编：《审判监督指导与研究》2002年第1卷（总第5卷），人民法院出版社2002年版，第259页。
6.《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条仅适用于建筑物与土地使用权一并抵押的情形。
《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条规定：&国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。&该规定的适用前提是将建筑物与土地使用权一并设定抵押，不适用于单独抵押。该批复主要解决的是国有划拨土地使用权是否列入破产债权的问题。对于该批复中&抵押无效&规定的理解，不宜随意扩大至相应的建筑物抵押，更不宜以之修正相应的法律法规和司法解释。
规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第183号&中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷案&，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例&借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第516&522页。
7.抵押合同仅就在建工程设定抵押，未对该工程占用范围内的土地一并抵押，该单独抵押并不必然导致抵押合同无效。
根据《担保法》第三十六条第一款规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。依上述规定及房地产交易中&房随地走，地随房走，房地产主体一致&原则，当事人应对在建工程及建筑物占用范围内的土地使用权一并抵押。双方所签抵押合同仅就在建工程的建筑物设定了抵押，而未对该建筑物占用范围内的土地一并抵押，但该单独抵押行为并不必然导致抵押合同无效的法律后果，故债权人可以对该抵押物的变价优先受偿。
规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第48号&中国长城资产管理公司济南办事处与齐鲁饭店有限公司借款担保合同纠纷上诉案&，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2007年第2辑（总第12辑），人民法院出版社2008年版，第234页。
8.抵押人以自有建筑物抵押，同时一并将该建筑物占用范围内的他人名下的土地使用权抵押，并办理了抵押登记的，该抵押有效。
抵押人享有地上建筑物的所有权并办理了房屋产权证书，但并不享有该房屋占用范围内的国有土地使用权，抵押人将该地上建筑物及其占用范围内的国有土地使用权作为抵押物，在有权机关办理了抵押登记，虽然该抵押登记证书只有地上建筑物建筑面积的记载，但并不影响对其占用范围国有土地使用权抵押的效力，依据《担保法》第三十六条规定，地上建筑物抵押效力及于其占用范围内的国有土地使用权。基于地上建筑物房产登记产生的公信力以及《担保法》第三十六条的相关规定，债权人有理由相信抵押人有权对地上建筑物及其土地使用权进行抵押，且办理了相应的抵押物登记手续，应认定债权人为善意相对人，在设定抵押时尽到了必要的注意义务，其因抵押人的抵押登记行为而取得的抵押权，依法应当受到保护。
规则索引：最高人民法院〔2002〕民二终字第144号&四川华通汽车集团公司与中国农业银行成都市总府支行、四川盛世集团有限责任公司借款合同纠纷上诉案&，见宫邦友：《房屋与土地权利主体不一致时，房地产抵押合同的效力及相关权利人的利益保护&&四川华通汽车集团公司与中国农业银行成都市总府支行、四川盛世集团有限责任公司借款合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商审判指导与参考》2003年第1卷（总第3卷），人民法院出版社2003年版，第249&259页；另见《中国西南电子设备研究所与中国农业银行成都市总府支行、四川盛世集团有限责任公司等借款抵押合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商审判指导与参考》2003年第1卷（总第3卷），人民法院出版社2003年版，第411页。
9.已办理抵押登记的在建工程项目竣工后，未重新办理房产抵押登记的，并不必然导致抵押权无效。
登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行了抵押登记，设定了他项权利，即产生公示的效果，具有公信力，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》第四十七条的规定，人民法院应当认定抵押有效。在建工程项目竣工后，抵押人和抵押权人虽未按照《城市房地产抵押管理办法》的相关规定重新办理房产抵押登记，但《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，法律位阶低于《担保法》及相关司法解释，《担保法》及相关司法解释应当优先适用，而根据《担保法》第三十六条第二款的规定，以出让方式取得的国有土地使用权作抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押，故在土地使用权抵押并未解除，且抵押物未灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。因此，在建工程项目竣工后未按照《城市房地产抵押管理办法》规定重新办理房产抵押登记的，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。抵押人以在建工程项目竣工后未重新办理抵押登记为由主张抵押不成立的，不予支持。
规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第61号&中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司、北京全国棉花交易市场棉花配送有限公司确认抵押权纠纷案&，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例&借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第534&541页。
10.《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权。
《合同法》第二百八十六条规定：&发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。&该条规定的建设工程价款优先受偿权不及于建筑物所占用的建设用地使用权部分。在将建筑物价值变现时，尽管根据&房地一体处分&原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分，但是在一起处分时要区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。
规则索引：甲建筑公司与乙房地产开发公司、丙商业银行建设工程施工合同纠纷案，见最高人民法院民事审判第一庭：《〈合同法〉第286条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2010年第4集（总第44集），法律出版社2011年版，第203&208页。
11.土地使用权与房屋所有权可以分别抵押给两个债权人，但在实行抵押权时不得违背土地使用权与房屋所有权&一体化&的原则。
通常而言，房地产抵押包括三种情形：其一，单独抵押；其二，集合抵押；其三，分别抵押。无论是单独抵押，还是集合抵押，抑或是分别抵押，在实行抵押权时，现行立法均是要求同时转移土地使用权和房屋所有权，并确保上述权利取得人为同一主体。据此，&房随地走，地随房走&原则所强制的对象或内容不是抵押权的设定，而是抵押权的实行，即允许分别设定抵押权，但在实行抵押权时必须确保房产所有权与土地使用权转移的同时性和权利最终归属的主体同一性。因此，应认定两个抵押合同和抵押权登记皆为有效；在实行抵押权时，应就土地使用权和房屋所有权分别估价，一并处分，并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。
规则索引：见玉闯：《冲突与创新一一以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版，第353&355页；另见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用？担保卷》，中国法制出版社2011年版，第371&373页。
12.房地一并抵押中的&地随房走&原则具有一定的适用限制。
房地一并抵押中的&地随房走&原则仅适用于国有土地上的房屋抵押，以及集体所有土地上的乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押，而不包括集体所有土地上的其他房屋抵押，随同抵押的士地使用权限于房屋等建筑物所占有范围内的建设用地使用权，不得随意扩大范围。抵押地上建筑物的，债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并拍卖或变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的建设用地使用权，并以其拍卖或变价金额担保债权的受偿。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第546&547页。
13.房地分别抵押并登记的，不宜认定抵押无效。
法律关于建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定并不是一种强制性规定，在理解&房随地走，地随房走&双向统一原则时，应当关注该原则在贯彻时的转让的一体和最终权利归属上的一体。质言之，即使出现房地分别抵押的情形，只要在实现权利转移和处置抵押物时能够保持权利归属上的一体，则可以妥当地解决上述权利冲突。特别应当看到，在实践中当事人设定两项抵押的行为完全是自愿的，当事人已经订立了抵押合同，且已经办理了登记手续，不宜认定抵押无效。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第547&548页。
14.房地未一并抵押的，其中一项抵押登记的效力及于另一项。
《物权法》第一百八十二条第二款&抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押&的规定，可以解释为：即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权抵押时，房屋也一并作为抵押财产。
规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第400页。
15.土地使用权与其地上建筑物为两个以上的人分别所有，土地使用权抵押的效力不及于地上建筑物。
抵押权效力及于从物，以从物与主物同属一人为限，此在物权法理论上并无争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十三条规定&抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物&.因此，以土地使用权为抵押标的物的，如果地上建筑物部分属于他人所有，抵押权的效力不及于他人享有所有权部分的建筑物。对于此种抵押权，宜依据《物权法》第一百八十二条的规定，从不具备抵押权基本特性和抵押权自始不能履行角度否定其效力，以免引发抵押权实现困境。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第256&257页。
16.房地分别抵押且登记的，在抵押权实现之时，应就两项抵押财产分别拍卖、分别受偿。
当事人在两个抵押合同中分别约定以建设用地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，不仅在评估作价时分别作价，而且在登记时亦是分别登记，对此应尊重当事人的意思表示，可以认定两个抵押皆为有效。在抵押权实现之时，应就两项抵押财产分别拍卖、分别受偿，但必须确保买受人为同一人，以使房地两个权利的最终取得者为同一人。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第548页。
17.国有划拨土地使用权不得单独抵押，但可与地上建筑物一并抵押，并在实现抵押权时优先缴纳相当于应缴的土地使用权出让金。
以划拨方式取得的国有土地使用权不得单独设定抵押，但如果该土地上有房产，划拨土地使用权可以与房产一并设定抵押。这时由于抵押人对土地无处分权，须按划拨土地使用权转让的规定，报有审批权的人民政府审批或政府有关部门批准（可以办理抵押登记替代审批），同时由于设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴的土地使用权出让金的款额后，剩余价款才能用以实现抵押权，抵押权人方可优先受偿。
规则索引：见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用？担保卷》，中国法制出版社2011年版，第373页。
18.仅将集体土地的建设用地使用权单独抵押的，依法应认定无效。
行为人仅将集体土地的建设用地使用权作为抵押物提供抵押担保的，属于单独抵押，即使已经依法办理了抵押登记，领取了土地他项权利证书，但因违反《担保法》和《物权法》的强制性规定，抵押合同应为无效。
规则索引：江苏省江阴市人民法院〔2009〕江民一初字第3628号&江苏新澄特钢集团公司诉上海爱使股份有限公司抵押合同纠纷案&，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2011年第3辑（总第77辑），人民法院出版社2011年版。
19.乡镇、村企业的建设用地使用权必须与其上的厂房等建筑物一并抵押，不得单独抵押。
我国对乡镇、村企业等集体建设用地使用权抵押一直采取严格限制的态度，《物权法》延续了《担保法》第三十六条第三款关于&乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权一并抵押&的规定。除非乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，否则其建设用地使用权并不必然与厂房等地上建筑物一并抵押。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第549页。
20.乡镇、村企业的建筑物及其建设用地使用权抵押应限定于一定范围。
本条所指的厂房等建筑物抵押，仅限于乡镇、村企业的厂房等建筑物，而不包括集体所有土地上的其他房屋。根据本条规定，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押时，随同抵押的建设用地使用权并不一定是整个地块上的全部土地使用权，而是厂房等建筑物所占用范围内的建设用地使用权。至于具体界限及其确定标准，应当根据土地使用规则等加以明确。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第549页。
21.乡镇、村企业的建设用地使用权抵押，必须符合相应的法定条件。
根据1995年国土资源部发布的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》的有关规定，乡镇、村企业的建设用地使用权抵押的条件，一是&将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续&，即履行民主议定手续；二是由集体土地所有者&出具（同意抵押的）书面证明&。在实现抵押权时，还要&按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置&，目的是补交土地出让金。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第208页。
附：相关法律法规
1.《中华人民共和国物权法》（日）第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
2.《中华人民共和国担保法》（日）第三十六条　以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
3.《中华人民共和国城市房地产管理法》（日修正）第三十二条　房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
第四十八条　依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。
4.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（日 中华人民共和国国务院令第55号）第三十三条　土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。
5.《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（日 法释〔2003〕6号）
三、国有企业以关键设备、成套设备、厂房设定抵押的效力问题，应依据法释〔2002〕14号《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复》办理。
国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。
6.《城市房地产抵押管理办法》（日修正 建设部令第56号）第四条　以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。第十一条 以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。
7.《城市房屋权属登记管理办法》（日修正 建设部令第57号）第六条 房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。
（来源：北大法律信息网）
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契约型基金超全解读！ 21条裁判规则详解房产与地产抵押关系（附：相关法律法规）
契约型基金超全解读！联合有限合伙一起用，威力有多大？　契约型基金的基本概念　　契约型基金又称为单位信托基金(Unit trust fund)，指专门的投资机构(银行和企业)共同出资组建一家基金管理公司，基金管理公司作为委托人通过与受托人签定"信托契约"的形式发行受益凭证——"基金单位持有证"来募集社会上的闲散资金。　　契约型基金由基金投资者、基金管理人、基金托管人之间所签署的基金合同而设立，基金投资者的权利主要体现在基金合同的条款上，而基金合同条款的主要方面通常由基金法律所规范。　　契约基金与信托一样具有比较完善的法律、法规基础，主要受《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》约束。其产品构架和信托一样施行委托人、受托人、托管人三方分离。　　基金管理人：(基金管理公司)，是指凭借专门的知识与经验，运用所管理基金的资产，根据法律、法规及基金章程或基金契约的规定，按照科学的投资组合原理进行投资决策，谋求所管理的基金资产不断增值，并使基金持有人获取尽可能多收益的机构。　　基金托管人：又称基金保管人，是根据法律法规的要求，在证券投资基金运作中承担资产保管、交易监督、信息披露、资金清算与会计核算等相应职责的当事人。基金托管人是基金持有人权益的代表，通常由有实力的商业银行或信托投资公司担任。基金托管人与基金管理人签订托管协议。在托管协议规定的范围内履行自己的职责并收取一定的报酬。　　契约性基金基本架构　　契约型基金的发展历程　　私募证券基金一开始是以信托加投顾模式的“阳光私募”出现，历经约10年的发展，直至日《证券投资基金法》修订之后，才首次赋予契约型私募基金的法律基础。从监管政策发展沿革来看，主要有以下四个发展阶段：　　《证券投资基金法》修订前，私募基金必须借信托、券商“阳光化”，多以“公司型”、“有限合伙型”的形式设立。　　日实施新《证券投资基金法》：将非公开募集基金纳入监管范畴;明确了私募基金的三种组织形式：契约型、公司型和合伙型，为契约型私募基金奠定了法律基础。　　日施行《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》：明确设立私募基金管理机构和发行基金产品采取登记备案制，不设行政审批。私募基金由“游击队”变身“正规军”。　　日施行《私募投资基金监督管理暂行办法》：明确私募投资基金的全口径登记备案制度、适度监管原则、并进行了负面清单制度的探索，进一步确定了契约型私募投资基金监管的监管框架。　　契约型基金的优势　　1、募集范围广　　单只契约型基金的投资者人数累计不得超过二百人，投资门槛 100万元(《证券投资基金法》);而通过通道发行的私募基金只有 50 个小额(100 万-300 万元);有限合伙企业和有限责任公司则不能超过五十人(《合伙企业法》、《公司法》)。因此，契约型基金的募集范围比其他两种形式的基金募集范围更广。　　2、专业化管理，低成本运作　　契约法律关系无需注册专门的有限合伙企业或投资公司，不必占用独占性不动产、动产和人员的投入。　　仅需通过基金合同约定各种法律关系，避开了成立企业(有限合伙制或公司制)所需的工商登记及变更等手续。　　而且契约私募基金通常都采用类似承包的方式支付给经营者和保管者一笔固定的年度管理费。如果经营者和保管者的年度管理费超过了这笔数额，投资者将不再另行支付。　　不必再通过通道发行，简化了发行流程;节省了通道费用(现在的通道费用大约为0.4%左右，之前的通道费用不仅更高而且还会设保底金额)。　　3、投资范围广　　避免了很多投资限制，比如通道机构会在私募基金的投资策略中设置投资限制条款，限制个股比例、多空单、仓位等;私募机构不能自己下单，只能通过授权给通道机构统一下单等。　　4、决策效率高　　在契约框架下，投资者作为受益人，把信托财产委托给管理公司管理后，投资者对财产便丧失了支配权和发言权，信托财产由管理公司全权负责经营和运作。所以，契约型基金的决策权一般在管理人层面，决策效率高。　　5、税收优势　　由于契约型私募基金没有法人资格，不被视为纳税主体。因此只需在收益分配环节，由受益人自行申报并缴纳所得税即可，免于双重征税。而有限合伙企业也不被视为纳税主体，但代扣代缴个人所得税(20%);公司制企业本身为纳税主体(25%企业所得税)，代扣代缴个人所得税(20%)　　此外，目前我国的公募基金均采用契约方式设立，而公募基金享有较多的所得税优惠政策。　　6、退出机制灵活，流动性强　　契约型私募基金的一大优势就是其拥有灵活便捷的组织形式，投资者与管理者之间契约的订立可以满足不同的客户群。在法律框架内，信托契约可以自由地做出各种约定。契约可以有专门条款约定投资人的灵活退出方式，这是因为在集合信托的不同委托人之间没有相互可以制约的关系，某些委托人做出变动并不会影响契约型私募基金存续的有效性。此外，未来允许通过交易平台转让契约型基金份额的可能性也较大，也将提高基金份额的流动性。相比而言，公司型基金和有限合伙型基金必须严格按照相关法律程序退出，往往面临繁杂的工商变更手续。　　7、资金安全性高　　在三种组织形式中，契约型基金具有最高的资金安全性，契约架构中可设定委托人、受托人和托管人三方分离的制度安排。受托人可以发出指令对资金加以运用，但必须符合契约文件的约定，否则托管人有权拒绝对资金的任何调动。另一方面，没有受托人的专门指令，托管人无权动用资金。除此之外，还可以设置监察人对私募基金的管理运用进行监督和制约，这是保障资金安全的又一重要制度安排。而有限合伙制基金在制度要求上没有托管人这一保障环节，更多的要依靠监事会或有限合伙人对管理人的监督，具有潜在的管理人携款潜逃的风险。　　契约型私募基金与合伙制、公司制私募基金的比较　　契约型私募与信托计划、资产管理计划比较　　契约型私募基金的设立发行及运作架构　　1、契约型基金的主要参与机构　　契约型基金的主要参与机构包括：基金管理人、基金托管人、基金销售机构、其他私募服务机构等。　　基金管理人必须具有相关主体;　　私募基金可由第三方托管机构进行托管，基金合同也可约定私募基金不进行托管，但必须在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制;　　私募基金销售机构方面，可由基金管理人可自行销售，或委托具有相应合法资质的机构进行销售;　　其他私募服务机构包括为基金提供包括份额注册登记、基金估值等服务的服务外包机构，此类工作也可由基金管理人自行承担。　　2、契约型私募设立发行流程　　(1)私募基金的登记备案流程　　图：契约型私募基本发行流程　　基金管理人应于事前履行登记手续，基金资金募集完后完成基金业协会的备案登记。　　● 基金登记：基金管理人通过私募基金登记备案系统向协会提交登记申请，协会在收齐登记资料后的20个工作日内，通过网站公示的方式办理登记手续。　　● 基金备案：基金管理人应在私募基金募集完毕后的20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案。报送资料包括：主要投资方向、基金类别、基金合同、委托管理协议(如采取委托管理方式)、托管协议(如设托管)等基金业务协会规定的其他资料。　　● 备案完毕的私募基金可以申请开立证券相关账户，并开始产品运作。　　(2)契约型基金运作基本流程　　在实际运作流程中，在基金合同设计、募集资金的同时，也需要进行托管人的选择或相关工作，以保证后续资金清算、估值核算等工作。　　图：契约型基金运作基本流程　　3.契约型基金产品设计和运作架构　　(1)单一投资基金　　此处所谓“单一”是指在发行结构上较为简单，直接由管理人、托管人、投资人三方组成的契约型私募基金，在市场上较为普遍。　　(2)Feeder-Master基金　　Feeder-Master基金又称为子母基金，多个子基金从不同渠道募集投资者资金归集于母基金，母基金负责投资运作。其主要优势在于：　　增加投资者数量，扩大基金规模;　　减少产品成立之初开户的时间对基金的影响;　　子基金用于募集资金，母基金用于做投资交易，降低切换账户的麻烦，方便投资运作，降低管理成本，防止不公平交易;　　管理费、业绩报酬在子基金中体现;子基金可以在不同渠道进行募集，根据不同渠道的议价能力进行费用的确定。　　图：Feeder-Master基金产品架构　　(3)FOF基金　　FOF(Fund of Funds)即基金中的基金，FOF不直接投资于股票、债券或其他证券，而是以“基金”为投资标的，通过在一个委托账户下持有多个不同基金，技术性降低集中投资的风险。　　FOF 基金有松耦合方式和紧耦合两种方式，松耦合即以老基金为投资标的，此种类型因相关产品涉及理念有差异，需要做调节和安排;紧耦合即在选投资标的时要求管理人新设立基金，各个产品的衔接协调统一会较方便。对于银行、信托这类对二级市场投资经验不足的机构来说，FOF基金可被视为一种较为安全的投资方式。　　图：FOF基金产品架构　　需要注意的是，在FOF产品设计过程中涉及的难点非常多，包括申赎、开放日的设置、流动性管理、母基金的估值，是业绩报酬之前还是业绩报酬之后?虚拟业绩报酬还是非虚拟业绩报酬?是否会导致出现资不抵债的情形等等。这就要求基金管理人在整体的投资端，包括投资标的、基金净值的获取，以及标的端管理人的沟通方面做大量的工作安排。　　(4)嵌套有限合伙的基金　　契约型基金如果要参与定向增发、并购重组等业务，因为本身不具备独立法人主体资格，在工商登记方面契约型基金基本不被认可，故需采用嵌套有限合伙的模式来开展业务。　　图：契约型私募嵌套有限合伙模式　　(5)委托贷款业务　　委托贷款是指由委托人提供合法来源的资金转入委托银行一般委存账户，委托银行根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款业务。　　契约性基金可以嵌套资管计划进行操作，但是目前只有一些小的城商行可以做相关业务。　　图：契约性基金委托贷款业务结构图　　以上为几类较为常见的契约型基金结构，在实际市场上，由于投资标的、投资方向的不同，存在着品种十分丰富的产品类型，如MOM、新三板投资基金、另类投资中的影视基金、艺术品基金等等。　　契约型私募基金规范运作要点和业务风险提示　　1、规范运作要点　　(1)登记备案　　《私募投资基金监督管理暂行办法》要求各类私募基金管理人和私募基金均应当向基金业协会申请登记和备案，并根据基金业协会相关规定报送基本信息;私募基金管理人依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的，应限期向基金业协会报告，基金业协会会及时注销基金管理人登记并予以公告。　　(2)合格投资者认定　　单只私募基金的投资者人数累计不得超过法律规定的特定数量，目前为200人。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：1、净资产不低于1000万元的单位;2、个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。四类投资者被直接视为合格投资者：1、社保基金、企业年金、慈善基金;2、依法设立并受国务院金融监督管理机构监管的投资计划;3、投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;4、中国证监会认定的其他投资者。　　(3)资金募集　　12月16日，基金业协会发布了《私募投资基金募集行为管理办法(试行)(征求意稿)》，其中对于募集方面做了多项说明：　　募集机构主体：根据《私募基金募集行为办法》，只有经协会注册登记的私募基金管理人和成为协会会员的注册基金销售机构才能从事私募基金募集，并且明确推介时不能有预期收益描述。　　禁止募集机构公开宣传信息内容及方式的穷尽列举：禁止通过公开出版资料推介，通过面向社会公众宣传单、布告、手册、信函、传真;未经邀约面向公众的讲座、报告会、分析会;海报、户外广告;电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体;公开网站链接广告、博客等;未设置特定对象调查程序的募集机构官网、微信朋友圈等互联网媒介;未经特定对象调查程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介;法律、行政法规、证监会的有关规定和基金业协会自律规则禁止的其他行为。　　意见稿中明确指出：任何机构和个人不得为规避合格投资者标准募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的产品，或者将私募基金份额或其收益权进行拆分转让，变相突破合格投资者标准。目前互联网金融平台中的大量理财产品可能因触犯此条款而必须整改或直接消失，对互联网金融产生深远影响。　　(4)投资顾问　　实践中，基金管理人通常同时行使基金的募集和投资管理职能，但很多时候募集职能和投资管理职能会发生分离，此时，基金管理人仅保留募集功能而将投资管理职能委托给投资顾问，由投资顾问行使投资决策权和下单权。　　目前，这类投资顾问服务大量存在，在协会登记备案体系中均登记为私募基金管理人，缺少专门标识和法律规范，募集人与投资顾问的职责边界不清晰，缺少公平交易、风险隔离、防范利益冲突等保护投资者权益的制度性要求，投资顾问业务违法违规风险得不到有效防范。　　为此，基金业协会拟推出《私募投资基金投资顾问业务管理办法》，以保护投资人利益优先为核心原则，明确募集人对投资人负有完整的受托义务，要监督投资顾问履行基金合同，承担由此产生的民事责任;如投资人利益受到损害，将向募集人进行追偿。除此之外，在募集职能和投资管理职能相分离时，募集人和投资顾问分别承担与募集和管理职能相关的行政责任和刑事责任。　　2、业务风险提示　　(1)结构化产品的补仓风险：触及平仓线时，管理人是否要代为补仓?与投资者如何协商?　　在一些股权类的结构化产品中，如进行定向增发投资时，会进行结构化设计，在需要补仓的时候，可能由于劣后的投资者数量较多，意见无法统一，有的投资人就要求管理人在劣后投资者无法补仓时由管理人来代为补仓。但该条款一般意见很难统一，风险较大，建议谨慎参与。　　目前基金业协会不鼓励新发行的结构化产品，不论劣后级投资者是不是私募基金管理人。对于具有预期收益率的结构化产品，基金业协会视其为融资行为，不应按照私募基金的方式监管。　　(2)契约型基金管理人失联了如何处理?　　在契约型私募的实际操作过程中，会发生私募基金管理人失联的情况，这就需要一开始就在基金合同中加入谁有权利终止基金的规则条款。基金财产一般是采取第三方托管，资产相对安全，如查实基金管理人失联，一般会采取举办基金份额持有人大会的方式，由托管人出面举行基金份额持有人大会，履行相关投资决策的流程，投资人同意后，可终止基金运行并进行权益分配。&21条裁判规则详解房产与地产抵押关系（附：相关法律法规）徐忠兴&　　阅读提示：房产抵押与地产抵押之间的关系，主体多元，形式多样，历来为实务所关注。虽然《担保法》和《物权法》均规定了抵押时的房地一体主义,但现实中基于各种原因房地分别抵押的现象比比皆是，以至于操作繁复，利益难平。本文为您系统梳理了规范房产与地产抵押关系的全部法规，并对相关案例要旨、实务要点做了集中提炼、整理，希望能帮到您。　　&　　1.以自有房产单独设定抵押并办理了抵押登记的，当事人是否就该房产附着的国有划拨土地使用权另行办理抵押登记手续不影响抵押合同的效力。&　　根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条的规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。该条所规定的“将该建筑物与土地一并设定抵押的”，系指当事人约定将建筑物与土地一并设定抵押的情形。如果当事人在签订抵押合同时，仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定。即以自有房产单独设定抵押并办理了抵押登记的，当事人是否就该房产附着的国有划拨土地使用权另行办理抵押登记手续不影响抵押合同的效力。&　　规则索引：最高人民法院〔2006〕民二终字第153号“中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2008年第1期（总第135期）；另见李京平：《单独设定抵押的房产，其附着的划拨取得国有土地使用权是否仍须履行审批手续——上诉人中国长城资产管理公司济南办事处与被上诉人山东省济南医药采购供应站、原审被告山东省医药集团有限公司和山东省医药公司借款担保合同纠纷上诉案评析》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》（2008年第1辑（总第13辑），人民法院出版社2008年版，第272页；另见《在〈物权法〉施行之前约定医药采购供应站以自有房产设定抵押，并在当地房屋管理部门办理抵押登记的，应当认定抵押权成立。抵押人是否就房产所涉国有土地使用权另行办理抵押登记手续不影响抵押合同的效力》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第576页。&　　2.以土地使用权抵押的，虽然抵押登记只针对土地使用权，但应当视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。&　　房地产转让、抵押实行“房随地走，地随房走”原则。根据《城市房地产管理法》第三十二条的规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《城市房屋权属登记管理办法》亦规定，“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”据此，房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内的土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人，可以请求将土地使用权变更至自己名下。虽然抵押登记只针对土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。&　　规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第222号“中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2009年第12期（总第158期）；另载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2009年第1辑（总第17辑），人民法院出版社2009年版，第229—235页。&　　3.建筑物所有权转让后，其占用范围内的土地使用权未一并移转而单独抵押给他人的，构成无权处分。&　　在转让建筑物所有权但未办理土地使用权变更登记的情形下，应当认定该建筑物占用范围内的土地使用权已一并转让，原建筑物所有权和土地使用权人以该土地使用权单独设定抵押的，构成无权处分，该抵押合同未经房产受让人追认且抵押债权人接受抵押时存在过错的，应认定抵押合同无效，依据该合同设立的抵押权也相应无效。&　　规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第222号“中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2009年第12期（总第158期）；另载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2009年第1辑（总第17辑），人民法院出版社2009年版，第229—235页。&　　4.以房屋单独设定抵押，该房屋占用范围内的划拨土地使用权未履行抵押审批手续或办理抵押登记的，并不必然导致房屋抵押合同无效。&　　对于房屋所有权的抵押和其占用范围内的土地使用权的抵押应当有所区分，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，这里的建设用地使用权，包括以出让方式和以划拨方式取得的建设用地使用权，对此法律没有禁止性规定，故以划拨方式取得的建设用地使用权如果随建筑物一并抵押的，依法应予允许。对于划拨土地使用权上的建筑物单独抵押，法律并无禁止性规定，故不得因划拨土地使用权未履行抵押审批手续并办理抵押登记，进而否定地上建筑物抵押合同的效力。&　　规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第183号“中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第516—522页。&　　5.以划拨土地上的房屋抵押但未办理土地使用权抵押批准登记手续的，土地使用权抵押部分无效。&　　设定抵押的房屋所占用范围内的土地使用权系通过无偿划拨形式取得，亦未缴纳土地补偿费或出让金，且土地使用权抵押未经有关土地管理部门批准登记，则抵押人不具有对土地使用权的处分权，无权进行抵押。用无偿划拨的土地使用权抵押担保债务，未经有关土地管理部门批准登记，与法律、法规相悖，故应认定房地产抵押合同中的土地使用权抵押部分无效，不受法律保护。&　　规则索引：青海省高级人民法院〔2001〕青民再字第8号“冶文军、西宁市商业银行与西宁市城东区房地产管理局、宁夏凤宸房地产开发有限公司侵权纠纷案”，载沈德咏主编：《审判监督指导与研究》2002年第1卷（总第5卷），人民法院出版社2002年版，第259页。&　　6.《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条仅适用于建筑物与土地使用权一并抵押的情形。&　　《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条规定：“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”该规定的适用前提是将建筑物与土地使用权一并设定抵押，不适用于单独抵押。该批复主要解决的是国有划拨土地使用权是否列入破产债权的问题。对于该批复中“抵押无效”规定的理解，不宜随意扩大至相应的建筑物抵押，更不宜以之修正相应的法律法规和司法解释。　　　　规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第183号“中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第516—522页。&　　7.抵押合同仅就在建工程设定抵押，未对该工程占用范围内的土地一并抵押，该单独抵押并不必然导致抵押合同无效。&　　根据《担保法》第三十六条第一款规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。依上述规定及房地产交易中“房随地走，地随房走，房地产主体一致”原则，当事人应对在建工程及建筑物占用范围内的土地使用权一并抵押。双方所签抵押合同仅就在建工程的建筑物设定了抵押，而未对该建筑物占用范围内的土地一并抵押，但该单独抵押行为并不必然导致抵押合同无效的法律后果，故债权人可以对该抵押物的变价优先受偿。&　　规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第48号“中国长城资产管理公司济南办事处与齐鲁饭店有限公司借款担保合同纠纷上诉案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2007年第2辑（总第12辑），人民法院出版社2008年版，第234页。&　　8.抵押人以自有建筑物抵押，同时一并将该建筑物占用范围内的他人名下的土地使用权抵押，并办理了抵押登记的，该抵押有效。&　　抵押人享有地上建筑物的所有权并办理了房屋产权证书，但并不享有该房屋占用范围内的国有土地使用权，抵押人将该地上建筑物及其占用范围内的国有土地使用权作为抵押物，在有权机关办理了抵押登记，虽然该抵押登记证书只有地上建筑物建筑面积的记载，但并不影响对其占用范围国有土地使用权抵押的效力，依据《担保法》第三十六条规定，地上建筑物抵押效力及于其占用范围内的国有土地使用权。基于地上建筑物房产登记产生的公信力以及《担保法》第三十六条的相关规定，债权人有理由相信抵押人有权对地上建筑物及其土地使用权进行抵押，且办理了相应的抵押物登记手续，应认定债权人为善意相对人，在设定抵押时尽到了必要的注意义务，其因抵押人的抵押登记行为而取得的抵押权，依法应当受到保护。&　　规则索引：最高人民法院〔2002〕民二终字第144号“四川华通汽车集团公司与中国农业银行成都市总府支行、四川盛世集团有限责任公司借款合同纠纷上诉案”，见宫邦友：《房屋与土地权利主体不一致时，房地产抵押合同的效力及相关权利人的利益保护——四川华通汽车集团公司与中国农业银行成都市总府支行、四川盛世集团有限责任公司借款合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商审判指导与参考》2003年第1卷（总第3卷），人民法院出版社2003年版，第249—259页；另见《中国西南电子设备研究所与中国农业银行成都市总府支行、四川盛世集团有限责任公司等借款抵押合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商审判指导与参考》2003年第1卷（总第3卷），人民法院出版社2003年版，第411页。&　　9.已办理抵押登记的在建工程项目竣工后，未重新办理房产抵押登记的，并不必然导致抵押权无效。&　　登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行了抵押登记，设定了他项权利，即产生公示的效果，具有公信力，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》第四十七条的规定，人民法院应当认定抵押有效。在建工程项目竣工后，抵押人和抵押权人虽未按照《城市房地产抵押管理办法》的相关规定重新办理房产抵押登记，但《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，法律位阶低于《担保法》及相关司法解释，《担保法》及相关司法解释应当优先适用，而根据《担保法》第三十六条第二款的规定，以出让方式取得的国有土地使用权作抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押，故在土地使用权抵押并未解除，且抵押物未灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。因此，在建工程项目竣工后未按照《城市房地产抵押管理办法》规定重新办理房产抵押登记的，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。抵押人以在建工程项目竣工后未重新办理抵押登记为由主张抵押不成立的，不予支持。&　　规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第61号“中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司、北京全国棉花交易市场棉花配送有限公司确认抵押权纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第534—541页。&　　10.《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权。&　　《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的建设工程价款优先受偿权不及于建筑物所占用的建设用地使用权部分。在将建筑物价值变现时，尽管根据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分，但是在一起处分时要区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。&　　规则索引：甲建筑公司与乙房地产开发公司、丙商业银行建设工程施工合同纠纷案，见最高人民法院民事审判第一庭：《〈合同法〉第286条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2010年第4集（总第44集），法律出版社2011年版，第203—208页。&　　11.土地使用权与房屋所有权可以分别抵押给两个债权人，但在实行抵押权时不得违背土地使用权与房屋所有权“一体化”的原则。&　　通常而言，房地产抵押包括三种情形：其一，单独抵押；其二，集合抵押；其三，分别抵押。无论是单独抵押，还是集合抵押，抑或是分别抵押，在实行抵押权时，现行立法均是要求同时转移土地使用权和房屋所有权，并确保上述权利取得人为同一主体。据此，“房随地走，地随房走”原则所强制的对象或内容不是抵押权的设定，而是抵押权的实行，即允许分别设定抵押权，但在实行抵押权时必须确保房产所有权与土地使用权转移的同时性和权利最终归属的主体同一性。因此，应认定两个抵押合同和抵押权登记皆为有效；在实行抵押权时，应就土地使用权和房屋所有权分别估价，一并处分，并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。&　　规则索引：见玉闯：《冲突与创新一一以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版，第353—355页；另见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》，中国法制出版社2011年版，第371—373页。&　　12.房地一并抵押中的“地随房走”原则具有一定的适用限制。&　　房地一并抵押中的“地随房走”原则仅适用于国有土地上的房屋抵押，以及集体所有土地上的乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押，而不包括集体所有土地上的其他房屋抵押，随同抵押的士地使用权限于房屋等建筑物所占有范围内的建设用地使用权，不得随意扩大范围。抵押地上建筑物的，债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并拍卖或变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的建设用地使用权，并以其拍卖或变价金额担保债权的受偿。&　　规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第546—547页。&　　13.房地分别抵押并登记的，不宜认定抵押无效。&　　法律关于建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定并不是一种强制性规定，在理解“房随地走，地随房走”双向统一原则时，应当关注该原则在贯彻时的转让的一体和最终权利归属上的一体。质言之，即使出现房地分别抵押的情形，只要在实现权利转移和处置抵押物时能够保持权利归属上的一体，则可以妥当地解决上述权利冲突。特别应当看到，在实践中当事人设定两项抵押的行为完全是自愿的，当事人已经订立了抵押合同，且已经办理了登记手续，不宜认定抵押无效。&　　规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第547—548页。&　　14.房地未一并抵押的，其中一项抵押登记的效力及于另一项。&　　《物权法》第一百八十二条第二款“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，可以解释为：即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权抵押时，房屋也一并作为抵押财产。&　　规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第400页。&　　15.土地使用权与其地上建筑物为两个以上的人分别所有，土地使用权抵押的效力不及于地上建筑物。&　　抵押权效力及于从物，以从物与主物同属一人为限，此在物权法理论上并无争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十三条规定“抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物”。因此，以土地使用权为抵押标的物的，如果地上建筑物部分属于他人所有，抵押权的效力不及于他人享有所有权部分的建筑物。对于此种抵押权，宜依据《物权法》第一百八十二条的规定，从不具备抵押权基本特性和抵押权自始不能履行角度否定其效力，以免引发抵押权实现困境。&　　规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第256—257页。&　　16.房地分别抵押且登记的，在抵押权实现之时，应就两项抵押财产分别拍卖、分别受偿。&　　当事人在两个抵押合同中分别约定以建设用地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，不仅在评估作价时分别作价，而且在登记时亦是分别登记，对此应尊重当事人的意思表示，可以认定两个抵押皆为有效。在抵押权实现之时，应就两项抵押财产分别拍卖、分别受偿，但必须确保买受人为同一人，以使房地两个权利的最终取得者为同一人。&　　规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第548页。&　　17.国有划拨土地使用权不得单独抵押，但可与地上建筑物一并抵押，并在实现抵押权时优先缴纳相当于应缴的土地使用权出让金。&　　以划拨方式取得的国有土地使用权不得单独设定抵押，但如果该土地上有房产，划拨土地使用权可以与房产一并设定抵押。这时由于抵押人对土地无处分权，须按划拨土地使用权转让的规定，报有审批权的人民政府审批或政府有关部门批准（可以办理抵押登记替代审批），同时由于设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴的土地使用权出让金的款额后，剩余价款才能用以实现抵押权，抵押权人方可优先受偿。&　　规则索引：见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》，中国法制出版社2011年版，第373页。&　　18.仅将集体土地的建设用地使用权单独抵押的，依法应认定无效。&　　行为人仅将集体土地的建设用地使用权作为抵押物提供抵押担保的，属于单独抵押，即使已经依法办理了抵押登记，领取了土地他项权利证书，但因违反《担保法》和《物权法》的强制性规定，抵押合同应为无效。&　　规则索引：江苏省江阴市人民法院〔2009〕江民一初字第3628号“江苏新澄特钢集团公司诉上海爱使股份有限公司抵押合同纠纷案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2011年第3辑（总第77辑），人民法院出版社2011年版。&　　19.乡镇、村企业的建设用地使用权必须与其上的厂房等建筑物一并抵押，不得单独抵押。&　　我国对乡镇、村企业等集体建设用地使用权抵押一直采取严格限制的态度，《物权法》延续了《担保法》第三十六条第三款关于“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权一并抵押”的规定。除非乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，否则其建设用地使用权并不必然与厂房等地上建筑物一并抵押。&　　规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第549页。&　　20.乡镇、村企业的建筑物及其建设用地使用权抵押应限定于一定范围。&　　本条所指的厂房等建筑物抵押，仅限于乡镇、村企业的厂房等建筑物，而不包括集体所有土地上的其他房屋。根据本条规定，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押时，随同抵押的建设用地使用权并不一定是整个地块上的全部土地使用权，而是厂房等建筑物所占用范围内的建设用地使用权。至于具体界限及其确定标准，应当根据土地使用规则等加以明确。&　　规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第549页。&　　21.乡镇、村企业的建设用地使用权抵押，必须符合相应的法定条件。&　　根据1995年国土资源部发布的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》的有关规定，乡镇、村企业的建设用地使用权抵押的条件，一是“将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续”，即履行民主议定手续；二是由集体土地所有者“出具（同意抵押的）书面证明”。在实现抵押权时，还要“按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置”，目的是补交土地出让金。&　　规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第208页。&　　附：相关法律法规&　　1.《中华人民共和国物权法》（日）&　　第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。&　　抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。&　　第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。&　　2.《中华人民共和国担保法》（日）&　　第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。&　　以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。&　　乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。&　　3.《中华人民共和国城市房地产管理法》（日修正）&　　第三十二条 房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。&　　第四十八条 依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。&　　以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。&　　4.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（日中华人民共和国国务院令第55号）&　　第三十三条 土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。&　　5.《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（日法释〔2003〕6号）&　　三、国有企业以关键设备、成套设备、厂房设定抵押的效力问题，应依据法释〔2002〕14号《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复》办理。&　　国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。&　　6.《城市房地产抵押管理办法》（日修正建设部令第56号）&　　第四条以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。&　　第十一条 以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。&　　7.《城市房屋权属登记管理办法》（日修正建设部令第57号）&　　第六条 房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。免责声明：版权归作者所有。若未能找到作者和原始出处，还望谅解，如原创作者看到，欢迎联系“中国资本联盟”认领（可发邮至：或直接在公众号留言），如觉侵权，敬请通知“中国资本联盟”我们会在第一时间删除。谢谢！平台微信公众账号：CACNORG。（投稿、商务合作、各金融资本机构人员招聘信息（要求合法正规金融资本机构、招聘信息要全面真实、平台免费发送。）发送邮箱：）&更多金融资本资讯，案例、法规、分析、干货、PE/VC、IPO、并购重组、银行、证券、信托、债市、项目融资、资产管理、资产证劵化、风险管控、融资租赁、小贷、保险、财富管理、互联网金融、创业孵化等，学习、交流，尽在《华夏资本联盟》官网：www.ccuorg.com（投稿、商务合作、各金融资本机构人员招聘信息（要求合法正规金融资本机构、招聘信息要全面真实、官网免费刊登。）发送邮箱：）敬请点击“阅读原文”链接，精彩无限……
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