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[分享]建设工程分包合同的效力是怎么样的？
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一、建设工程分包合同的效力是怎么样的?建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承包合同之外，以人(分包合同的发包方)与分包人(分包合同的承包方)为合同当事人的独立的工程承包合同。分包必须符合三个条件：(1)须经发包人同意或者认可;(2)总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程;(3)分包人须具有要相应的资质条件，分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。根据国务院于日发布的《建设工程条例》第七十八条对违法分包所下的定义，以下情形属于违法分包：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)单位将建设工程的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定，一旦施工合同被认定为违法分包，则双方所签订的合同属于无效合同。根据我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”据此，《解释》将违法分包的施工合同认为无效的依据只能是依据该第五项的规定，即此类合同违反了法律、行政法规的强制性规定。所以，建设工程分包合同是要不违反法律规定无效的情形，是具有法律效力的。二、建设工程分包的种类1、分别承包，即各承包人均独立地与发包人建立合同关系，各承包人之间并不发生法律关系。2、联合承包，即承包人相互联合为一体，与发包人签订总包合同，然后各个承包人再签定数个分包合同，将项目建设中的各个单项工作落实到每一个承包人。在实践中，这两种分包合同被广泛地使用，但它们的法律效果很不相同。在分别承包中，各个承包人相互单独地对筹建单位负责，相互之间不发生任何法律关系;在联合承包中，承包人共同地对筹建单位负责，承包人之间发生连带之债的法律关系。
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建设工程分包合同是要不违反法律规定无效的情形，是具有法律效力的
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:&400-900-8066用建设工程技术专用章签订建设施工合同的效力
文章摘要：将实施民事行为的主体推定为加盖公章的公司.合同专用章作为公司用于签订合同专用,在签订合同时具备与公章同等的效力.因此,合同一旦加盖公章或合同专用章,一般即可推定已受到盖章公司的认呵.但技术专用章则不然.首先,技术专……
俞新法诉慈溪市第二建筑工程有限公司买卖合同案 【案件基本信息】 &&& 1．裁判书字号 &&& 浙江省慈溪市人民法院( 2010)甬慈商再字第8号民事判决书 &&& 2．案由:买卖合同纠纷 &&& 3．当事人 &&& 原告:俞新法 &&& 被告:慈溪市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司） 【基本案情】 &&& 日,二建公司将其承建的洪都花园工程的地下室、幼儿园工程发包给马盂君、王世军承建,双方签订内部承包合同一份,约定马孟君、王世军对其承包的工程自主施工管理,自负盈亏.日与日,马盂君与王世军采用加盖二建公司“洪都花园项目部技术专用章”的方式分别与俞新法签订了《沙石合同》.后俞新法依据该两份合同向洪都花园工程工地陆续供黄沙,石子.日,王世军出具结账单一份,确认尚欠俞新法货款234000元.日,王世军指定二建公司支付俞新法货款100000元.日,俞新法起诉要求二建公司支付剩余货款134000元.二建公司认为,其不是《沙石合同》的相对人,该二份合同系工程的实际承包人马孟君、王世军与俞新法所签,系二人的个人行为,并不能代表二建公司,俞新法应向合同的相对人马孟君、王世军主张权利. 【案件焦点】 &&& 马孟君、王世军持二建公司项目部技术专用章与俞新法签订买卖合同是否构成表见代理. 【法院裁判要旨】 &&& 浙江省慈溪市人民法院经审理认为:洪都花园一期工程由二建公司承建,二建公司将该工程中的地下室、幼儿园工程发包给马孟君、王世军承建,两人系该工程中地下室、幼儿园工程的实际承包人,并对承包的工程自主施工管理,自负盈亏.俞新法向马孟君、王世军负责施工的洪都花园工地供应沙石,虽双方签订的沙石合同加盖了项目部技术专用章,但该项目部技术专用章是一枚技术专用章,该章专用 于项目部有关技术方面,是专章专用.马孟君、王世军采用加盖项目部技术专用章的方式与俞新法签订合同的行为,并不能代表二建公司,况且事后二建公司也未予追认,故该行为只能代表马孟君、王世军个人,该两份沙石合同的相对人是俞新法与马孟君、王世军. &&& 淅江省慈溪市人民法院依照《最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）》第二条之规定,作出如下判决: &&& 驳回原告俞新法的诉讼请求. &&& 一审宣判后,双方当事人均未上诉,一审判决已经发生法律效力.后俞新法不服一审判决向检察机关申诉,浙江省宁波市检察院对本案提出抗诉,宁波市中级人民法院裁定指令慈溪市人民法院再审本案. &&& 浙江省慈溪市人民法院再审认为:本案所涉合同签订前,马孟君、王世军等人并未代表二建公司与俞新法发生过交易关系；签订合同时,俞新法明知本案所涉工程项目经理为朱庆祥,马孟君、王世军仅为标段负责人（实为工程承包人）；合同上所盖印章为明显不具有对外合同效力的技术专用章.上述情况说明,马孟君、王世军二人并不具备使申诉人相信其有代表二建公司与俞新法签订合同的理由,但俞新法仍与所谓代表二建公司的马孟君、王世军签订了合同并履行,俞新法自身存在过失,故不符表见代理的构成要件,因此,马孟君、王世军于本案所涉之行为,并不构成表见代理. &&& 浙江省慈溪市人民法院再审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款之规定,判决维持原判. 【包头律师后语】 &&& 根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定,代理权的表象构成表见代理的客观要件,主要指代理行为存在“诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素”.本案中,马、孟两人虽然在合同上加盖了洪都花园项目部的技术专用章,表面上似乎具有了代理权的表象,但实际并非如此,因为技术专用章与公司的公章或合同专用章存在本质上的区别.公章上的印文是公司的名称,由公司控制和支配,盖公章则代表公司的正式署名,起着形式上代表公司意志的作用.因此,一般可以依据盖章认定合同等文件的效力并确定有关权利义务归属,将实施民事行为的主体推定为加盖公章的公司.合同专用章作为公司用于签订合同专用,在签订合同时具备与公章同等的效力.因此,合同一旦加盖公章或合同专用章,一般即可推定已受到盖章公司的认呵.但技术专用章则不然.首先,技术专用章的印文并不一定是公司的名称而可能是某个工程,如本案的技术专用章印文即为二建公司承建的工程洪都花园.从形式上看,技术专用章缺乏代表公司的权威性.其次,技术专用章的用途只能用于解决工程技术上的事务,不可能用于对外签定合同,否则便无所谓“专用”一说.用于签订合同亦已超出其技术专用的职能范围.因此,难以根据合同上的技术专用章推定签订合同的行为已得到公司的认可.仅从章上来分析,要构成表见代理,其客观上的形式要素是有所欠缺的. &&& 同时,要认定是否构成表见代理还需综合分析善意与无过失.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定,对于项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同涉及表见代理制度的,合同相对人应证明其善意且无过失.因此,在仅凭技术专用章不足以形成代理权的表象的情况下,需要进一步综合案件的具体情况,判断相对人主观上是否属于善意且无过失.根据上述规定,“在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外,还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等因素,作出综合分析判断.”从本案看,俞新法 主观上是存在过失的. &&& 首先,关于相对人对印章的态度.技术专用章专章专用,这对于作为个体工商户的申诉人而言系基本交易常识,但当马、王两人在合同上加盖该章时,俞新法却未对这一明显不符合情理与交易常识的行为提出异议. &&& 其次,关于合同签订人的身份.俞新法认为签定合同的马、孟两人是“二建公司洪都花园项目部享有一定权力的管理人员,并不是普通工作人员”,但事实并非如此.通过俞新法的陈述:“是朋友带去找二建公司洪都花园工程项目经理朱庆祥商谈的”、“项目经理说因为工程有三个标段,具体价钱让我找各个标段的负责人去谈”、“是项目经理朱庆祥打电话联系好的,他把马孟君、王世军叫到项目经理办公室,这样我们在一起商谈具俸的沙石供应价格”.从上述陈述可以看出,合同签订前,俞新法明知工程的项目经理为朱庆祥,而马孟君、王世军仅为工程标段的负责人,在此情况下,作为交易相对人,理应对马、王二人的权限或者对二人能否代表二建公司与其进行交易有个基本判断,并作必要核实,以降低交易风险.而俞新法在未采取任何措施的情况下,仍与不具有当然职务身份的所谓“标段负责人”签订合同. &&& 另外,关于购买的材料的用途、货款通过二建公司支付等现象,似乎有助于证明表见代理的构成.但根据查明的事实,因马孟君、王世军实为各自承包工程标段的实际承包人,故俞新法供应的沙石用于二建公司工地的事实可以得到解释；对俞新法已收取的部分货款系通过二建公司以转帐支票形式直接支付的情况,在二建公司向俞新法汇付款项前,先由作为承包人的马孟君、王世军向二建公司填写领款凭 证,然后由二建公司对领款凭证进行核实后直接汇付给俞新法,由此可知,上述操作系为减少钱款交付环节而进行的付款方式的简化,二建公司的付款对象实为马孟君、王世军.因此,亦不足以证明俞新法注意义务的履行. 综上所述,技术专用章的使用在合同形式上存在代理权表象的欠缺,因此,应综合案件其他情节就合同相对人是否善意且无过失进行综合判断.而本案的相关事实均显示,俞新法并未尽到合理注意义务,难以认定构成表见代理.&&&
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建设工程施工合同效力如何认定
15:42&&来源： |
建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。
在履行建设工程施工合同中，施工单位的分公司、项目部或者项目经理往往会对外签订一些合同，如材料供应合同、劳务合同、设备等，这些合同是否有效，由这些合同产生的法律责任由谁承担？
（一）分公司或项目部对外签订合同的效力1、分公司签订的合同《》第二条规定，&合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。&合同法对于何为其他组织没有明确的规定，但依我国的相关规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。
根据上述规定，依法设立并领取营业执照的分公司在总公司的授权范围内，其签订的合同是合法有效的。但是根据《》第十三条的规定，&分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。&
这里值得注意的是，虽然分公司应当在总公司的授权范围内对外签订合同，但是一旦分公司超越总公司的授权签订合同，并不意味着该合同一定是无效，除非签订合同的相对方明知分公司越权仍旧与其签订合同。因为总公司与分公司之间的授权范围仅对总公司与分公司之间有约束力，不能对抗善意第三人。
2、项目部签订的合同施工单位的工程项目部或者施工单位的工程处（工程队）对外签订的合同往往盖有工程项目部的章（有些是项目部技术专用章），由于工程项目部、工程处等是施工单位的职能部门，并非是符合上述法律规定的&其他组织&，因此此类合同严格从法律上来说是无效的，除非项目部、工程处（工程队）在签订合同时有施工单位的明确授权或者事后得到施工单位的追认。
但是在司法实践中这类合同往往因为符合《合同法》规定的表见代理而认定为有效。《合同法》第四十九条规定，&行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。&据此，如果合同相对人有理由相信项目部在签订合同时是有代理权的，那么此类合同是有效的，因此合同产生的法律责任由施工单位承担。
3、项目经理/实际施工人签订的合同在这类合同中还有一种情形，是由项目经理或者实际施工人对外签订合同，合同上既没有公章也没有项目部章，只有项目经理或者实际施工人的签字。这类合同的效力认定要分两种情况：其一，项目经理如果是施工单位的职工，那么这种行为一般认定为职务行为，对于职务行为，施工单位作为用人单位应当承担由此产生的责任。其二，项目经理如果不是单位的职工，实质上是工程实际施工人的，这类合同在司法实践中一般因法律上成立表见代理而认定有效。
江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十二条规定，&承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。&
对于实际施工人签订合同，虽然目前在司法实践中一般认为成立表见代理，但是在理论上还是存在争议。由于实际施工人仅仅只是挂靠在施工单位，合同的权利义务最终实际是由实际施工人承担的，因此实际施工人是一个独立的身份，其行为并不是代表施工单位，从实质上来说不是代理行为或者表见代理；因为无论是代理行为还是表见代理，其最终的民事责任都应当是由被代理人即施工单位来承担的。实际施工人的这种特殊身份往往在签订合同时已被合同相对方所掌握，并且也明知合同实际的权利义务承受人为实际施工人，但是在诉讼中合同相对方又往往基于其是实际施工人进而主张签订、履行合同的行为成立表见代理，在法律上是一个矛盾，值得商榷。
（二）未办理相关手续而签订的建设工程施工合同的效力建筑项目应当经过立项、申领国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证，如果上述手续不完备，所签订的建设工程施工合同是否无效？这类合同的效力又是否能够补正？目前司法实践与各地法院对该问题均有不同的规定。
1、最高人民法院在上诉人贵州黔民水泥厂与被上诉人中国航空港建设总公司衡阳建设公司、中国航空港建设总公司建设工程施工合同纠纷案中认为：双方在订立《建设工程施工合同》时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，应认定合同无效。
2、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条规定，&发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。&
3、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第七条规定，&发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效。但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。&
4、深圳市中级人民法院《关于若干问题的指导意见》第二条规定，&人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效；开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。&
5、重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十条规定，&有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。&
6、广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十条规定，&发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的&三无&工程建设施工合同应确认无效。但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。& 第十一条规定，&发包人经审查被批准用地，并已取得《建设用地规划许可证》，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。& 第十二条规定，&违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。& 责任编辑：仪
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【合同效力】无效工程施工合同涉及法律的问题
无效工程施工合同涉及法律的问题
《中国建设工程律师网》作者：杨磊律师
&&&&& 本文介绍以下几个问题：
&&&&& 一、无效施工合同的类型；
&&&&& 二、无效合同的责任分担；
&&&&& 三、合同无效对施工合同履行的影响；
&&&&& 四、无效合同的结算办法；（无效施工合同工程款的结算办法、无效施工合同损失费的承担）
&&&&& 五、无效合同在工程实务中的具体操控。
&&&& &施工合同的效力问题，对于承发包双方非常重要，先介绍一个案例
&&&&& 【劳务分包合同无效案例】
&&&&& 总承包单位与劳务队签订了一份劳务分包合同，合同中约定了劳务分包范围内的安全事故由劳务队负责。但是由于劳务队管理不善，出现了工伤事故。依照合同约定，应当由劳务队承担赔偿责任，与总承包单位没有关系。但是官司打到了法院，由于劳务队没有劳务分包资质，因此，法院确认双方签订的劳务分包合同无效。依据合同法第五十六条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。就是说，合同无效，合同中约定的内容都无效。其中，劳务合同中约定的，出现安全事故由劳务队承担责任的约定也就无效，不受法律保护。按照法律规定，总承包单位对承接工程项目范围内的施工现场负有安全管理责任。因此，法院判决，由总承包单位承担民工死亡的赔偿责任。法院这样判决是有道理的，不然，多大的工程项目，总承包人都可以先承包给一个穷愁潦倒的个人，再由这个人进行分包，出现了欠款和工伤问题，概由此人负责，总承包人不负责任，这样行吗！
&&&&& 可见，搞清楚什么样的合同是无效工程合同，以及施工合同无效以后将产生怎样的法律后果，对于建筑企业正确的处理合同纠纷，预测风险十分重要。
&&&&& 一、无效施工合同的类型
&&&&& 1、建设项目没有取得用地规划许可证、建设工程规划许可证，签订的施工合同无效
&&&&& 北京高院工程解答第一条，说的就是，如果建设项目还没有办理建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，承发包双方就这个工程项目签订的施工合同是无效合同。
&&&&& 但是，没有办理施工许可证的不影响合同效力。
&&&&& 我们知道违法建筑有两种情况，第一是用地违法，第二是建设违法。工程项目没有取得建设用地规划许可证的，就是用地违法；没有办理建设工程规划许可证，或者没有按照规划许可证进行建设的建筑物或者构筑物就是违法建筑。而建筑企业承揽的工程项目是否合法，是建筑企业经营活动风险评估的重要指标之一。
&&&&& &没有取得建设用地规划许可证、没有取得建设工程规划许可证直接导致建设工程项目违法，也就无法取得施工许可证。依据建筑法规定，没有办理施工许可证，不能开工。擅自开工的，要勒令停工，罚款。北京高院工程解答说，没有取得施工许可证的不影响施工合同的效力，但是，没有说不影响施工合同的履行。
&&&&& &另外，必须强调的是，工程项目违法的，项目建成以后不能出售，法院也不能拍卖，所以，施工单位不能垫资施工。如果你垫资施工了，可能血本无归。
&&&&& &因此，建筑企业承揽工程，首先要考察发包人是否取得了建设工程规划许可证，此事关系到施工合同的效力问题，关系到建筑企业的重大风险，一定要引起施工企业的重视。
&&&& &2、依法必须招投标的工程项目没有办理招投标手续或者中标无效，签订的施工合同无效
&&&&& 北京高院工程解答第三条，说的就是必须招投标的工程项目，没有经过招投标程序签订的施工合同无效。哪些工程项目属于必须招投标的范围，依据《招投标法》、《招投标法实施细则》和原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》确定。
&&&&& 依据《中华人民共和国招投标法》&第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
&&&&& （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。
&&&&& 商品房、经济适用房的建设属于涉及公众安全的项目。
&&&&& （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。
&&&&& 国有资金占主导地位的建设项目必须公开招标，不能邀请招标。
&&&&& （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
&& 以上三大类工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。
&&&&& 另外，应当强调的是，议标、自行招投标的，视为没有办理招投标手续。因为，议标和自行招标的中标人是发包人自己选定的，不是评标委员会选定的，无法保证招投标法规定的公开、公证和公平的三公原则。另外，必须招投标的工程项目施工到一半，双方解除了施工合同，发包方另找一个单位续建，续建也要招投标，没有办理招投标，合同也无效。总承包工程项目进行了招投标，但是，如果施工合同中有暂估价项目的，并且暂估价项目符合必须招投标条件的，也要招投标。
&&&&& 《招投标法》还规定了六种中标无效的情况：
&&&&& （一）第50条：招标代理机构泄密或恶意串通；
&&&&& （二）第52条：招标人泄露招标情况或标底；
&&&&& （三）第53条：投标人串通或行贿；
&&&&& （四）第54条：投标人弄虚作假骗取中标；
&&&&& （五）第55条：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；
&&&&& （六）第57条：招标人违法确定中标人。
&&&&& 以上六项是因为中标无效，导致所签订的工程施工合同无效的情况。
&&&&& 3、承包人没有施工资质、借用资质签订的施工合同无效
&&&&& 建设工程因为关系到公共利益和公众安全，因此，国家实行建筑市场的准入制度。建筑企业的资质，就是建筑企业进入建筑市场的通行证。2001年建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》（2006年修改）和《建筑业企业资质等级标准》。
&&&&& 依据以上两个文件的规定，建筑企业应当先申办施工资质，在施工资质的范围内承担工程。建筑施工企业的资质分为三个序列：施工总承包序列、专业承包序列和劳务分包序列。施工总承包企业资质等级标准包括12个标准、专业承包企业资质等级标准包括60个标准、劳务分包企业资质标准包括13个标准。
&&&&& 北京高院工程解答第二条，说的就是，没有资质，借用资质签订的施工合同无效。具体列举了挂靠施工的4中情况：1、没有资质借用资质的；2、低资质借用高资质的；3、没有总承包资质借用总承包资质的；4、以联营、合作、内部承包等其他方式变相借用资质的。
&&&&& 另外应当强调的是，两个以上的施工企业共同承揽工程的以其中低资质的标准为准。
&&&& 4、因违法分包、转包工程项目导致建设工程施工合同无效&
&&&&&（1）建设工程违法分包有四种情况：
&&&&&《建设工程质量管理条例》第78条规定：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
&&&&&（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
&&&& （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
&&&& （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
&&&& （2）建设工程非法转包的情况有两种：
&&&& 《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。
&&&&&以上我们介绍了无效施工合同的四种类型。
&&&&&二、下面介绍各类无效合同承包人和发包人的过错责任
&&&& 第一、工程项目违法，导致施工合同无效。此种情况发包人应当承担主要过错责任。
&&&& 第二、应招未招或者中标无效导致施工合同无效。应招未招导致施工合同无效的，发包人应当承担主要责任。中标无效导致施工合同无效的，既有承包人的责任，也有发包人的责任。如果是投标人围标的，是承包人的责任；招标人违法确定中标人的，是发包人的责任；招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判的，属于承包人和发包人的共同责任。
&&&&&第三、借用资质签订施工合同导致施工合同无效的。此种情况承包人应当承担主要责任。
&&&& 第四、非法转包和违法分包导致施工合同无效的。对于施工总承包合同来说，承包人应当承担责任。对于转包合同、违法分包合同来说，承发包双方均应承担相应责任。
&&&& 以上我们介绍了无效施工合同的四种类型，以及不同类型无效施工合同的责任分担情况。这是判断和处理无效合同的基础。
&&&&&三、合同无效对施工合同履行的影响
&&&& 合同无效对于施工合同履行的影响是多方面的，其中最为重要的是：
&&&& 1、对于无效施工合同，承发包双方都可以随时提出确认合同无效，停止履行合同。
&&&& 2、合同无效，合同中约定的违约条款也无效，当事人无需再按照合同约定支付违约金。
&&&&【施工合同无效案例】&
&&&&&2006年4月18日，北京双键房地产公司与清华同方股份有效公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同的主要内容是：房地产公司将位于北京市东三环双键花园住宅小区项目的空调、采暖工程发包给清华同方公司施工。工程价款3360万元。开工日期以发包方书面通知为准。合同约定，如果发包人违约，导致合同不能履行的，应向承包人支付违约金200万元。合同签订以后，发包人并未按照合同约定，将工程项目给承包人施工，而是另行发包给了其他单位施工。此后，承包人向我所律师咨询，问，依据现有情况，是否能够主张合同中约定的200万元违约金。经过我所律师审查，这个项目是住宅建设项目，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，属于必须招投标的建设项目。而双方签订合同之前，没有办理招投标手续，肯定是无效合同。合同无效，合同中约定的违约条款也就无效，所以，不再适用违约原则。合同无效只能适用缔约过失赔偿原则，而缔约过失的赔偿原则，要以实际发生的损失为依据。但是，承包人签订合同之后，并没有实质性的投入，因此，我们告诉承包人，本案主张200万元违约金，肯定不行，但是并不排除法院调解的可能性。
&&&& 该案诉至法院以后，法院果然确认合同无效，在法院主持调解的情况下，承包人认为发包人同意给付的损失费太少，没有同意。最终法院判决驳回了承包人的起诉
&&&& 依据法律规定，合同被确认无效以后，没有履行的，不能再履行；已经履行的要停止履行。由此可以看出，无效合同对于施工合同履行的影响，就是承发包双方都可以随时停止履行合同，并且无需再按照合同约定承担违约责任。这是无效合同与有效合同最为主要的区别之一。
&&&&&合同有效对双方具有拘束力，任何一方不能擅自解除，因一方违约导致合同解除的，要承担违约责任或者赔偿损失。
&&&&& 合同法第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。
&&&&& 【无效合同案例】
&&&&& 上个月有一个建筑公司，在北京市房山区作了一个宾馆装修项目，工程干了一半，因为发包人没有支付工程款进度款，施工单位停工了，停了半年多了。施工单位找到律师想打官司，律师一审审查合同，发现合同中约定的是承包人垫资施工。停工时，施工进度还没有达到支付首期工程款的要求，因此，承包人停工没有合同依据。按照合同约定，承包人造成工期延误的，要承担巨额违约金。律师告诉他，如果打官司，你要付给发包人的违约金，比起人家欠你的工程款还要多，说不定你还要倒找人家钱。吓得承包人几天没有睡觉。经人介绍，承包人火急火燎的找到了我们。我们查清的情况是，第一，该工程项目没有办理用地规划手续和建设工程规划手续；第二，宾馆项目是必须招投标的项目，没有办理招投标。具备了以上条件，事情就好办了。合同无效，合同中约定的工期也就无效，双方约定的工期延误的违约金，不再适用。基于工期延误给发包人造成的损失，应当按照造成合同无效的过错比例承担。而本案造成合同无效的事由，不论是没有取得规划手续，还是没有组织招投标，都是发包人的过错。况且，宾馆建设项目工期延误的损失费，通常按照宾馆项目投入使用以后的客房出租率作为实际损失的计算依据。而本案建设项目违法，不能投入使用，即使计算了损失费，法院也不能支持。因此，我们给出的方案是，可以起诉，请求对已经完成的工程量进行结算。可见，都是律师，对于一个相同的施工合同纠纷案件，给出了截然不同的判断。
&&& 四、无效合同的结算办法
合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。
合同法58条前一句话是工程款的结算原则。建筑施工的过程就是将材料、劳务和机械设备物化到建筑产品中的工程，无法使用返还的原则。只能适用折价补偿，补偿的原则就是最高院工程司法解释规定的参照合同约定结算工程款。
第一、施工合同无效工程质量合格，参照合同约定结算工程价款
&&&&& 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。
&&& 应当说明的是，依据北京高院解答，发包人也有权请求参照合同进行结算。
&&&&第二、承发包双没有签订施工合同，或者合同中对工程价款没有约定、约定不清，双方又不能达成一致的，按照定额鉴定工程款，据实结算。
需要说明的是，施工合同无效的原因是因为实际施工人没有施工资质造成的，此种情况，如果施工合同约定的价格方式是总价合同或者是单价的合同，参照合同约定进行结算比较好处理。但是，如果当事人在无效合同中约定的计价方式是按照定额计价，或者是合同中对工程价款没有约定、约定不清，需要按照定额计价结算工程款的，问题就发生了。因为按照定额计价工程款是由直接费、间接费、利润和税金组成的。按照定额结算工程款，利润的取费标准是按照施工企业的资质等级取费的，但是，在实际施工人没有资质的情况下，是否应当给利润，这是一个司法实务中经常发生争议的问题。第一、是否应该给利润；第二、如果给利润，应当按照什么标准取费。
关于施工合同因为承包人不具备施工资质而被确认为无效合同，工程质量合格，按照定额取费结算工程款的情况下是否应当给承包人利润的问题，存在三种不同的观点。
第一种观点：利润应当由法院罚没。&
理由是，依据最高院工程司法解释&第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。&
第二种观点，不应当给利润。
此种观点认为，1、没有施工资质没有办法按照定额取费；2、无效施工合同是实际施工人没有资质造成的，实际施工人应当承担相应的法律责任；3、如果给利润导向不良，将会造成无效施工合同泛滥。
第三种观点认为应当给利润。利润应当按照具体的工程项目应当由几级施工资质的企业施工，就按照几级施工资质取费。
我们认同第三种观点，就是要给实际施工人利润。
按照第一种观点进行罚没，虽然依法有据，但是，我们很少见到法院就无效施工合同的利润进行罚没的。因为法院的主要职能是居间处理当事人的民事纠纷，不宜滥用行政手段。第二种观点看似有理，但是，如果从发包人的角度看，发包人基于无效施工合同，已经取得了应当由特定资质的施工企业完成的合格的工程项目，如果不给利润，发包人就无形中基于无效合同取得了利益，不符合工程质量优于合同效力的原则。况且，如果无效施工合同约定的合同价格形式是单价合同，综合单价中是包含利润的，工程质量合同参照合同约定结算，是有利润的。因此，同是施工合同无效，工程质量合格，不能够单价合同给利润，按照定额计价的合同就不给利润。
&&&&& 第三、工程质量不合格的结算办法
&&&&&《司法解释》&第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：&&&&
&&&& （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；&&&&
&&&& （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
&&&&&不给钱怎么办，那就再修。在合理的期限内，仍然不能整改合格的，依据司法解释规定，发包人有权解除合同。因此，我们建议承发包双方应当在专用条款中约定不合格过程的整改次数。&
&&&& 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
&&&& 别以为工程质量缺陷都是承包人的过错，发包人常见的工程质量责任有：地勘的问题、设计缺陷的问题、甲供材料不合格的问题、甲方直接发包和甲方指定分包的问题以及甲方压缩合理工期的问题等等，均应由甲方承担质量责任。当然，还有混合过错的问题。
&&&& 由此可以看出，承包人主张工程价款，应当以工程质量合格为前提。施工合同无效，但是，工程质量合格的，也要参照合同约定支付工程款。这就是“工程质量优于合同效力”的原则。
&&&&&以上是施工合同无效工程质量合同，对已经完成工程量的结算办法，与有效合同区别不大。
&&&&&施工合同无效，损失部分的处理办法。
&&&& 合同法第五十八条后半部分的规定，是无效合同损失费的处理原则，“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。这里所说的过错，是指造成合同无效的过错。应当注意的是，区分无效施工合同在履行过程中发生的损失，哪些损失是基于无效施工合同造成的，哪些损失与合同效力无关。
案例：施工合同无效工程质量合格，工程价款的结算及损失费的承担
发包人将工厂厂房的建设项目发包给了不具有资质的施工队施工。双方约定合同价格形式为单价合同，每平方米9500元。施工过程中，由于甲供材料未能及时到位，导致停工待料20天，施工队提出了损失费20万元。甲供材料到位以后，施工队继续施工。工程项目竣工之前，发包人以施工队不具备施工资质为由，提出停止施工要求施工队退场。施工队因工程价款尚未结算拒绝退场，双方发生争议。争议期间，双方确认了工程质量合格，发包人尚欠工程款800万元。在发包人提出停止履行合同的30天以后，双方达成了书面结算协议。协议的主要内容是：
1、施工队于协议签订后3日内撤出施工现场；
2、发包人在施工队退场后5日内支付工程款800万元。
3、对于施工队提出的，甲供材料逾期到位停工20天的损失费20万元和发包人提出停止履行合同后至施工队退场前停工30天的损失费30万元，双方另行协商，协商不成通过诉讼解决纠纷。&
承包人退场以后，发包人未按协议约定给付工程款。
施工队起诉。诉讼请求：
1、请求发包人给付工程款800万元；
2、请求发包人给付停工待料20天的损失费20万元；
3、请求发包人给付承包人撤场之前停工30天的损失费30万元。
发包人提出了反诉，请求确认施工合同无效，同时，请求确认双方签订的结算协议无效。
本案涉及施工合同无效工程质量合格，工程价款结算和施工损失费的承担问题。
关于本案施工合同效力的问题。一审法院认为，本案因施工队不具有施工资质，发包人请求确认的施工合同无效，停止履行施工合同，依法有据，予以支持。
关于结算协议的效力问题。法院认为，施工合同无效不影响结算协议的效力，发包人应当按照协议支付工程款800万元。
关于施工队提出两次停工损失费的问题。一审法院认为，依据合同法第五十八条规定，因无效合同造成的损失，应当由造成合同无效的过错方承担。本案施工队不具有施工资质，是造成施工合同无效的过错方，因此，损失费应当由施工队自行承担。
一审判决之后，施工队不服停工损失费的判决结果，委托我所律师上诉。
我所律师认为，本案因甲供材料未能到位发生的损失费，应当由发包人承担。理由是：合同法第58条规定，“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。这里的过错特指造成合同无效的过错，这里的损失特指无效合同造成的损失。而本案第一次停工损失是甲供材料逾期到位造成的，与合同效力无关，因此，应当由造成实际损失的过错方发包人承担。最终，二审法院采纳了我们的意见。
结论：施工合同无效工程质量合格，对于工程价款的结算和损失费的承担，首先要分清工程款和损失费的范围。工程款应当参照合同约定进行结算，合同中没有约定或者约定不明，双方又不能达成一致的，应当按照定额据实结算。对于施工损失费的承担，要先分清哪些损失是无效合同造成的，哪些损失与合同效力无关。对于因无效合同造成的损失，应当由造成合同无效的过错方承担。对于不是由于无效合同造成的损失，应当由造成实际损失的过错方承担，不能适用合同法第58条的规定。
另外，需要说明的是，施工合同无效，不影响双方已经达成的结算协议的效力。
五、无效施工合同，在过程实务中的具体运用
&&&&无效合同在实务中的操控，需要施工企业考虑三个方面的问题：
&&&&第一、是否提出合同无效
&&&&第二、什么时间提出合同无效
第三、以何种事由提出合同无效
&&&&第一、施工企业是否提出施工合同无效。
&&&&现在法院一般不主动审查合同的效力，比如，挂靠、工程转包、违法分包的问题，当事人不举证，法院就无从知晓。因此，是否提出确认施工合同无效，要看对我方是否有利。大的原则是，如果施工合同存在无效的情形，1、要求停止履行施工合同的一方可以提出合同无效。2、如果对方违约，我方不宜提出确认合同无效，否则，我方就不能再主张合同中约定的违约金和预期的利润损失。相反，如果我方违约，应当提出施工合同无效。
&&&&& 上述房山宾馆施工案，承包人必须提出施工合同无效，否则，合同中约定了垫资，你没有按照约定垫子施工，而是停工了，如果承包人不提出合同无效就要承担巨额违约金。
&&&&& 第二、何时提出施工合同无效。
&&&&& 依据提出确认施工合同无效的时间，大致可以分为三种情况，第一、建设工程施工合同签订以后，尚未实际履行之前；第二、合同签订之后，已经开始施工，工程尚未竣工之前；第三，工程项目已经通过竣工验收，尚未结算完毕之前。以上不同时间段，合同被确认无效，对于当事人的利益也会造成不同的影响。
&&&&& 如果施工合同签订以后，我方感到合同签订的对我方不利，工程价款太低，或者合同约定的风险对我方非常不利，而又不能通过协商达成补充协议的，应当及时提出合同无效，不再履行施工合同。北京双键房地产公司，就是在施工合同签订以后，履行之前发包人提出合同无效，停止履行的。
&&&&& 如果在施工过程中，我方才发现合同对我方不利，或者合同约定垫资施工，而我方已经无力垫资；或者施工技术难度太大，我方根本没有金刚钻，已经揽到了瓷器活，我方要及时提出合同无效，停止履行合同。不然，干下去也是赔本。比如，房山宾馆施工合同，发包人没有办理建设工程规划许可证，这是天赐良机，承包人必须提出合同无效。
&&&&&如果合同内容相对公平，干完工程还是有利润的，那我方就要考虑先干完了，到结算的时候再说。比如，下面我们将要介绍的，某幕墙公司与某房地产公司的幕墙施工合同纠纷案件。
&&&&&第三、以何种事由提出合同无效
&&&&&我们已经介绍了无效施工合同的类型和责任的分担，提出确认合同无效的事由，应当以让对方承担主要过错为原则。因为，无效合同的结算办法，就是工程质量合格，工程价款参照合同结算；损失部分，按照造成合同无效的过错比例承担。实在没有办法，即便是我方的过错，也要提出合同无效。
&&&&& 下面我们通过具体案例，说明无效施工合同在实际中的具体应用。本案涉及无效合同对工程结算的影响。
&&&&& 承包人：北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司
&&&&& 发包方：北京京房房地产开发有限公司
&&&&& 案由：建设工程施工合同纠纷
&&&&& 案件概况：
&&&&&2008年1月15日，幕墙公司与房地产公司签订了《幕墙施工合同》，合同的主要内容是：房地产公司将位于北京市海淀区的西三环两栋30层办公楼的幕墙工程发包给幕墙公司施工。合同约定的工程款为固定总价：3930万元。工程施工至2008年5月初，因工程项目未经合法招投标程序，建设行政主管部门要求补办招投标，否则，不给办理施工许可证，并勒令停工。为此，房地产公司请求幕墙公司配合补办招投标手续，并承诺确保幕墙公司仍然中标。于是，2008年5月12日，幕墙公司配合房地产公司补办了招投标手续，再次签订了《施工合同》，用于建委备案。备案合同的工程价款为固定总价3368万元，比先合同约定的工程价款3930万元减少了560万元。 幕墙工程已经于2009年完工，验收合格交付使用。
&&&&& 此后，双方对工程结算发生争议。2011年 11 月 幕墙公司委托我所律师起诉。
&&&&& 海淀法院认为，双方先后签订了两份合同，先合同3930万元，没有招投标；后合同3368万元办理招投标手续，并且后合同进行了备案。应当以备案合同作为结算的依据。如果按照法官的意见，依据后合同进行结算比按先合同结算，承包人少拿工程款560万元。所以，我们不能同意按照后合同进行结算。怎么办，我们提出了后签订的中标备案合同无效。
&&&&& 理由：本案在招投标以前，双方已经签订了施工合同，并且双方已经部分履行了合同。合同履行过程中，发包人要求承包人配合办理招投标手续，并保证我方肯定中标。这种在没招投标之前，就确定了中标人的招投标程序能有效吗。这种情况下，后一份中标备案合同，因为违反《招投标法》第55条规定的，招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判，构成投标人与招标人串通，中标无效。显然，后签订的中标备案合同因中标无效应当确认为无效合同。因此，后合同不符合白合同的条件，不能按照后合同进行结算。
&&&&& 当然，第一份合同，因为没有招投标，也是无效合同。根据北京高院工程问题解答第15条的规定，两份合同都无效，应当按照当事人实际履行的先合同结算。本案只此一项，就给承包人避免了560万元的损失。
&&&& 以上，我们介绍了哪些施工合同无效、无效合同的责任分担、合同无效对施工合同履行的影响，无效合同的结算办法和无效合同的具体应用，施工企业应当在经营活动中结合具体情况，灵活处置。
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