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信贷或者借款业务中，接受股权质押应该注意哪些问题
作者:王明　　时间:　　 来源：转　　浏览量：0　　
信贷或者借款业务中，接受股权质押应该注意哪些问题？&
在银行信贷业务以及借款关系中，常会遇到担保人以公司股权质押作为贷款担保方式的情形。作为权利质押担保的一种，如果用于质押的股权价值高、变现能力强、操作程序得当，将十分有利于保障债权的实现。根据相关法律及司法解释规定，以公司股权出质的，适用《公司法》有关股权转让的规定，因此，有关股权转让的法律条款，是我们在接受股权出质时应该注意的。
【法条链接】
《担保法》第78条第3款：以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。
《担保法司法解释》第103条第1款：以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。
1、有限责任公司股权的出质
（1）债权人接受有限责任公司股权质押担保时，除了必须按《物权法》的规定办理股权质押登记手续之外，还应取得其他股东半数以上同意，若确实无法取得其他股东半数同意的，至少也应要求取得充分的书面证据，证明出质股东已将股权出质事项通知其他股东征求同意，且其他股东自接到该书面通知之日起满30日未答复或未明确反对。
【法条链接】
《物权法》第226条第1款：以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
《公司法》第71条第2款：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
（2）实践中常常会出现公司章程对股权转让限制的情形，因此，还应当认真审核公司章程对股权转让以及质押是否有特别的约定，有特别约定的，还应该符合该约定。
【法条链接】
《公司法》第71条第4款：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
（3）根据我国《公司法》的规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，但未经公司登记部门登记或变更登记的，不得对抗第三人。因此，债权人进行股权质押审查时，必须将股权质押登记于股东名册，并应审查出资证明书、股东名册以及工商登记情况的一致性。
【法条链接】
《公司法》第32条第2款、第3款：记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
《公司法司法解释（三）》第26条：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。&
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
2、股权有限公司的股份的出质
（1）在接受股份质押时，应调查该股份是否是发起人股，若属于发起人股，应要求接受质押时公司已成立满1年。
（2）现行《公司法》增加了公开发行股份前已发行股份转让的限制性要求，因此债权人不应该接受上市公司股票在证券交易所上市交易之日起不足1年股份的质押。
【法条链接】
《公司法》第141条第1款：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
（3）债权人接受公司高级管理人员在任职期间股份的质押时，应认真审查是否符合《公司法》的要求。现行《公司法》虽然取消了公司高级管理人员在任职期间不得转让股份的规定，但是要求公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持本公司股份总数的25%；所持本公司股份自股票上市交易之日起1年内不得转让；上述人员离职半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
（4）《公司法》强调公司章程在公司自治中的作用，规定公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定，因此接受上述人员所持的公司股份质押，还应当符合公司章程的规定。
【法条链接】
《公司法》第141条第2款：公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级 管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
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股权质押期限如何约定，有哪些规定
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股权质押的设立以当事人同意并签订质押合同而设立，其内容中须约定股权质押期限，在工商登记的质押期限应当和主合同中约定的期限一致。一、股权质押概念股权质押中的质押属于担保物权。和我们常见的抵押不同，质押需要转移和占有质押物，而抵押不用。不动产是不能拿来质押的。像贵州百灵最大股东把他的股权拿来质押，目的也就是向银行或者第三方贷款进行担保。二、判断股权质押的标的，要从事实上来判断。首先，当股权出质的时候，出质的究竟是什么权利呢?无论出质的是财产权利还是全部权利，权利都不可能向实体物那样转移占有，只能是通过转移凭证或者是登记的做法来满足。因此究竟转移了什么，我们从设质的活动中无法辨明，但可以从质权执行进行考察。其次，当债务清偿期届满，但是设质人无力清偿债务，就涉及到质权执行的问题。《担保法》对于权利质押的执行没有规定，但允许比照动产质押的一般规定。对于动产质押的执行问题，《担保法》第71条规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。因此权利质押的质权人也可以与出质人协议转让质押的权利，或者拍卖、变卖质押的权利。无论协议转让质押的股权还是拍卖、变卖质押的股权都会发生同样的结果，就是受让人成为公司的股东。否则受让人如果取得的是所谓的财产权利，但是既没有决策权，也没有选择管理者的权利，而这些权利却由一个与公司财产都没有任何关系的当事人来享有，这不是非常荒谬的吗?因此这也就反证出从一开始设质的就是全部的权利，而不是仅仅为财产权利。因为一项待转让的权利如果开始就是不完全的，但是经过转让却变成了完全的，这是不可能的。有作者亦指出，作为质权标的的股权，决不可强行分割而只能承认一部分是质权的标的，而无端剔除另一部分。再次，当公司的股东会作出决议同意出质股份时，实际上就已经蕴含了允许届时可能出现的股份转让，其中包括了对于公司人合性的考虑。中国《担保法》规定：以有限责任公司的股份出质的，适用于公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。而《公司法》关于股份转让的规定是，有限责任公司股东间可以相互转让其全部出资和部分出资；股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。比照《公司法》的规定，股份设质也应当分为两种情况，其一质权人为公司的其它股东，此时以公司的股份设质无须经过他人同意。其二，当以公司股份向公司股东以外的人设质的，则应当需要全体股东过半数同意。因为如果届期债务人无法清偿债务，质权人就可能行使质权，从而成为公司的股东。鉴于有限责任公司一定的人合性，需要经过全体股东过半数同意。而公司股东的过半数同意，就意味着实际上公司股份的设质是不与公司的人合性冲突。最后，从观念上来分析，传统的观念以为公司的股份的设质仅仅包括财产性的权利，这是将权利孤立地进行分割。实际上在市场经济中的交易主体是不可能如同法学家一般将权利分割成诸多部分，并且进行考虑。另外，假如真是只能转让财产性的权利，那么这种设想必然会在质权执行时产生纠纷，从而与民法定分止争的社会功能相冲突。所以有限责任公司股份质押的标的应该包括全部的股东权利。三、股权质押合同的设立: 股权质押的设立以当事人同意并签订质押合同而设立。（一）股权质押合同是要式合同中国《担保法》第64条规定，“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同。”第78条第1款规定，“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同。”可见，在中国，股权质押只能以书面合同的形式方可设立。（二）股权质押合同是要物合同即质权的成立，不仅需要当事人订立契约，而且以交付标的物为必备条件。如日本《商法》第207条规定，“以股权为质权标的的，须交付股票”。中国《担保法》未规定以股票交付质权人占有为必备要件，主要是因为目前股票已无纸化，股票的储存及转让都通过电脑控制运行。因而《担保法》采股票质押的登记为股票质押成立的必备要件以代替股票的转移占有。（三）股权质权成立的公示关于质权成立的公示效力，在立法上有两种主张：其一，成立要件主义或有效要件主义，即将公示方法作为质权的成立、发生对抗第三人效力的必须具备条件。德国民法采用这种主张，台湾民法亦同。其二，对抗要件主义，即质权只须当事人合意即发生效力，但只有公示，才可以发生对抗第三人之效力。日本民法采用这一主张。股权质权的公示形式，以股份出质的，多采用以股票交付的方式；以出资额出质的，则以在股东名簿上进行登记为之。中国《担保法》对股权成立的公示，采用有效要件主义，即以公示作为质押合同生效的必备要件，并以此对抗第三人。对公示的形式，无论是以股份出质还是以出资额出质，均采取登记的方式，只是登记的机关不同。如《担保法》第78条规定，以股票出质的，应向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。关于登记内容，参照公司法的有关规定，无论是向证券登记机构办理登记，还是在公司股东名册上进行记载，至少必须具备：质权人的姓名或名称、住所、出质的出资额或股份数（股票数或股票的编号）以及出质期限等。此外，我个人认为还应当附具质押合同。（四）对外商投资企业投资者对外商投资企业投资者设立股权质押，按照《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，质押合同除满足《担保法》的有关规定外，尚须经审批机关批准，并向原登记机关办理备案。未按规定办理审批和备案的，质押合同不能成立。可见，以外商投资企业投资者的股权设立的质权，因其标的物的特殊性，其设立不仅需当事人合意，尚得受行政机关的监管。审批机关的批准及在登记机关的备案，是该种质押合同的生效要件和对抗要件
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一起股权质押案例引发的法律思考
　　◎ 文 《法人》特约撰稿 云闯
　　《物权法》明确规定股权质押自登记时成立，但对于未办理股权登记托管的股份公司的一般股东来说，利用股权质押进行融资借贷在上存在障碍
　　不久前，中国法院网公布了一起股权质押案例，基本案情是：王某日向李某借款400万元，约定还款日为日，以王某所持有的甲有限责任公司40%的股权作为质押（但未登记），并约定如未能按期还款，则自愿将该40%的股权转让给李某。还款日到期后，由于王某未能按约定期限还款，又自愿签订了一份委托书，承诺将其所占有的甲公司40%的股权转让给李某，并全权委托李某办理股权转让手续。当李某要求王某一同去办理股权转让手续时，王某却以种种借口拖延不办，李某遂诉至法院。
　　关于该案究竟如何定性，涉及到股权质押的效力以及有限责任公司股权转让两个层面的问题。由此案出发，可引申出司法实践中的监管难题，尤其是对于未办理股权登记托管的股份公司的监管。
　　股权质押的一般规定
　　股权质押属于权利质押的一种，我国《物权法》在规定股权出质问题时考虑到股权登记机构的区别，对股权质押采取不同的规定。《物权法》第226条第1款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”
　　目前，全国性的证券登记结算机构只有一家，即中国证券登记结算有限责任公司（简称“中登公司”）。该公司总部设在北京，下设上海、深圳两个分公司，中登公司的主管部门是中国。一般来说，上市公司的股权（表现为股票）均在中登公司进行登记，中登公司根据股票在证交所的交易情况，每日更新上市公司股权状况；非上市股份公司也可以选择委托中登公司进行股权登记。
　　除中登公司外，还存在一些区域性的股权登记结算公司――如安徽省股权登记结算公司等――它们也可以为托管企业提供股权登记托管、股权质押登记、股权转让见证及相关服务。因此，可以这样说，全部的上市公司以及部分非上市股份公司甚至部分有限责任公司，都可能存在股权登记托管的情况。以办理股权登记托管的公司的股权出质，出质登记应当向公司委托的股权登记结算机构提出。
　　实务中，大部分有限责任公司以及一些非上市的股份公司，由于并未办理股权登记托管，因此对于以这部分公司股权出质的，根据《物权法》的规定，应当向工商行政管理部门办理质权登记。对此，国家工商行政管理总局于日根据《物权法》的授权，发布《工商行政管理机关股权出质登记管理办法》，就工商行政管理机关办理股权出质登记问题做出进一步明确的规定。
　　质押合同属于“实践性合同”，未交付质物的，合同不生效。对此，《物权法》第212条明确规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《物权法》第226条关于股权质押也明确规定：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
　　一起股权质押无效的案例
　　本案中，王某以甲公司40%的股权为借款行为进行质押，由于未办理股权出质登记，其所谓股权质押并不生效。另外，应注意到本案中存在流质条款，即约定“如未能按期还款，则自愿将该40%的股权转让给李某。”出于公平原则、防范恶意串通造成对于其他债权人的损害，以及防杜国有资产流失，我国《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”因此，本案中，王某与李某关于股权流质的约定亦属无效。
　　尽管我国法律不承认流质条款的效力，但对于还款日到期后，因王某无法归还所借款项，所自愿出具的委托书，“承诺将其所占有的甲公司40%的股权转让给李某，并全权委托李某办理股权转让手续”，在法律评判上应认定为股权转让。该行为系主合同（借款合同）到期后重新实施的法律行为，不属于流质条款，应重新进行法律评价。
　　对此，根据《物权法》第229条准用219条第2款的规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”本案中，王某出具委托书的行为的法律本质在于以李某所出借的400万元为对价，授让王某对于甲公司所享有的40%的股权。
　　因本案中，王某转让李某的股权属于向股东以外的第三方（李某并非甲公司股东）转让股权，应当遵守《公司法》第71条的规定，经过甲公司股东的过半数同意，并保证甲公司其他股东的优先购买权。在程序上，王某应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
　　司法实践中的监管难题
　　由于有限责任公司的股东全部需要进行工商登记，因此，有限责任公司的股权转让或者质押较为便利，只要出质人与质权人双方同意即可。即使有限责任公司未向股东签发出资证明书，根据《工商行政管理机关股权出质登记办法》的规定，股东也可以凭借记载有出质人姓名（名称）及其出资额的有限责任公司股东名册复印件办理质押登记；而有限责任公司的股东名册复印件又可以通过查询工商登记档案获得。
　　司法实践中，对于未办理股权登记托管的股份公司的股权转让及质押登记存在一定的监管难题。原因在于，考虑到股份有限公司的公众公司属性，工商行政管理机关难以对股份公司的全部股东进行登记。事实上，对于上市公司而言，股权可以在证券交易所自由交易，股东状况随时处于变动之中，要求工商行政机关进行股权登记，既无必要，也无可能。
　　对此，《公司法》关于股份公司的股东管理上采取三分法：区别发起人股东、记名股东和一般股东，并采取不同的管理方式。即对于发起人股东采取登记主义，《公司法》第81条规定：股份有限公司章程应当载明发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间。因此，对于发起人股东的变更或者股权转让，属于公司章程的变更，应当办理工商变更登记。对于股份公司的记名股东，应当记载于股份公司自行置备的股东名册中。对此，《公司法》第139条规定，记名股东的股票转让，转让后应将受让人记载于股份公司的股东名册。对于股份公司的一般股东，只要将股票交付他人，即发生股权转让的法律后果。
　　考虑到股份公司三种不同的股东类型，如果股份公司未办理股权登记托管，则对于一般股东的股权转让或者出质，则仅能依赖于转让股票或者将股票本身进行质押。由于一般股东并不必须进行工商登记，因此工商行政机关办理股权转让以及股权质押在一定情况下就存在监管真空。即便股份公司向股东签发股票，按照前述《物权法》第226条的规定，单纯将股票交付质权人，倘不进行工商登记，尚不能发生设立质权的法律效果。按照《工商行政管理机关办理股权出质登记管理办法》的要求，未办理股权登记托管的股份公司股权的质押，应凭股份公司签发的股票复印件（须加盖公司印章）进行办理。
　　公司实务中，公司向股东签发出资证明书或者股票的形势不容乐观。很多有限责任公司并不向股东签发出资证明书，许多股份公司也不向股东签发股票；加之，股份公司的一般股东又无需进行工商登记，因此利用股权质押进行融资借贷存在一定的困难。这种困难的形成并非由于存在立法疏漏，而是公司对于股东的责任意识缺乏。因此，如何强化公司对于股东的责任意识，就公司签发出资证明书或者股票进行专项检查并强化其法律责任，应引起执法机关的思考。
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