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2013试卷二试题及解析
试卷二试题及解析 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含 1―50 题，每题 1 分，共 50 分。 1.甲给机场打电话谎称“3 架飞机上有炸弹”，机场立即紧急疏散乘客，对飞机进行地毯式安检， 3 小时后才恢复正常航班秩序。关于本案，下列哪一选项是正确的? A.为维护社会稳定，无论甲的行为是否严重扰乱社会秩序，都应追究甲的刑事责任 B.为防范危害航空安全行为的发生，保护人民群众，应以危害公共安全相关犯罪判处甲死刑 C.从事实和法律出发，甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成，应追究其刑 事责任 D.对于散布虚假信息，危及航空安全，造成国内国际重大影响的案件，可突破司法程序规定， 以高效办案取信社会 【答案】C 【解析】依据刑法第 291 条之一的规定，编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或 者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，成立此罪。甲谎称机场有炸弹(爆炸信 息)而迫使机场紧急疏散的， 严重扰乱了机场的社会秩序， 应该成立编造、 故意传播虚假恐怖信息罪。 2.关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点： ①罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性 ②罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求 ③罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致 ④罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现 关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的? A.第①句正确，第②③④句错误 B.第①③句正确，第②④句错误 C.第①②③句正确，第④句错误 D.第①②③④句均正确 【答案】D 【解析】考点是罪刑法定的基本原理。罪刑法定原则来自于 1215 年英国大宪章和 1628 年英国 权利请愿书中限制王权的部分，天然地是为限制国家权力，保障国民自由而出现。罪刑法定原则的 传统思想基础是三权分立和心理强制说，现代罪刑法定原则的思想基础是立法权为民选代表所有并 要求反映国民的意思的民主主义，和法律不得惩罚未经宣告为违法的行为的尊重人权主义。罪刑法 定原则主要是对司法者的限制，但是实质的罪刑法定原则要求立法具有明确性以保障公民的行动自 由，从而体现对立法者的约束。罪刑法定是现代法治国的基本宪政原则，体现的是法治在形式领域 的要求。因此，四句话表达的内容都是正确的。 3.关于刑法解释，下列哪一选项是错误的? A.学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释 B.将大型拖拉机解释为《刑法》第 116 条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类 推解释 C.《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造” 解释为“伪造”的一种表现形式 D.《刑法》第 65 条规定，不满 18 周岁的人不成立累犯;《刑法》第 356 条规定，因走私、贩卖、 运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根据当然解释的原理， 对不满 18 周岁的人不适用《刑法》第 356 条 【答案】A 【解析】类推解释是一种对法条的违背罪刑法定原则的解释方法。通过三种方式来实现对法条 文义的突破：(1)新创犯罪构成要件;(2)超出法条可能意义而扩张犯罪构成要件的涵盖范围;(3)加重刑 罚。由于类推的特点就是突破法条的文义，无法使国民通过法条文字预测自己的行为是否会被追究 刑责，所以违背了罪刑法定原则要求的文字的明确性。无论是何种对刑法法条的解释，都不得采取类推的模式，除非在法律文字违背立法目的的情况下，可以做出有利于被告人的类推解释。所以， 认为“学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释”的说法是错误的，是否为类推 解释不取决于解释主体而取决于解释的方法。 在一般人的口语中，汽车并不当然包含拖拉机，中国刑法学者历来主张可以将拖拉机解释为汽 车，不认为是类推解释而是扩大解释。实际上不能仅因破坏拖拉机对公共交通运输安全的威胁与破 坏汽车一样，就将二者等同视之。不考虑事物与文字的相符度，只是依据危害性进行解释的，是类 推解释的方法。所以有学者提出此种解释有类推的嫌疑。将大型拖拉机解释为《刑法》第 116 条破 坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释的说法是正确的。 我国刑法区分伪造和变造，如伪造货币罪和变造货币罪。但是个别地方志将伪造行为描写为犯 罪行为，如《刑法》第 177 条规定 “伪造信用卡”构成伪造金融票证罪，就没有独立列举“变造”的情 况，如果生活中出现了变造信用卡的，解释为伪造信用卡，按照伪造金融票证罪处理。所以《刑法》 分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的 一种表现形式的说法是正确的。 总则规定的累犯与分则规定的特别再犯，都是法定的从重处罚情节。成立累犯，应当从重处罚， 并且不得适用缓刑、假释。成立特别再犯只是应当从重处罚，不禁止缓刑和假释。所以累犯重于特 别再犯。为了保护未成年人，对于未成年人不适用累犯规定，那么重的不适用，轻的特别再犯就更 不适用了，这被出题者认为是“出罪时，举重以明轻”，视为当然解释。实际上，举重以明轻是对行 为人的行为而言的，即重行为无罪，轻行为自然无罪，而不是针对量刑情节的。笔者更愿意将此观 点认定为有利于被告人的类推解释。但是单选题目，D 项就被和谐为正确说法了。 4.《刑法修正案(八)》于 2011 年 5 月 1 日起施行。根据《刑法》第 12 条关于时间效力的规定， 下列哪一选项是错误的? A.2011 年 4 月 30 日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的刑法条文，应当 减轻或者免除处罚 B.2011 年 4 月 30 日前拖欠劳动者报酬，2011 年 5 月 1 日后以转移财产方式拒不支付劳动者报 酬的，适用修正后的刑法条文 C.2011 年 4 月 30 日前组织出卖人体器官的，适用修正后的刑法条文 D.2011 年 4 月 30 日前扒窃财物数额未达到较大标准的，不得以盗窃罪论处 【答案】C 【解析】罪刑法定原则就是要求成立犯罪，必须法律事前有规定，以不损害行动自由、不破坏 预测可能性。所以禁止刑法溯及既往，除非新法对被告人更有利。 自首又重大立功的，依据《刑法修正案八》之前的法条，是应当减轻或者免除的处罚原则，依 据《刑八》则是对自首可以从轻、减轻处罚，对重大立功可以减轻或者免除处罚，两次适用。很显 然此处“可以”型重于“应当”型，对行为人应该适用旧法(更有利)。 《刑八》规定了拒不支付劳动报酬罪，此前同样的行为并没有被规定为犯罪。但是 B 选项不涉 及“从旧兼从轻”的原则，因为此罪的犯罪行为是“拒不支付”，而不是“拖欠工资”，由于犯罪行为发 生在《刑八》生效以后，所以只能适用《刑八》处理此案。 《刑八》规定了新的犯罪组织出卖人体器官罪，在此之前组织出卖人体器官的，按照故意伤害 罪处理。 《刑八》对组织出卖人体器官罪在一般情况下规定了“五年以下有期徒刑”的刑罚幅度，高于 一般故意伤害罪的“三年以下有期徒刑”。所以对于《刑八》生效之前的组织出卖人体器官行为，应 该按照旧法认定为故意伤害罪。 《刑八》规定，扒窃成立盗窃罪，但是没有规定数额和次数，明显比旧刑法盗窃数额较大或多 次盗窃才成立盗窃罪的规定降低了起刑点，加重了对窃贼的惩罚。即新法重于旧法，在《刑八》生 效前实施数额不大的单词扒窃行为的，不应成立盗窃罪，不得使用新法，否则违背了法不溯及既往 的原则。 5.甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时， 果真摔成重伤。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的? A.甲的行为属于作为的危害行为B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系 C.甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪 D.甲的行为构成过失致人重伤罪 【答案】C 【解析】考点是客观归责理论中的风险升高理论，即只有行为给对象制造或增加被法律所不容 许的风险，结果才可以归责于行为。甲虽然希望乙摔伤，但是送旱冰鞋的行为并没有制造被法律所 不容许的风险，毕竟滑旱冰时自己不小心摔倒，属于自担的风险，不应责难于送鞋人。所以甲的行 为本身不是刑法上的危害行为，与乙的受伤之间也没有因果关系。 依据三阶层的犯罪论体系，C 选项的设计也有问题。没有犯罪行为的时候，是不存在犯罪故意 的，所以应该将 C 项改为“甲具有伤害乙的行为故意”。 6.2010 年某日，甲到乙家，发现乙家徒四壁。见桌上一块玉坠，断定是不值钱的仿制品，甲便 顺手拿走。后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物，值 5 万元，丙以 3 万元买下。经鉴定乃清代玉坠，市值 5000 元。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的? A.甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据，对“数额较大”没有认识，缺乏盗窃犯罪故意， 不构成盗窃罪 B.甲将所盗玉坠卖给丙，具有可罚性，不属于不可罚的事后行为 C.不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任，但应追究甲诈骗丙的刑事责任 D.甲诈骗丙的诈骗数额为 5 万元，其中 3 万元既遂，2 万元未遂 【答案】D 【解析】盗窃罪的成立要求行为人有盗窃故意，即意欲盗窃数额较大财物或者可能是数额较大 财物。当行为人认定为不值钱之物而窃取时，则只有小偷小摸的故意，没有盗窃故意。所以甲断定 玉坠不值钱而拿走，即使玉坠实际上值钱，也因为没有盗窃数额较大财物的故意，不成立盗窃罪。 但是甲谎称玉坠为秦代文物，欺骗丙购买的，成立隐瞒真相、捏造事实，使得受骗人基于认识错误 而处分财物的诈骗罪。一个诈骗行为，主观上意欲骗取 5 万，客观上骗取 3 万的，主客观重合在轻 的范围内，成立诈骗罪既遂，按照可过所得 3 万元计算。未遂的数额不可以和既遂的数额累加。所 以 D 选项错误。 7.甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤(仍在防卫限度之内)。乙已无侵害能力， 求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的? A.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪 B.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪 C.甲的行为属于防卫过当 D.甲的行为仅成立正当防卫 【答案】司法部官方答案 C 【解析】考点是正当防卫能否产生救助义务，防卫过当的成立条件。 官方答案的理由不外张明楷教授所著《刑法学(第四版)》(以下简称《刑法学》)第 76――77 页， 第 202 页的相关内容。认为： (1)正当防卫人对于不法侵害人应该有救助义务。理由：“如果否定甲的保证人地位，就意味着 甲的防卫行为没有过当，但本书难以接受这样的结论。应当肯定甲对可能过当的危险具有保证人地 位，甲的不救助导致乙死亡的，属于防卫过当。” (2)不存在“手段过当”而“结果不过当”的情况。 异议观点认为答案应该是 D，甲仍然是正当防卫。 理由：争议的处理依据不应该是某个学术观点，而应该是法条和客观现实。 (1)学术观点违背法条本意。 《刑法》第 20 条第三款明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过 当。就意味着“明显超过必要限度”是对手段的描述，“造成重大损害”是对结果的描述，这是最基本 的文义解释。如果不存在和刑法目的的严重违背，是不可以对文义解释随意篡改的。而且在生活中 存在“手段过当”而“结果不过当”或者相反的情况。例如：乙用拳头不法殴击甲，甲举枪开火还击的。此处甲的防卫行为是明显超过保护法益的必要限度的，但如果子弹并没有击中乙或者只是擦伤乙的 皮肤就将乙吓退的，仍然在正当防卫的限度内(“手段过当”而“结果不严重”);如果将乙打死或者打伤 才成立防卫过当(“手段过当”而且“结果也严重”)。 再如乙仍然用拳头不法殴击甲， 甲拿起板凳挡住乙 的拳头。很显然甲的防卫行为没有超过保护法益的必要限度，但若乙因此而骨折或者不小心脖子撞 在凳腿上死亡的， 显然结果是重大损害(“手段不过当”但“结果严重”)， 甲的行为不可能因此被评价为 防卫过当。因此，当题目中明确甲对乙的防卫属于防卫限度之内时，就意味着造成重伤的反击行为 本身并没有明显超出保护法益的必要限度，不应该成立防卫过当。 (2)违背刑法学界的一般观点。 台湾学者林东茂教授指出，如果认为正当防卫者也具备对不法侵害人的救助义务，那么意味着 无辜陌生人法益低于不法侵害者!因为对前者不救助是无罪的，而对后者不救助竟然是有罪的!张教 授自己其实也不接受这一观点，他只是认为只要结果出现严重后果，就是防卫过当，所以防卫人有 阻止自己的行为由“正当”发展为“过当”的义务。按照张教授的这个观点，生活中大多数正当防卫人 都会有救助义务，因为当防卫行为实施完毕后，防卫人并不能确信对方的伤情不会发展加重。很显 然，给正当防卫人加诸如此义务是违背正当防卫制度设立的目的的。用“本书难以接受”，作为对抗 刑法界一般观点本身就缺乏论据，更不应该出现在严肃的司法考试题目中。 (3)原有答案自相矛盾 假如认为张教授的两种观点都是正确的，即甲由于不救助而成立防卫过当，甲有救助义务，就 会出现多个正确答案。因为防卫过当不是罪名，即案例中的甲必然对应过失致人死亡罪或者故意杀 人罪。很显然，若 C 正确，则 A 和 B 中必有一个正确，单选题出现多选的答案。虽然出题者意图 通过“独立的”来区分，但这种自创的文字游戏对考生来说毫无区别的意义。 8.甲深夜进入小超市，持枪胁迫正在椅子上睡觉的店员乙交出现金，乙说“钱在收款机里，只有 购买商品才能打开收款机”。甲掏出 100 元钱给乙说“给你，随便买什么”。乙打开收款机，交出所有 现金，甲一把抓跑。事实上，乙给甲的现金只有 88 元，甲“亏了”12 元。关于本案，下列哪一说法 是正确的? A.甲进入的虽是小超市，但乙已在椅子上睡觉，甲属于入户抢劫 B.只要持枪抢劫，即使分文未取，也构成抢劫既遂 C.对于持枪抢劫，不需要区分既遂与未遂，直接依照分则条文规定的法定刑量刑即可 D.甲虽“亏了”12 元，未能获利，但不属于因意志以外的原因未得逞，构成抢劫罪既遂 【答案】D 【解析】考点是抢劫罪等财产犯罪保护的法益是个别法益而非整体法益，即不考虑成本。甲持 枪压制被害人的反抗，勒令对方当场交付财物的，成立抢劫罪。抢劫罪的既遂标准有二：侵犯人身 权造成轻伤害以上后果，或者侵犯财产权破坏了他人对财物的控制。所以持枪抢劫，也只有出现了 人身伤亡或者财产损失才是既遂。 甲虽然为了抢劫付出了 100 元的损失， 但这不是刑法的评价内容， 甲对于被害人的 88 元形成抢劫罪。最后，入户抢劫依据司法解释指得是为了犯罪，进入与外界相 对隔离的具有家庭生活内容的空间抢劫，甲进入商店抢劫，不是入户。 9.《刑法》第 29 条第 1 款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”对于本规定的理解，下列哪一选项是错误的? A.无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能适用该款 前段的规定 B.该款规定意味着教唆犯也可能是从犯 C.唆使不满 14 周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，也应适用该款后段的规定 D.该款中的“犯罪”并无限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也 包括过失犯罪 【答案】司法部官方答案 D 【解析】单独教唆、共同教唆都适用《刑法》第 29 条的规定。教唆他人犯罪的，我国刑法对 其没有独立的处罚原则，而是将教唆犯根据在共同犯罪中所起的作用大小分为主犯、从犯来处罚。 所以教唆犯也可以使从犯。A、B 项的说法正确，并没有争议。争议点在 CD 项上。 司法部官方答案认为 D 项说法错误，理由不外乎张明楷教授《刑法学》第 410 页的内容：“其 中不满 18 周岁的人包括没有达到法定年龄的人。如教唆 13 岁的人犯罪的，应当从重处罚。…即使 肯定这种行为成立间接正犯，但由于间接正犯和教唆犯并不是对立关系，相反应当认为这种情形的 间接正犯也完全符合教唆犯的成立条件，故应当对其适用上述规定。” 异议观点认为答案是 C。 理由：依据《2013 年国家司法考试辅导用书》(俗称“三大本”)的内容只能选 C，依据限制从属 性理论导致没有答案。 (1)辅导教材和答案矛盾。 三大本第二卷第 63 页写的很清楚：“所应注意的是，对教唆不满十八周岁的人犯罪这一规定， 应根据教唆犯的成立条件以及刑法第 17 条的规定进行理解。”这句话如果不是天书，而是要让人看 懂的话，那么它的意思只能是教唆未成年人实施了未成年人可以承担责任的犯罪，对于教唆犯应当 从重!而该书第 62 页在教唆犯的成立条件下又写道：“根据刑法理论，教唆犯所教唆的对象必须是达 到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。”同样的知识点，辅导教材写这样，考试变成那样，这不 是玩人嘛! (2)违法共犯理论以及张教授自己的案例都证明 D 选项的说法是正确的。 认为 D 选项错误的理由应该在教唆他人“过失犯罪”一处。可是依据共犯从属性理论，只要教唆 犯引发被教唆者的实行行为就可以成立教唆犯，并不需要被教唆者有责任(包括年龄、责任、罪过)， 依照张教授在《刑法学》第 381 页的原话“并不以被教唆者产生犯罪故意为前提”。张教授还在紧随 其后列举了两个案例“土药案”、“无身份挪用案”，都在证明 D 项的正确性。 最让人奇怪的是，C 和 D 的原理是一样的限制从属性理论，即如果 C 是正确的，D 同样也是正 确的。既然张教授把教唆不满 14 岁的间接正犯也解释为包括了教唆犯，就是采纳了限制从属性理 论，不再看重被教唆者的责任，只在乎违法行为是否存在，那么在 D 选项中怎么又突然在乎起同属 责任的“过失”了呢?这样的前后矛盾让考生如何取舍呢? 10.关于罪数判断，下列哪一选项是正确的? A.冒充警察招摇撞骗，骗取他人财物的，适用特别法条以招摇撞骗罪论处 B.冒充警察实施抢劫，同时构成抢劫罪与招摇撞骗罪，属于想象竞合犯，从一重罪论处 C.冒充军人进行诈骗，同时构成诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的，从一重罪论处 D.冒充军人劫持航空器的，成立冒充军人招摇撞骗罪与劫持航空器罪，实行数罪并罚 【答案】C 【解析】考点是招摇撞骗罪的罪数，招摇撞骗(包括冒充军人招摇撞骗)的同时诈骗的，成立想 象竞合犯，应该从一重论处。 知识点来自 2011 年最高法最高检《关于办理诈骗刑事案件具体应用问题若干法律问题的解释》 第八条的内容：“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重 的规定定罪处罚。”所以 A 项特别法的说法错误，C 项想象竞合犯的说法正确。 冒充军警进行抢劫的，是《刑法》第 269 条第六项规定的法定刑升格条件，不适用想象竞合犯 的处理模式，只定抢劫罪。 冒充军人劫持航空器的，只有一个行为，成立劫持航空器罪与冒充军人招摇撞骗罪的想象竞合 犯从一重处罚，所以不会数罪并罚。 11.被宣告_______的犯罪分子， 在_______考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判 决的，应当撤销_______，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依 照《刑法》第 69 条的规定，决定执行的刑罚。 关于三个空格的填充内容，下列哪一选项是正确的? A.均应填“假释” B.均应填“缓刑” C.既可均填“假释”，也可均填“缓刑” D.既不能均填“假释”，也不能均填“缓刑”【答案】B 【解析】考点是缓刑的撤销及其处理。根据《刑法》第 77 条的规定：“被宣告缓刑的犯罪分子， 在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的 罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行 的刑罚。” 不可以填“假释”的原因是，假释的撤销后的数罪并罚，存在与已执行的刑期是否折抵的问题， 所以适用的是第 70 条和第 71 条。 《刑法》第 86 条规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯 新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释 的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行 数罪并罚。” 12.甲在建筑工地开翻斗车。某夜，甲开车时未注意路况，当场将工友乙撞死、丙撞伤。甲背丙 去医院，想到会坐牢，遂将丙弃至路沟后逃跑。丙不得救治而亡。关于本案，下列哪一选项是错误 的? A.甲违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人死伤，触犯交通肇事罪 B.甲在作业中违反安全管理规定，发生重大伤亡事故，触犯重大责任事故罪 C.甲不构成交通肇事罪与重大责任事故罪的想象竞合犯 D.甲为逃避法律责任，将丙带离事故现场后遗弃，致丙不得救治而亡，还触犯故意杀人罪 【答案】A 【解析】重大责任事故罪与交通肇事罪都是危害公共安全的过失犯罪，二者最主要的区别是发 生的空间不同，前者保护生产、作业领域的公共安全，后者保护公共交通运输领域的公共安全。所 以对于发生在建筑工地的翻斗车施工事故应该按照重大责任事故罪处理。 将自己有救助义务的人带离现场，抛弃于路沟，导致对方死亡的，是对生命权的故意侵犯，属 于故意杀人罪。 13.甲向乙借款 50 万元注册成立 A 公司，乙与甲约定在 A 公司取得营业执照的第二天，乙的 B 公司向 A 公司借款 50 万元。A 公司取得营业执照后，由甲经手将 A 公司 50 万元借给 B 公司。关 于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的? A.虚报注册资本罪 B.虚假出资罪 C.抽逃出资罪 D.无罪 【答案】D 【解析】认为无罪的理由在于案例中只是出现了两个债权债务关系，前者为个人之间，后者为 公司之间。所以并不涉及刑法。 但是 2011 年最高法《关于适用&中华人民共和国公司法&若干问题的规定(三)》第十二条规定： 公司成立后， 公司、 股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由， 请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出的。甲 的 A 公司将款借给 B 公司，明显是没有还款预期的借款，是为了偿还甲对乙的个人借款，所以并不 是独立的真实的债权债务关系，完全符合《公司法》(解释三)的要求，属于抽逃出资，应该成立抽 逃出资罪。同样的论述也可见张明楷《刑法学》第 665 页。所以异议观点认为答案应该是 C。(且若 无罪，此题和刑法就毫无关系，无法理解为何要考一道纯粹商法的题目。) 14.关于货币犯罪，下列哪一选项是错误的? A.伪造货币罪中的“货币”，包括在国内流通的人民币、在国内可兑换的境外货币，以及正在流 通的境外货币 B.根据《刑法》规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪从重处罚。据 此，行为人伪造美元，并运输他人伪造的欧元的，应按伪造货币罪从重处罚 C.将低额美元的纸币加工成高额英镑的纸币的，属于伪造货币 D.对人民币真币加工处理，使 100 元面额变为 50 元面额的，属于变造货币【答案】B 【解析】 依据 《伪造货币解释(二)》 第三条的规定， “以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪”， 成立刑法上的货币犯罪，伪造的正在流通的各种货币的，都成立伪造货币罪。 行为人伪造货币后，对伪造的货币进行运输、贩卖的，依照《刑法》第 171 条第三款的规定， 依照伪造货币罪从重处罚。但是必须伪造的对象与运输、贩卖的对象是同一的，才会出现法定的事 后不可罚情形。如果运输、贩卖的对象与伪造的对象不同一，意味着出现了新的结果，就应该数罪 并罚。 变造货币是对真币进行各种方式的加工， 改变真币的价值或者形态， 不改变货币同一性的行为。 在人民币上加工，改变其面额的，无论价值升高还是降低，都是对货币公信力的损害，成立变造货 币。但是若改变货币的同一性，即改变货币的币种，就超出了变造的范围，应评价为伪造货币。 15.甲、乙为朋友。乙出国前，将自己的借记卡(背面写有密码)交甲保管。后甲持卡购物，将卡 中 1.3 万元用完。乙回国后发现卡里没钱，便问甲是否用过此卡，甲否认。关于甲的行为性质，下 列哪一选项是正确的? A.侵占罪 B.信用卡诈骗罪 C.诈骗罪 D.盗窃罪 【答案】B 【解析】对信用卡的占有并不意味着同时就具有合法的取款权限，所以甲虽然合法占有者乙的 信用卡，却没有获得取款的授权。甲背着乙去取款的，侵犯了持卡人乙对存款的占有(民法上称间接 占有)，属于《刑法》第 196 条规定的冒用他人信用卡在商场使用的情况，成立信用卡诈骗罪(三角 诈骗)。 16.关于侮辱罪与诽谤罪的论述，下列哪一选项是正确的? A.为寻求刺激在车站扒光妇女衣服，引起他人围观的，触犯强制猥亵、侮辱妇女罪，未触犯侮 辱罪 B.为报复妇女，在大街上边打妇女边骂“狐狸精”，情节严重的，应以侮辱罪论处，不以诽谤罪 论处 C.捏造他人强奸妇女的犯罪事实，向公安局和媒体告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的， 触犯诬告陷害罪，未触犯诽谤罪 D.侮辱罪、诽谤罪属于亲告罪，未经当事人告诉，一律不得追究被告人的刑事责任 【答案】B 【解析】考点是《刑法》第 246 条的内容。该条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者 捏造事实诽谤他人，情节严重的，成立侮辱罪或者诽谤罪。第二款又规定，此二罪属于亲告罪，但 是严重危害社会秩序和国家利益的可以非亲告。 在车站这样公众场所扒妇女衣服飞，成立强制猥亵妇女罪，在侵犯女子性羞耻心理的同时侵犯 女子名誉权，也满足侮辱罪的构成，二罪想象竞合从一重论处。 对他人在公共场合进行无实质内涵的谩骂的，并没有捏造事实的行为，侵犯他人名誉权，只成 立侮辱罪。 捏造他人强奸事实去公安机关告发的，意图侵犯他人人身自由，成立《刑法》第 243 条的诬告 陷害罪(捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究)。但是向媒体公布此种捏造事实的，侵 犯了他人的名誉权，满足诽谤罪的构成。 17.乙驾车带甲去海边游玩。到达后，乙欲游泳。甲骗乙说：“我在车里休息，把车钥匙给我。” 趁乙游泳，甲将该车开往外地卖给他人。甲构成何罪? A.侵占罪 B.盗窃罪 C.诈骗罪 D.盗窃罪与诈骗罪的竞合【答案】B 【解析】盗窃罪于诈骗罪所侵犯的法益基本相同，二者的唯一不同点在于是否有交付行为，即 受骗人基于认识错误转移物的所有权或者占有权。 刑法上的占有是指人对物有实力上的支配关系。对占有应该综合考虑占有的事实(客观)，以及 占有的意思(主观，包括潜在的占有意思)，然后根据一般的社会观念进行判断。所有者本人特意将 财物放置于与自己的所在地相隔离的场所，物仍然处在所有者的支配力所及的范围，能够认定所有 者的占有。所以在马路上停放的车辆由车主或停车人占有。本案中虽然乙将车钥匙交给了甲，但是 并没有同意甲将汽车开走，只是允许甲在停驶的汽车内休息，所以并没有基于受骗转移汽车的所有 权、占有权。甲乘乙不注意，将车开走的，是完全违背被害人意志的盗取型犯罪，成立盗窃罪。 18.医生甲退休后，擅自为人看病 2 年多。某日，甲为乙治疗，需注射青霉素。乙自述以前曾注 射过青霉素，甲便未做皮试就给乙注射青霉素，乙因青霉素过敏而死亡。关于本案，下列哪一选项 是正确的? A.以非法行医罪的结果加重犯论处 B.以非法行医罪的基本犯论处 C.以过失致人死亡罪论处 D.以医疗事故罪论处 【答案】A 【解析】 有医师执业资格是“医师资格”与“执业资格”的统一。退休的医生仍然具备医师资格， 但是却没有了执业资格，所以相当于刑法上的普通人，其行医问诊的，可以成立《刑法》第 336 条 规定的非法行医罪。甲退休后擅自为人看病 2 年多，属于没有医师执业资格，而以行医为业的非法 行医罪。其行医行为造成他人死亡的，属于第 236 条“造成就诊人死亡”因而法定刑加重的情况，是 此罪的结果加重犯。非法行医致人死亡的，也满足过失致人死亡罪的要求，但二罪是法条竞合关系， 特别法优先，按照非法行医罪处理。 19.甲公司竖立的广告牌被路边树枝遮挡，甲公司在未取得采伐许可的情况下，将遮挡广告牌的 部分树枝砍掉，所砍树枝共计 6 立方米。关于本案，下列哪一选项是正确的? A.盗伐林木包括砍伐树枝，甲公司的行为成立盗伐林木罪 B.盗伐林木罪是行为犯，不以破坏林木资源为要件，甲公司的行为成立盗伐林木罪 C.甲公司不以非法占有为目的，只成立滥伐林木罪 D.不能以盗伐林木罪判处甲公司罚金 【答案】D 【解析】依据 2000 年 11 月最高法《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》第三条的规定，成立盗伐林木罪需要主观上“以非法占有为目的”，甲公司砍树枝并不是想利 用材木的经济用途或者其他用途，只是为了排除树枝对广告牌的遮挡，所以是对树木的一种破坏而 不是盗窃，所以不成立盗伐林木罪。 依据上述司法解释的第六条，滥伐林木需要数量较大才构成犯罪，数量较大以 10 至 20 立方米 或者幼树 500 至 1000 株为起点。甲公司未获得采伐许可，滥伐他人所有的树木，但是只有 6 立方 米，没有达到犯罪的起刑点，所以不成立滥伐林木罪。 20.国有 A 公司总经理甲发现 A 公司将从 B 公司购进的货物转手卖给某公司时，A 公司即可赚 取 300 万元。甲便让其妻乙注册成立 C 公司，并利用其特殊身份，让 B 公司与 A 公司解除合同后， 再将货物卖给 C 公司。C 公司由此获得 300 万元利润。关于甲的行为定性，下列哪一选项是正确的? A.贪污罪 B.为亲友非法牟利罪 C.诈骗罪 D.非法经营同类营业罪 【答案】司法部官方答案 A 【解析】考点为亲友非法牟利罪的成立条件。司法部官方答案选贪污罪，理由不外张明楷教授 《刑法学》第 673 页的内容：“实施本罪(为亲友非法牟利罪)的行为同时触犯贪污罪的，应作为想象竞合犯，以贪污罪论处。” 异议观点认为答案应该是 B。 理由：对贪污罪对象的扩张解释涉嫌类推解释，并且基于题干所问的行为“定性”(而非“论处”)， B 项无论如何都是正确的定性。 (1)对尚未成为国有公司债权的未来利益不可能是贪污的对象。 依据《刑法》第 382 条的规定，贪污罪的对象只能是“公共财物”，立法者基于对司法实践对“公 共财物”有类推解释的余地，在第 91 条明确了“公共财产”的含义，包括：“国有财产;劳动群众集体 所有的财产;用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产 ;在国家机关、国有公司、企 业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”所谓“国有财产”指的 是国家所有、占有的财物，也包括国家的债权利益，但不应该包括国家必须通过将来的交易行为才 能获得的未来利益。题目中甲利用职权使得国有公司和 B 公司解除了合同，已经不能使国家通过交 易行为获得利益，国有公司对将来的 300 万利润连债权都没有，怎么可能成国有公司工作人员贪污 的对象?如果这种类推解释的观点成立， 那就意味着只要国有公司的工作人员利用职务之便将国有公 司的盈利合同解除，都构成贪污罪!因为贪污的方向既可以是据为己有，也可以是处分给他人(对他 人没有限制，总会有人占便宜)! (2)案件完全满足为亲友非法牟利罪。 题目的内容完全符合《刑法》第 166 条规定的为亲友非法牟利罪第一款第一项：“将本单位的盈 利业务交由亲友经营”。如果按照张教授的观点，第 166 条已经没有存在的必要，都按照贪污罪处理 了! (3)提问的方式决定了 B 项一定是正确的。 想象竞合犯本身是满足数个罪的犯罪构成，基于一个行为而择重罪处罚，但从成立的角度，数 罪都是成立的(否则“从一重”就变成了逻辑混乱，没有两个以上，何以选择一重?)。此题问的是甲的 “定性”而不是“论处”，退一万步讲，就算承认了前面的类推解释，B 项也是正确的。此处请出题者 不要用“单选题”这样的理由为自己的失误搪塞。 21.乙的孙子丙因涉嫌抢劫被刑拘。乙托甲设法使丙脱罪，并承诺事成后付其 10 万元。甲与公安局 副局长丁早年认识，但多年未见面。甲托丁对丙作无罪处理，丁不同意，甲便以揭发隐私要挟，丁 被迫按甲的要求处理案件。后甲收到乙 10 万元现金。关于本案，下列哪一选项是错误的? A.对于“关系密切”应根据利用影响力受贿罪的实质进行解释，不能仅从形式上限定为亲朋好友 B.根据 A 选项的观点，“关系密切”包括具有制约关系的情形，甲构成利用影响力受贿罪 C.丁构成徇私枉法罪，甲构成徇私枉法罪的教唆犯 D.甲的行为同时触犯利用影响力受贿罪与徇私枉法罪，应从一重罪论处 【答案】D 【解析】根据《刑法》第 388 条之一的规定，“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人 员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成 的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或 者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的”，成立利用影响力受贿罪。“关系密切”既包括 友好关系，也包括制约关系。甲能够用隐私要挟国家工作人员，是对国家工作人员有制约力的“密切 关系人”。甲收受请托人财物，通过国家工作人员的职权为请托人谋取不正当利益的，成立利用影响 力受贿罪。司法工作人员丁利用职权将明知有罪的人不再追究的，成立《刑法》第 399 条的徇私枉 法罪。甲成立丁徇私枉法罪的教唆犯。 行为人因贪贿型犯罪而进一步犯渎职型犯罪的，除刑法有特别规定的以外(《刑法》第 399 条第 四款，司法工作人员收受贿赂后，徇私枉法或者枉法裁判的，从一重)，都实行数罪并罚，所以对甲 应该按照利用影响力受贿罪与徇私枉法罪的共犯并罚。 22.在刑事司法实践中坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则，反映了我国刑事诉讼“惩罚犯 罪与保障人权并重”的理论观点。如果有观点认为“司法机关注重发现案件真相的立足点是防止无辜 者被错误定罪”，该观点属于下列哪一种学说? A.正当程序主义B.形式真实发现主义 C.积极实体真实主义 D.消极实体真实主义 【答案】D 【解析】所谓正当程序主义，是指刑事诉讼的目的不单是发现实体真实，更重要的是以公平与 合乎正义的程序来保护被告人的人权。而形式真实发现主义，是指刑事诉讼将真实设定为诉讼程序 之外的客观实在，并谋求通过诉讼程序内的活动来接近它，刑事诉讼，强调在给定的程序范围内将 以此认定的事实视作真实。所谓积极实体真实主义，是指凡是出现了犯罪，都应毫无遗漏地加以发 现、认定并予以处罚，而消极实体真实主义则是指刑事诉讼应力求避免处罚无辜。可见，本题应该 选 D。 23.在刑事诉讼中，法官消极中立，通过当事人举证、辩论发现事实真相，并由当事人推动诉讼 进程。这种诉讼构造属于下列哪一种类型? A.职权主义 B.当事人主义 C.纠问主义 D.混合主义 【答案】B 【解析】本题涉及的知识点在 2013 年三大本第二卷第 275 页：“当事人主义将开始和推动诉讼 的主动权委于当事人，控诉、辩护双方当事人在诉讼中居于主导地位，适用于程序上保障人权的诉 讼目的。”另外，在三大本第二卷第 423 页指出：“当事人主义审判模式，是指法官居于中立且被动 的裁判者地位，法庭审判的进行由控方的举证和辩方的反驳共同推动和控制的一种审判模式。故本 题选 B。” 24.赵某因绑架罪被甲省 A 市中级法院判处死刑缓期两年执行，后交付甲省 B 市监狱执行。死 刑缓期执行期间， 赵某脱逃至乙省 C 市实施抢劫被抓获， C 市中级法院一审以抢劫罪判处无期徒刑。 赵某不服判决，向乙省高级法院上诉。乙省高级法院二审维持一审判决。此案最终经最高法院核准 死刑立即执行。关于执行赵某死刑的法院，下列哪一选项是正确的? A.A 市中级法院 B.B 市中级法院 C.C 市中级法院 D.乙省高级法院 【答案】B 【解析】一般而言，死刑的执行是“第一审人民法院执行”，但是《解释》第 417 条第 2 款规定： “在死刑缓期执行期间故意犯罪，最高人民法院核准执行死刑的，由罪犯服刑地的中级人民法院执 行。”故本题选 B。 25.高某涉嫌抢劫犯罪，公安机关经二次补充侦查后将案件移送检察机关，检察机关审查发现高 某可能还实施了另一起盗窃犯罪。检察机关关于此案的处理，下列哪一选项是正确的? A.再次退回公安机关补充侦查，并要求在一个月内补充侦查完毕 B.要求公安机关收集并提供新发现的盗窃犯罪的证据材料 C.对新发现的盗窃犯罪自行侦查，并要求公安机关提供协助 D.将新发现的盗窃犯罪移送公安机关另行立案侦查，对已经查清的抢劫犯罪提起公诉 【答案】D 【解析】本体考察审查起诉中特殊情况的处理，是对法条的直接考查。 《人民检察院刑事诉讼 规则》(简称《高检规则》)第 384 条规定：“人民检察院对已经退回侦查机关二次补充侦查的案件， 在审查起诉中又发现新的犯罪事实的，应当移送侦查机关立案侦查;对已经查清的犯罪事实，应当依 法提起公诉。”故本题选 D。 26.关于我国人民陪审员制度与一些国家的陪审团制度存在的差异，下列哪一选项是正确的? A.人民陪审员制度目的在于协助法院完成审判任务，陪审团制度目的在于制约法官B.人民陪审员与法官行使相同职权，陪审团与法官存在职权分工 C.人民陪审员在成年公民中随机选任，陪审团从有选民资格的人员中聘任 D.是否适用人民陪审员制度取决于当事人的意愿，陪审团适用于所有案件 【答案】B 【解析】我国陪审员制度的目的并不是单纯协助法院完成审判任务，也可以发挥对其制约作用， 因此 A 错误。人民陪审员参加审判活动，除不得担任审判长外，同法官享有同等权利，陪审团和法 官则分别负责定罪与量刑工作，故 B 正确。根据《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审 员制度的决定》第 8 条规定：“符合担任人民陪审员条件的公民，可以由其所在单位或者户籍所在地 的基层组织向基层人民法院推荐，或者本人提出申请，由基层人民法院会同同级人民政府司法行政 机关进行审查，并由基层人民法院院长提出人民陪审员人选，提请同级人民代表大会常务委员会任 命。”可见，人民陪审员的选任是由其所在单位和户籍所在地的基层组织想基层人民法院推荐，而不 是从成年公民中随机选任，故 C 错。根据《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的 规定》第 2 条第 1 款规定：“第一审刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由 人民陪审员参加合议庭审判的，由人民陪审员和法官共同组成合议庭进行。”可见，只有部分案件的 是否适用人民陪审员制度，第二审案件就不适用陪审制，因此，并非完全取决于当事人的意愿，而 且，被害人也无权启动陪审，另外，在西方，一旦案件选择辩诉交易的方式加以解决，也不适用于 陪审团，因此 D 错。 27.检察院在查办国家机关工作人员刘某贪污贿赂案件中， 发现刘某还涉嫌伙同其同事苏某利用 职权实施非法拘禁犯罪。关于新发现的犯罪的处理，下列哪一选项是正确的? A.将刘某涉嫌的两个犯罪以及苏某涉嫌的犯罪并案处理，由检察院一并侦查 B.将刘某涉嫌的两个犯罪并案移送公安机关处理 C.将刘某和苏某涉嫌的非法拘禁犯罪移送公安机关处理 D.将刘某涉嫌的两个犯罪以及苏某涉嫌的犯罪，移送公安机关一并侦查 【答案】A 【解析】根据《六机关规定》第 3 条：.“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安 机关可以在其职责范围内并案处理：(一)一人犯数罪的;(二)共同犯罪的;(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、 被告人还实施其他犯罪的;(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明 案件事实的。 ”需要说明的是本案中的非法拘禁罪由于是国家机关工作人员利用职权实施的， 所以也 是符合检察院立案侦查的范围，因此属于“在检察院职责范围内的并案处理”。本题选 A。 28.法院审理过程中，被告人赵某在最后陈述时，以审判长数次打断其发言为理由申请更换审判 长。对于这一申请，下列哪一说法是正确的? A.赵某的申请理由不符合法律规定，法院院长应当驳回申请 B.赵某在法庭调查前没有申请回避，法院院长应当驳回申请 C.如法院作出驳回申请的决定，赵某可以在决定作出后五日内向上级法院提出上诉 D.如法院作出驳回申请的决定，赵某可以向上级法院申请复议一次 【答案】A 【解析】 《最高人民法院关于适用&中华人民共和国刑事诉讼法&的解释》(下简称《高法解释》) 第 30 条第二款：“当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不 属于刑事诉讼法第二十八条、 第二十九条规定情形的回避申请， 由法庭当庭驳回， 并不得申请复议。 ” 回避申请的提出时间，法律并未加以限制，故 B 错误。对于回避决定，不可上诉，也不可以抗诉， 故 C 错误。本题赵某的回避理由并非法定理由，因此应由法庭当庭驳回，并不得申请复议。故 D 错 误。但需要指出的是，A 答案也不严谨，应由法庭当庭驳回，而非由法院院长当庭驳回。 29.鲁某与洪某共同犯罪，洪某在逃。沈律师为鲁某担任辩护人。案件判决生效三年后，洪某被 抓获并被起诉。关于沈律师可否担任洪某辩护人，下列哪一说法是正确的? A.沈律师不得担任洪某辩护人 B.如果洪某系法律援助对象，沈律师可以担任洪某辩护人 C.如果被告人洪某同意，沈律师可以担任洪某辩护人D.如果公诉人未提出异议，沈律师可以担任洪某辩护人 【答案】A 【解析】 《最高人民法院关于适用&中华人民共和国刑事诉讼法&的解释》(下简称《高法解释》) 第 38 条第二款：“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联 的被告人辩护。”故本题选 A。 30.在一起聚众斗殴案件发生时，证人甲乙丙丁四人在现场目睹事实经过，侦查人员对上述四名 证人进行询问。关于询问证人的程序和方式，下列哪一选项是错误的? A.在现场立即询问证人甲 B.传唤证人乙到公安机关提供证言 C.到证人丙租住的房屋询问证人丙 D.到证人丁提出的其工作单位附近的快餐厅询问证人丁 【答案】B 【解析】本题涉及询问证人的地点，考察法条为《刑诉法》第 122 条。“侦查人员询问证人，可 以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知 证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、 住处或者证人提出的地点询问证人， 应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。 ”传唤证人的地 点只能是现场、工作的单位、住处或证人提出的地点，而不能到公安机关或人民检察院，故 B 错误。 本题选 B。 31.关于取保候审的程序限制，下列哪一选项是正确的? A.保证金应当由决定机关统一收取，存入指定银行的专门账户 B.对于可能判处徒刑以上刑罚的，不得采取取保候审措施 C.对同一犯罪嫌疑人不得同时使用保证金担保和保证人担保两种方式 D.对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，不得对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留 【答案】C 【解析】 《刑事诉讼法》第 70 条第 2 款规定：“提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定 银行的专门账户。”可见，保证金不应由决定机关收取，故 A 错误。第 65 条规定：“人民法院、人 民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：(一)可能判处管制、 拘役或者独立适用附加刑的; (二)可能判处有期徒刑以上刑罚， 采取取保候审不致发生社会危险性的; (三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社 会危险性的; (四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”可见，可能判处徒刑以上 刑罚，只要采取取保不致发生社会危险性，同样可以适用取保候审，因此，B 错误。第 66 条规定： “人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被 告人提出保证人或者交纳保证金。”可见，保证人和保证金不可同时适用，故 C 正确。第 69 条规定： “对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”故 D 错误。本题 选 C。 32.王某被姜某打伤致残，在开庭审判前向法院提起附带民事诉讼，并提出财产保全的申请。法 院对于该申请的处理，下列哪一选项是正确的? A.不予受理 B.可以采取查封、扣押或者冻结被告人财产的措施 C.只有在王某提供担保后，法院才予以财产保全 D.移送财产所在地的法院采取保全措施 【答案】B 【解析】 《解释》第 152 条规定：“人民法院对可能因被告人的行为或者其他原因，使附带民事 判决难以执行的案件，根据附带民事诉讼原告人的申请，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者 冻结被告人的财产。”可见，法院可以受理诉前财产保全，A 错误。B 正确。 “附带民事诉讼原告人未提出申请的，必要时，人民法院也可以采取保全措施。”可见，C 错误。 “有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起附带民事诉讼前，向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的人 民法院申请采取保全措施。”D 错误。故本题选 B。 33.关于刑期计算，下列哪一说法是不正确的? A.甲被判处拘役六个月，其被指定居所监视居住 154 天的期间折抵刑期 154 天 B.乙通过贿赂手段被暂予监外执行，其在监外执行的 267 天不计入执行刑期 C.丙在暂予监外执行期间脱逃，脱逃的 78 天不计入执行刑期 D.丁被判处管制，其判决生效前被逮捕羁押 208 天的期间折抵刑期 416 天 【答案】A 【解析】 《刑诉法》第 74 条规定：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监 视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”。故 A 错误。 《刑诉法》第 257 条第 3 款规定:“不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外 执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入 执行刑期。”故 BC 正确。根据刑法规定，羁押一日折抵管制二日，故 D 正确。 34.卢某坠楼身亡，公安机关排除他杀，不予立案。但卢某的父母坚称他杀可能性大，应当立案， 请求检察院监督。检察院的下列哪一做法是正确的? A.要求公安机关说明不立案理由 B.拒绝受理并向卢某的父母解释不立案原因 C.认为符合立案条件的，可以立案并交由公安机关侦查 D.认为公安机关不立案理由不能成立的，应当建议公安机关立案 【答案】A 【解析】 《刑事诉讼法》第 111 条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不 立案侦查的， 或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查， 向人民检察院提出的， 人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立 的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”故本题选 A。 35.对侦查所实施的司法控制，包括对某些侦查行为进行事后审查。下列哪一选项是正确的? A.事后审查的对象主要包括逮捕、羁押、搜查等 B.事后审查主要针对的是强行性侦查措施 C.采取这类侦查行为不可以由侦查机关独立作出决定 D.对于这类行为，公民认为侦查机关侵犯其合法权益的，可以寻求司法途径进行救济 【答案】D 【解析】此题又是一道理论性的题目，出题依据在三大本卷二侦查章节中的侦查司法控制，第 390-391 页。接受事前审查的侦查行为主要有逮捕、羁押和搜查等强行性侦查错误，故 AB 均错误。 事后审查主要针对的是侦查机关可以独立作出决定的事项，一般此类行为称为任意性侦查措施。故 C 错误。本题正确答案为 D 选项。 36.只要有足够证据证明犯罪嫌疑人构成犯罪，检察机关就必须提起公诉。关于这一制度的法理 基础，下列哪一选项是正确的? A.起诉便宜主义 B.起诉法定主义 C.公诉垄断主义 D.私人诉追主义 【答案】B 【解析】本题考查的是刑事公诉的一般理论。所谓公诉垄断主义，是指刑事案件的起诉权被国 家垄断，排除被害人自诉，所谓私人诉追主义，是指刑事案件一律由私人追诉。而起诉法定主义， 是指只要被告人的行为符合法定起诉条件，公诉机关就必须起诉。起诉便宜主义，是指被告人的行 为在具备起诉条件时，是否起诉，由检察官根据被告人及其行为的具体情况，以及刑事政策等因素 自由裁量。故本题选 B。 37.开庭审判过程中，一名陪审员离开法庭处理个人事务，辩护律师提出异议并要求休庭，审判长予以拒绝，四十分钟后陪审员返回法庭继续参与审理。陪审员长时间离开法庭的行为违背下列哪 一审判原则? A.职权主义原则 B.证据裁判规则 C.直接言词原则 D.集中审理原则 【答案】D 【解析】集中审理原则，又称不中断审理原则，是指“法院开庭审理案件，应在不更换审判人员 的条件下连续进行，不得中断审理的诉讼原则”。该原则要求法庭对每个刑事案件的审理，除了必要 的休息时间外，原则上应当是不中断地连续进行。换言之，法庭审理案件从开庭到判决应当尽可能 地一气呵成，不应中断。故本题选 D。 38.在法庭审判中，被告人翻供，否认犯罪，并当庭拒绝律师为其进行有罪辩护。合议庭对此问 题的处理，下列哪一选项是正确的? A.被告人有权拒绝辩护人辩护，合议庭应当准许 B.辩护律师独立辩护，不受当事人意思表示的约束，合议庭不应当准许拒绝辩护 C.属于应当提供法律援助的情形的，合议庭不应当准许拒绝辩护 D.有多名被告人的案件，部分被告人拒绝辩护人辩护的，合议庭不应当准许 【答案】A 【解析】 《高法解释》第 254 条规定：“被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另行委托辩护人或者 指派律师的，合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，应当宣布休庭;仍有辩护 人的，庭审可以继续进行。有多名被告人的案件，部分被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的， 根据案件情况， 可以对该被告人另案处理， 对其他被告人的庭审继续进行。 ”故 A 正确。 BD 均错误。 “重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的，可以准许，但被告人不得再次另行委托辩护人或 者要求另行指派律师，由其自行辩护。被告人属于应当提供法律援助的情形，重新开庭后再次当庭 拒绝辩护人辩护的，不予准许。”故 C 错误，合议庭可以准许拒绝辩护，只要其再自行委托，或法 院为其提供法律援助辩护即可。本题选择 A。 39.检察院以抢夺罪向法院提起公诉，法院经审理后查明被告人构成抢劫罪。关于法院的做法， 下列哪一选项是正确的? A.应当建议检察院改变起诉罪名，不能直接以抢劫罪定罪 B.可以直接以抢劫罪定罪，不必建议检察院改变起诉罪名 C.只能判决无罪，检察院应以抢劫罪另行起诉 D.应当驳回起诉，检察院应以抢劫罪另行起诉 【答案】B 【解析】 《高法解释》第 241 条规定“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审 理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”故本题选 B。 40.法院就被告人“钱某”盗窃案作出一审判决，判决生效后检察院发现“钱某”并不姓钱，于是在 确认其真实身份后向法院提出其冒用他人身份，但该案认定事实和适用法律正确。关于法院对此案 的处理，下列哪一选项是正确的? A.可以建议检察院提出抗诉，通过审判监督程序加以改判 B.可以自行启动审判监督程序加以改判 C.可以撤销原判并建议检察机关重新起诉 D.可以用裁定对判决书加以更正 【答案】D 【解析】 《高法解释》第 390 条规定：“原判决、裁定认定被告人姓名等身份信息有误，但认定 事实和适用法律正确、量刑适当的，作出生效判决、裁定的人民法院可以通过裁定对有关信息予以 更正。”故本题选 D。 41.公安机关在案件侦查中，发现打砸多辆机动车的犯罪嫌疑人何某神情呆滞，精神恍惚。经鉴定，何某属于依法不负刑事责任的精神病人。关于公安机关对此案的处理，下列哪一选项是正确的? A.写出强制医疗意见书，移送检察院向法院提出强制医疗申请 B.撤销案件，将何某交付其亲属并要求其积极治疗 C.移送强制医疗机构对何某进行诊断评估 D.何某的亲属没有能力承担监护责任的，可以采取临时的保护性约束措施 【答案】A 【解析】 《刑诉法》第 285 条规定：“公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强 制医疗意见书，移送人民检察院。” 故 A 正确。B 错误。第 288 条规定：“强制医疗机构应当定期 对被强制医疗的人进行诊断评估。”可见，诊断评估是在强制医疗期间进行，故 C 错误。第 285 条 第 3 款规定：“对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的 保护性约束措施。”可见，D 错误。故本题选 A。 42.法院受理叶某涉嫌故意杀害郭某案后，发现其可能符合强制医疗条件。经鉴定，叶某属于依 法不负刑事责任的精神病人，法院审理后判决宣告叶某不负刑事责任，同时作出对叶某强制医疗的 决定。关于此案的救济程序，下列哪一选项是错误的? A.对叶某强制医疗的决定，检察院可以提出纠正意见 B.叶某的法定代理人可以向上一级法院申请复议 C.叶某对强制医疗决定可以向上一级法院提出上诉 D.郭某的近亲属可以向上一级法院申请复议 【答案】C 【解析】 《刑诉法》第 287 条规定：“人民法院经审理，对于被申请人或者被告人符合强制医疗 条件的，应当在一个月以内作出强制医疗的决定。 被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、 近亲属对强制医疗决定不服的， 可以向上一级人民法院申请复议。 ”由于强制医疗是以决定形式作出， 故不可上诉、抗诉，只能复议，故 C 错误。 《解释》第 543 条规定：“人民检察院认为强制医疗决定 或者解除强制医疗决定不当，在收到决定书后二十日内提出书面纠正意见的，人民法院应当另行组 成合议庭审理，并在一个月内作出决定。”故 A 正确。第 288 条规定：“强制医疗机构应当定期对被 强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解 除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。 被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。” 故 BD 正确。本题选 C。 43.李某长期吸毒，多次自费戒毒均未成功。某公安局在一次检查中发现后，将李某送至强制隔 离戒毒所进行强制隔离戒毒。强制隔离戒毒属于下列哪一性质的行为? A.行政处罚 B.行政强制措施 C.行政强制执行 D.行政许可 【答案】B 【解析】行政处罚，是指行政机关在行政管理中，对违反行政管理秩序的相对人实施的惩罚性 措施。强制隔离戒毒不具有惩罚性，故排除 A 项。 《行政强制法》第 2 条第 2 款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止 违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时 性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”据此，行政强制措施具有 性质之行政性、目的之非惩罚性、手段之直接性和存续之暂时性等特征。强制隔离戒毒同时具有上 述特征，故属于行政强制措施，本题应选 B 项。 《行政强制法》 第 2 条第 3 款规定： “行政强制执行， 是指行政机关或者行政机关申请人民法院， 对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。” 行政强制措施与行政 强制执行的区别在于：前者作为一种行政执行，执行的是行政强制措施决定;而后者执行的是除行政 强制措施决定之外的行政决定。故排除 C 项。 《行政许可法》第 2 条规定：“本法所称行政许可，是 指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”强制隔离戒毒显然不属于行政许可，排除 D 项。 44.国家海洋局为国务院组成部门管理的国家局。关于国家海洋局，下列哪一说法是正确的? A.有权制定规章 B.主管国务院的某项专门业务，具有独立的行政管理职能 C.该局的设立由国务院编制管理机关提出方案，报国务院决定 D.该局增设司级内设机构，由国务院编制管理机关审核批准 【答案】C 【解析】根据《立法法》第 71 条、第 73 条及有关法律规定，有权制定的规章限于以下机关： ⑴国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构、直属事业单位;⑵省、自治区、直辖市和较大的 市的政府。国家海洋局仅为国务院组成部门管理的国家局，故无权制定规章，选项 A 错误。 《国务院行政机构设置和编制管理条例》第 6 条第 4 款规定：“国务院直属机构主管国务院的某 项专门业务，具有独立的行政管理职能。”第 6 款规定：“国务院组成部门管理的国家行政机构由国 务院组成部门管理，主管特定业务，行使行政管理职能。”B 项表述应指国务院直属机构，而非国务 院组成部门管理的国家局，故错误。 《国务院行政机构设置和编制管理条例》第 8 条规定：“国务院直属机构、国务院办事机构和国 务院组成部门管理的国家行政机构的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案，报 国务院决定。”故 C 项正确。 《国务院行政机构设置和编制管理条例》第 14 条规定：“国务院行政机构的司级内设机构的增 设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。”“国务院行政机构的处 级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报国务院机 构编制管理机关备案。”故国家海洋局增设司级内设机构，由国务院审核批准，而非“由国务院编制 管理机关审核批准”，故 D 项错误。 45.田某为在校大学生，以从事研究为由向某工商局提出申请，要求公开该局 2012 年度作出的 所有行政处罚决定书，该局拒绝公开。田某不服，向法院起诉。下列哪一说法是正确的? A.因田某不具有申请人资格，拒绝公开合法 B.因行政处罚决定为重点公开的政府信息，拒绝公开违法 C.田某应先申请复议再向法院起诉 D.田某的起诉期限为 3 个月 【答案】D 【解析】国务院《政府信息公开条例》第 13 条规定：“除本条例第九条、第十条、第十一条、 第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、 生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取 相关政府信息。”第 20 条第 1 款规定：“公民、法人或者其他组织依照本条例第十三条规定向行政机 关申请获取政府信息的，应当采用书面形式(包括数据电文形式);采用书面形式确有困难的，申请人 可以口头提出，由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。”据此，田某以从事研究为由 有权申请公开信息，故 A 项称“田某不具有申请人资格”错误。 国务院《政府信息公开条例》第 10 条规定：“县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例 第九条的规定， 在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容， 并重点公开下列政府信息： (一)行政法规、 规章和规范性文件;(二)国民经济和社会发展规划、 专项规划、 区域规划及相关政策;(三) 国民经济和社会发展统计信息;(四)财政预算、 决算报告;(五)行政事业性收费的项目、 依据、 标准;(六) 政府集中采购项目的目录、标准及实施情况;(七)行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限 以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况;(八)重大建设项目的批准和实施情况;(九)扶 贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况;(十)突发公共事件的应急 预案、预警信息及应对情况;(十一)环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检 查情况。”第 11 条规定：“设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当 包括下列内容：(一)城乡建设和管理的重大事项;(二)社会公益事业建设情况;(三)征收或者征用土地、 房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况;(四)抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况。”显然，行政处罚决定并非重点公开的政府信息，故 B 项“行政处罚决定为重 点公开的政府信息”表述错误。另外，根据国务院《政府信息公开条例》第 13 条，行政机关依申请 公开的政府信息不限于重点公开的政府信息，故申请公开的信息是否属于重点公开的政府信息，均 不得作为拒绝公开的理由。 《行政诉讼法》第 37 条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组 织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法 院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。”“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复 议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”据此，复议前置必须由法律、法规明确 规定。但国务院《政府信息公开条例》第 33 条第 2 款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机 关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政 诉讼。”该款并未将政府信息公开行政案件规定为复议前置案件，故 C 项错误。 《行政诉讼法》第 39 条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在 知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”故 D 项正确。 46.因关某以刻划方式损坏国家保护的文物，公安分局决定对其作出拘留 10 日，罚款 500 元的 处罚。关某申请复议，并向该局提出申请、交纳保证金后，该局决定暂缓执行拘留决定。下列哪一 说法是正确的? A.关某的行为属于妨害公共安全的行为 B.公安分局应告知关某有权要求举行听证 C.复议机关只能是公安分局的上一级公安机关 D.如复议机关撤销对关某的处罚，公安分局应当及时将收取的保证金退还关某 【答案】D 【解析】 《治安管理处罚法》第三章章名为“违反治安管理的行为和处罚”，其第四节节名为“妨 害社会管理的行为和处罚”， 该节中第 63 条规定： “有下列行为之一的， 处警告或者二百元以下罚款; 情节较重的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：(一)刻划、涂污或者以 其他方式故意损坏国家保护的文物、 名胜古迹的;(二)违反国家规定， 在文物保护单位附近进行爆破、 挖掘等活动，危及文物安全的。”故关某的行为属于妨害社会管理的行为，不属于妨害公共安全的行 为，故 A 项错误。 《治安管理处罚法》第 98 条规定：“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管 理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的， 公安机关应当及时依法举行听证。”对关某的罚款仅为 500 元，未达到 2000 元以上，故 B 项错误。 公安分局实行双重领导，既受本级政府领导，也受上一级主管部门领导。 《行政复议法》第 12 条第 1 款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可 以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”据此，本案的 复议机关可以是公安分局的上一级公安机关，也可以是本级政府，故 C 项错误。 《治安管理处罚法》第 111 条规定：“行政拘留的处罚决定被撤销，或者行政拘留处罚开始执行 的，公安机关收取的保证金应当及时退还交纳人。”据此，D 项正确。 47.某公司向规划局交纳了一定费用后获得了该局发放的建设用地规划许可证。 刘某的房屋紧邻 该许可规划用地，刘某认为建筑工程完成后将遮挡其房屋采光，向法院起诉请求撤销该许可决定。 下列哪一说法是正确的? A.规划局发放许可证不得向某公司收取任何费用 B.因刘某不是该许可的利害关系人，规划局审查和决定发放许可证无需听取其意见 C.因刘某不是该许可的相对人，不具有原告资格 D.因建筑工程尚未建设，刘某权益受侵犯不具有现实性，不具有原告资格 【答案】A 【解析】 《行政许可法》第 58 条第 1 款规定：“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监 督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”据此，行政许可收 费，只能由法律、行政法规规定。调整规划许可的《城乡规划法》等法律、行政法规并未明确规定就规划许可事项收取费用，故 A 项正确。 《行政许可法》第 36 条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接 关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机 关应当听取申请人、利害关系人的意见。”在本题，刘某的相邻权受规划许可实际影响，故刘某为利 害关系人，规划局应当听取刘某的意见，故 B 项错误。 根据《行政诉讼法解释》第 12 条，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他 组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。据此，行政诉讼原告必须与被诉具体行政行为之间 有利害关系，即承担该具体行政行为法律后果或者合法权益受到影响。原告不限于具体行政行为直 接针对的人。在特定情况下，即使不是行政行为的直接相对人，只要其权益受到行政行为实质影响 的，也可以成为原告。本案中，规划局发放的规划许可证可能涉及刘某的相邻权，故刘某尽管不是 该许可的直接相对人，但属于利害关系人，故具有原告资格。故 C 项错误。合法权益受影响的公民、 法人或者其他组织， 不管该影响是已经实际发生还是将来必然发生， 均有权作为原告提起行政诉讼。 故 D 项错误。 48.关于部门规章的权限，下列哪一说法是正确的? A.尚未制定法律、行政法规，对违反管理秩序的行为，可以设定暂扣许可证的行政处罚 B.尚未制定法律、行政法规，且属于规章制定部门职权的，可以设定扣押财物的行政强制措施 C.可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该许可作出具体规定 D.可以设定除限制人身自由以外的行政处罚 【答案】C 【解析】根据《行政处罚法》第 12 条、第 13 条，部门规章和地方政府规章对违反行政管理秩 序的行为，只可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。故 A、D 项错误。 《行政强制法》第 10 条第 4 款规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措 施。”据此，规章无权设定任何行政强制措施，故 B 项错误。 根据《行政许可法》第 16 条，行政法规、地方性法规、规章可以在上位法设定的行政许可事 项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，故 C 项正确。 49.某法院以杜某逾期未履行偿债判决为由，先将其房屋查封，后裁定将房屋过户以抵债。杜某 认为强制执行超过申请数额而申请国家赔偿，要求赔偿房屋过户损失 30 万元，查封造成屋内财产 毁损和丢失 5000 元，误工损失 2000 元，以及精神损失费 1 万元。下列哪一事项属于国家赔偿范围? A.2000 元 B.5000 元 C.1 万元 D.30 万元 【答案】B 【解析】根据《国家赔偿法》第 36 条第 8 项，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予 赔偿。误工损失并非法院执行行为造成的直接损失，故排除 A 项。 《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第 4 条规定：“对判决、裁定 及其他生效法律文书执行错误，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支 付令、仲裁裁决、具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。包括下 列行为：(一)执行尚未发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书的;(二)违反法律规定 先予执行的;(三)违法执行案外人财产且无法执行回转的;(四)明显超过申请数额、范围执行且无法执 行回转的;(五)执行过程中，对查封、扣押的财产不履行监管职责，严重不负责任，造成财物毁损、 灭失的;(六)执行过程中，变卖财物未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财 物变卖给他人的;(七)违反法律规定的其他情形。”根据该条第 5 项，执行过程中，对查封、扣押的财 产不履行监管职责，严重不负责任，造成财物毁损、灭失的，属于国家赔偿范围。故 B 项应选。 根据《国家赔偿法》第 35 条，国家赔偿范围内侵犯人身自由、生命健康权的情形，致人精神 损害的， 应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的， 应当支付相应的精神损害抚慰金。法院的执行偿债判决的行为，并非侵犯人身自由、生命健康权的情形，故排除 C 项。 根据《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第 4 条第 4 项，明显超 过申请数额、范围执行且无法执行回转的，才属于国家赔偿范围。杜某认为强制执行超过申请数额， 此仍可通过执行回转得到解决，故排除 D 项。 50.甲市乙区政府决定征收某村集体土地 100 亩。该村 50 户村民不服，申请行政复议。下列哪 一说法是错误的? A.申请复议的期限为 30 日 B.村民应推选 1 至 5 名代表参加复议 C.甲市政府为复议机关 D.如要求申请人补正申请材料，应在收到复议申请之日起 5 日内书面通知申请人 【答案】A 【解析】本题为选非题。 《行政复议法》第 9 条第 1 款规定：“公民、法人或者其他组织认为具 体行政行为侵犯其合法权益的， 可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是 法律规定的申请期限超过六十日的除外。”征收土地案件由《土地管理法》调整，但该法对此类案件 的复议申请期限未作特别规定，故本案的复议申请期限为 60 日。本题应选 A 项。 《行政复议法实施条例》第 8 条规定：“同一行政复议案件申请人超过 5 人的，推选 1 至 5 名代 表参加行政复议。”本案复议申请人有 50 户村民，故 B 项正确。 《行政复议法》第 13 条第 1 款规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级 地方人民政府申请行政复议。 ”本案复议被申请人为乙区政府， 故复议机关为其上一级政府即甲市政 府，故 C 项正确。 《行政复议法实施条例》第 29 条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复 议机构可以自收到该行政复议申请之日起 5 日内书面通知申请人补正。……”据此，D 项正确。 二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部 分含 51―85 题，每题 2 分，共 70 分。 51.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的? A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不 作为犯罪 B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的 行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯 C.甲意外将 6 岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救 助义务，乙的行为不成立犯罪 D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被 人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪 【答案】BD 【解析】考点是不作为犯罪的成立条件。不作为犯罪的成立，首先要有救助义务，其次有救助 能力并且不救助和危害结果发生之间存在因果关系，最后不纯正的不作为犯的成立，要求不作为得 与作为具有相同对待的可能性。 A 项中船工杀人的行为不是不作为，而是将被害人推入水中的作为，成立作为的故意杀人罪。 B 项中甲作为丈夫，没有阻止妻子受贿的法义务，只有伦理义务，成立不作为犯罪需要具备法 义务，单纯不履行伦理义务不能成立不作为犯罪。甲作为公安局长，属于司法人员，具备阻止犯罪 的法义务，有能力履行而不履行的，成立不作为的犯罪。甲不制止妻子受贿，并不能等同于甲受贿， 所以不应该成立受贿罪共犯，而应该成立徇私枉法罪(明知有罪而不追究)。 C 项中，甲的先行行为给幼童制造了危险，产生了救助义务。乙虽然没有救助义务，但是教唆 他人不作为的，可以成立不作为犯罪的教唆犯。 D 项中，甲本对他人的弃婴没有救助义务，但自愿抱回的，就产生了对弱者的救助义务(理论上 的“自愿接受”)，不得随意在此丢弃。甲对基于自愿接受产生了救助义务的婴儿再次予以抛弃的，成 立不作为的犯罪。将婴儿放在菜市场，只是自己不再履行救助义务，并不阻碍别人对婴儿的救助，成立遗弃罪而不是不作为的故意杀人罪。 52.关于因果关系的认定，下列哪些选项是正确的? A.甲、乙无意思联络，同时分别向丙开枪，均未击中要害，因两个伤口同时出血，丙失血过多 死亡。甲、乙的行为与丙的死亡之间具有因果关系 B.甲等多人深夜追杀乙，乙被迫跑到高速公路上时被汽车撞死。甲等多人的行为与乙的死亡之 间具有因果关系 C.甲将妇女乙强拉上车，在高速公路上欲猥亵乙，乙在挣扎中被甩出车外，后车躲闪不及将乙 轧死。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系 D.甲对乙的住宅放火，乙为救出婴儿冲入住宅被烧死。乙的死亡由其冒险行为造成，与甲的放 火行为之间没有因果关系 【答案】ABC 【解析】考点是因果关系的判断。因果关系是实行行为的客观危险被现实化的过程。要求行为 首先是结果出现的必要条件，进一步还是在客观上可以归责的情况。 A 项中，甲乙二人的行为属于重叠因果关系，即两枪都是对方死亡的必要条件，并且也符合客 观归责理论中的风险升高要求，所以甲乙二人的行为都是对方死亡的原因。 B 项中，深夜追杀导致被害人慌不择路而被车撞死，是一种“原因的原因”的情况：死亡结果的 引起原因是车祸，车祸结果的引起原因是慌不择路，慌不择路结果的引起原因是被追杀。过程中的 每一个环节都可以是前一个环节的结果，后一个环节的原因。在刑法理论上，原因的原因，如果没 有超出一般人的预料，仍然是原因。所以甲的追杀是被害人死亡的原因。 C 项中，甲强拉妇女在飞驰的汽车上猥亵，导致对方被甩出车外死亡的，与 B 项的案例相同， 也是“原因的原因”的情况，整个过程并没有出现一般人无法预料的风险，甲的行为制造了妇女死亡 的风险，对结果有因果关系。 D 项中，甲放火给房间内的婴儿造成危险，乙为了救婴儿不得已冒险。也是“原因的原因”的情 况，乙冒险救婴儿的行为是一般人预料范围内的情形，不能作为介入因素隔断放火与死亡结果的因 果关系。 53.关于犯罪故意、过失与认识错误的认定，下列哪些选项是错误的? A.甲、乙是马戏团演员，甲表演飞刀精准，从未出错。某日甲表演时，乙突然移动身体位置， 飞刀掷进乙胸部致其死亡。甲的行为属于意外事件 B.甲、乙在路边争执，甲推乙一掌，致其被路过车辆轧死。甲的行为构成故意伤害(致死)罪 C.甲见楼下没人，将家中一块木板扔下，不料砸死躲在楼下玩耍的小孩乙。甲的行为属于意外 事件 D.甲本欲用斧子砍死乙，事实上却拿了铁锤砸死乙。甲的错误属于方法错误，根据法定符合说， 应认定为故意杀人既遂 【答案】BCD 【解析】行为人对自己行为会产生危害结果有认识，而仍然继续行为的，是犯罪故意。行为人 对自己的行为会造成危害结果没有认识，但是有认识的可能性，或者曾经仍是到最终轻信自己可以 避免危险的，是犯罪过失。如果对危害结果没有认识，即使行为人足够谨慎也不能避免危险的，是 意外事件。 A 项中甲的表演行为充斥着风险，但作为马戏表演是被法律所容许的，甲只要遵循安全表演的 规则行为，对结果就不应该承担责任。具体案例中，甲无法预料到乙的身体突然移动，无法再控制 飞出去的刀使其改变方向，所以对乙的死亡甲在客观上是不可归责，主观上也不可归责。 B 项中，甲推乙的行为不具有伤害故意，因为故意伤害罪以轻伤害结果作为起刑点，要求行为 人主观上是明知自己的行为会给对方造成轻伤害以上后果，而希望或者放任这种结果的发生。如果 只是意图给对方造成轻微的神经刺激或者肉体疼痛而殴打对方的，不是伤害故意。如果轻微斗殴导 致对方死亡的，应该认定为过失致人死亡罪。 C 项是个高空抛物的法律问题，一般是民法上的责任问题，但往往也同时涉及刑事责任问题。 从高空往楼下空地抛物前，行为人甲预料到危险的存在，观察一番后，轻信了自己“楼下无人”的判断，却没有料到视野有死角，将自己没有看到的小孩打死。甲应该对小孩的死亡成立过于自信的过 失致人死亡罪。 D 项中所说的方法错误，又称打击错误，指行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与其 实际受害的对象不一致。可以分为在同一个犯罪构成内的打击错误和超出同一个犯罪构成的打击错 误。案例中甲其实并没有打击错误，只是拿错了计划中的工具，这在刑法中不值得探讨，因为不会 影响人们对行为人犯罪故意的认定。所以 D 项的结论“甲成立故意杀人罪既遂”是正确的，但是论证 过程是错误的。 54.关于故意犯罪形态的认定，下列哪些选项是正确的? A.甲绑架幼女乙后，向其父勒索财物。乙父佯装不管乙安危，甲只好将乙送回。甲虽未能成功 勒索财物，但仍成立绑架罪既遂 B.甲抢夺乙价值 1 万元项链时，乙紧抓不放，甲只抢得半条项链。甲逃走 60 余米后，觉得半条 项链无用而扔掉。甲的行为未得逞，成立抢夺罪未遂 C.乙欲盗汽车，向甲借得盗车钥匙。乙盗车时发现该钥匙不管用，遂用其他工具盗得汽车。乙 属于盗窃罪既遂，甲属于盗窃罪未遂 D.甲在珠宝柜台偷拿一枚钻戒后迅速逃离，慌乱中在商场内摔倒。保安扶起甲后发现其盗窃行 为并将其控制。甲未能离开商场，属于盗窃罪未遂 【答案】AC 【解析】故意犯罪的停止形态分为既遂、未遂、中止和预备。对各个犯罪的具体停止形态的认 定首先取决于刑法分则对犯罪着手和既遂的成立要求。 A 项中甲的绑架行为已经完成，即使没有勒索到赎金，也已经侵犯了本罪要保护的法益――公 民的人身自由和人身安全。依据《刑法》第 239 条的规定，绑架罪已经既遂。 B 项中甲的抢夺行为已经完成，即使半条项链也已经满足抢夺罪的成立数额亚欧(500 元)。盗取 型犯罪(抢劫、抢夺、盗窃)的既遂标准在理论上是控制说，即行为人控制财物时为既遂。甲抢夺项 链跑了 60 米，已经成立抢夺罪既遂。既遂后处分财物的，不影响抢夺罪的停止形态。 C 项是关于共犯的脱离条件。基于共同犯罪的成立是因为各共犯人都对危害结果有因果力，所 以脱离共犯的要件是祛除由共犯行为所致的物理的因果性和心理的因果性。乙实施了盗窃汽车的行 为，成立盗窃罪的既遂。甲为其盗窃提供了钥匙，这是甲为乙将来盗窃结果提供的物理的原因力， 如果实行犯乙并没有使用这把钥匙，则物理上的原因力就被祛除。如果钥匙本身是有效的，只是乙 没有使用而已，那么对于实行犯乙而言，有一把有效的钥匙在手，盗窃成功的胜算会增强盗窃的决 心，钥匙对于乙仍然具有心理的强化作用。钥匙无效，就意味着对于乙而言，甲任何作用都起不了 了，甲的行为对乙的盗窃结果没有提供任何可值得评价的因果力。所以，甲的帮助盗窃行为与盗窃 结果没有因果关系，成立盗窃罪未遂。 D 项中盗窃罪的既遂标准时控制说，即行为人控制财物，犯罪就既遂。对于小巧之物，藏起来 使得被害人一时难以找到，就是盗窃罪的既遂。甲偷拿钻戒，到手即是既遂，即是没有离开商场。 55.关于共同犯罪，下列哪些选项是正确的? A.乙因妻丙外遇而决意杀之。甲对此不知晓，出于其他原因怂恿乙杀丙。后乙杀害丙。甲不构 成故意杀人罪的教唆犯 B.乙基于敲诈勒索的故意恐吓丙，在丙交付财物时，知情的甲中途加入帮乙取得财物。甲构成 敲诈勒索罪的共犯 C.乙、丙在五金店门前互殴，店员甲旁观。乙边打边掏钱向甲买一羊角锤。甲递锤时对乙说“你 打伤人可与我无关”。乙用该锤将丙打成重伤。卖羊角锤是甲的正常经营行为，甲不构成故意伤害罪 的共犯 D.甲极力劝说丈夫乙(国家工作人员)接受丙的贿赂，乙坚决反对，甲自作主张接受该笔贿赂。 甲构成受贿罪的间接正犯 【答案】AB 【解析】A 项考察共同犯罪参与形态的事实认识错误。由于教唆、帮助、正犯都属于构成要件 该当事实的惹起形态，所以彼此之间的错误在更轻的惹起形态内重合的，就在重合的限度内肯定犯罪的成立。出于教唆的意思却成了帮助的，成立帮助犯;出于帮助的意思却成了教唆的，仍成立帮助 犯。甲出于教唆的意思却强化了早有犯意的乙，是主观教唆客观帮助的情况，重合在帮助犯的范围 内，认定为乙故意杀人罪的帮助犯。 B 项考察承继共犯。承继共犯指前行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实 行或者帮助的意思参与实行犯罪的情况。包括承继的正犯和承继的帮助犯。中国刑法界承认承继者 成立先行为者的共犯。所以乙的敲诈行为完成，但是在既遂前，甲加入进来以帮助乙实现犯罪的意 思帮其收钱的，成立敲诈勒索罪的承继帮助犯。 C 项考察的是正常的职业行为帮助了犯罪是否成立共犯的问题。解决的标准时是对他人实施犯 罪否有明知。明知对方犯罪仍然提供业务帮助的，是共犯，此时正当业务行为不能成为免除违法性 的理由;不明知对方犯罪而进行正常服务的，不是共犯。甲明知乙是用锤伤害他人，仍然卖锤给对方 的，成立乙故意伤害罪的帮助犯。 D 项考察身份犯的共犯和间接正犯问题。身份犯，指成立犯罪要求主体具有一定的属性，从而 对该犯罪的成立范围予以限定。具体而言就是限制定身份犯罪的实行犯必须是有身份的人。普通人 (无身份者)不能成立身份犯的正犯，既不能成立直接正犯，也不能成立间接正犯。题目中国家工作 人员乙坚决拒绝受贿，没有收受财物的行为，不成立受贿罪。乙的妻子甲没有国家工作人员身份， 不能单独成立受贿罪，也不能成立受贿罪的间接正犯。甲如果收手钱财后利用丈夫的职务之便为请 托者谋取不正当利益的，成立利用影响力受贿罪;如果只是收钱，但没有其他行为的，不构成犯罪。 56.关于想象竞合犯的认定，下列哪些选项是错误的? A.甲向乙购买危险物质， 商定 4000 元成交。 甲先后将 2000 元现金和 4 克海洛因(折抵现金 2000 元)交乙后收货。甲的行为成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的想象竞合犯，从一重罪论处 B.甲女、乙男分手后，甲向乙索要青春补偿费未果，将其骗至别墅，让人看住乙。甲给乙母打 电话，声称如不给 30 万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯，应以绑架罪论 处 C.甲为劫财在乙的茶水中投放 2 小时后起作用的麻醉药，随后离开乙家。2 小时后甲回来，见 乙不在(乙喝下该茶水后因事外出)，便取走乙 2 万元现金。甲的行为成立抢劫罪与盗窃罪的想象竞 合犯 D.国家工作人员甲收受境外组织的 3 万美元后，将国家秘密非法提供给该组织。甲的行为成立 受贿罪与为境外非法提供国家秘密罪的想象竞合犯 【答案】司法部官方答案 ABCD 【解析】考点是想象竞合犯的认定标准。 想象竞合犯指一行为，侵犯数法益，触犯数个罪名。一个意思决定(一个行为)，比起数个意思 决定下的数个行为责任减少，因而从一重适用罚条，没有数罪并罚。 异议观点认为 A 项说法是正确的(不选)。理由：想象竞合犯的局部竞合。 甲的行为成立两个罪：非法买卖危险物质罪和贩卖毒品罪(有偿转让)。其中非法买卖危险物质 罪由前后两个动作组成――交付 2000 元钱和交付 4 克海洛因，第二个动作又触犯贩卖毒品罪，成 立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的想象竞合，是一种局部竞合。两次交付是一个非法买卖危险 物质罪的组成部分，其中第二次交付同时触犯了贩卖毒品罪。类似张明楷教授举过的砸掉黄鹤楼楼 顶的文物拿走最终成立故意毁坏珍贵文物罪与盗窃罪想象竞合犯的例子。 B 项中为索取“青春损失费”等扣押他人，向第三者勒索的，在被社会所容忍的范围内索取合理 补偿的，成立敲诈勒索罪，但如果以暴力相威胁，}