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破产法学课后简答题
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破产法学课后简答题
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浅析参与分配与财产保全作者：苗恩辰&&
在民事执行过程中，经常遇到被执行人对多个债权人负有给付义务，而被执行人的财产又不足清偿全部债务的情形，这就涉及多个债权人如何受偿问题，在我国没有非企业法人破产制度的情况下，就要适用参与分配制度解决。但是，由于我国参与分配制度的法律规范较少，仅见于《最高人民法院关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》（以下称《若干意见》）和《最高人民法院执行工作若干问题的规定》（以下称《执行规定》）这两个司法解释中，而且比较原则，不能完全解决民事执行过程中的复杂问题，以至于具体执行过程中认识不一，申请执行人也由于利益之争，主张已申请财产保全的债权对被保全的财产享有优先受偿权，致使不少案件不能顺利、公平执结。本文试图依据现有司法解释的规定，结合民事执行实践经验，谈谈对这两个问题的粗浅看法。
在我国，参与分配，是指执行程序开始后，申请执行人以外的其他债权人，因被执行人的财产不能清偿所有债权，而向法院申请参加执行程序并就所有债权公平受偿的制度。《执行规定》第90条规定：&被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。&
&&& 由此看出，适用参与分配制度要符合两个条件：一是债务人（被执行人）必须是公民或其他组织，即非独立法人；二是债务人的财产不足以清偿所有债权。按照《执行规定》第91条&被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产&的规定，应通过破产程序解决偿债问题，不能适用参与分配的制度。但通过对我国破产和参与分配制度的深入分析，可以看出，在本案中适用参与分配的制度更加符合立法本意，平等保护债权人的利益。
那么诉讼中的查封、扣押等保全措施是否就没有任何的优先性呢？要搞清这个问题，我们首先应从保全措施的法律效力入手进行分析。
查封、扣押、冻结等的效力一般包括两方面：一是程序法上的效力，即先采取措施法院的处理权限问题；二是实体法上的效力，即先采取措施的案件债权人是否有优先受偿权问题。
从我国法律关于禁止重复查封、冻结的明确规定看，先行采取保全措施法院在程序上有优先处理查封、冻结财产的权利，应是无异议的。但实体上当事人是否有优先受偿权，法院是不是必须将保全财产最终执行给申请保全债权人，法律上则无明确的规定。但在破产程序中，该实体上的优先权是绝对没有的，最高人民法院在《关于人民法院受理破产案件后对以破产案件的债务人为被执行人的执行案件均应中止执行的批复》中已经作出了明确的规定。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条、105条也规定了在法院受理以被执行人为债务人的破产申请的，应中止执行，被宣告破产的应终结执行。参与分配虽然不同于破产程序，但其在性质上类同于破产，其分配的顺序和方案也参照了破产的规定，为此，笔者认为诉讼中的保全措施在参与分配中是不具有优先受偿权的，但在未采取参与分配中的多个同类债权的执行中，其是具有优先受偿权的。
　　我国现行破产制度采取有限破产主义，即仅法人可适用破产制度，公民和其他组织不得适用破产制度。我国现行参与分配制度旨在弥补有限破产主义的缺陷，即在公民和其他组织不能清偿所有债务时，为各债权人提供公平受偿的途径。这样，在理论上无论债务人是何性质的主体，债权人都有平等受偿的机会。但在实践中，在有些情况下，债权人仍不能得到平等保护。
　　从理论上说，企业法人不能清偿所有债务就可进入破产程序，但在实践中大量企业资不抵债却无法破产还债。因为目前法院受理破产案件有较为严格的要求，特别是要求破产企业财务账册完整无缺，否则无法进行清算，破产程序无法进行。如果债务人采取不配合甚至对抗的态度，法院根本无法取得债务人的全部财务账目，破产根本无法实现。
　　为弥补上述的漏洞，《执行规定》第96条规定：&被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿&。此条规定为企业法人只能破产还债而不能以参与分配的方式还债设置了一个例外，体现了平等保护所有债权人的立法精神。但条件仍较为严格，只有债务人被撤销、注销或歇业才能适用此条。
&&& 在参与分配的情况下，申请人就保全的财产是否享有优先权保全申请人对保全的财产是否现有优先权的问题，理论界一直有不同见解，国外也有不同的立法例。依据我国现行的法律及司法解释，采取财产保全的债权与其他债权相比并无多少区别，更无任何优先性可言。
　 《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：&人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。&从这条规定中可以看出，保全的目的是为防止财产流失，避免执行落空，但并没有赋予保全申请人优先权，而且在法院依职权采取保全措施的情况下，债权人更不可能因法院的主动行为而取得优先权
　 另外，在一些涉及债务清偿及清偿顺序的法律及司法解释中，也明确了保全不具优先权的原则。《中华人民共和国企业破产法（试行）》及最高人民法院《若干意见》中均规定，人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序、财产保全程序均应中止。此处中止的目的是为了使各债权人平等受偿。最高人民法院在1993年《关于人民法院受理破产案件后对以破产案件的债务人为被执行人的执行案件均应中止执行的批复》也明确指出，采取了保全措施的财产仍属于未执行财产，债权人可凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权，其权利与其他无担保物的债权在受偿上是一样的。
　 《执行规定》中更明确了这一原则，第93条规定：&对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加分配程序，主张优先受偿权。&本条中规定的可以主张优先受偿权的情形没有已实施财产保全措施。但有人提出本条中与担保物权并列的那个优先权应包括财产保全。此处的优先权的范围指的是什么，《执行规定》中没有作出解释，另人费解。这需要对优先权的性质加以分析。
　　优先权又称先取特权，是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。优先权最根本的特点是法定性，即债权人优先受偿的权利来源于法律的直接规定，没有法律的规定，就没有优先权。目前我国民法对优先权未作总体的规定，但近年来在一些特别法中都规定了具体的优先权制度。如1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第286条又确立了不动产工程承包人的优先受偿权制度。除了这些法律规定的优先权外，其他普通债权，包括先行采取查封、扣押或冻结措施的债权，在参与分配的情况下均未被法律赋予优先性。因此，《执行规定》第93条中的优先权当然不包括财产保全。
　　综上所述，申请执行人不能因申请保全而享有优先受偿权，应通过参与分配的方式，使债权人按比例受偿。当前，涉及同一被执行主体的群体性案件日益增多，在执行中如何正确适用司法程序、准确掌握清偿顺序、平等保护债权人的利益，是一个值得认真研究和具有实践意义的问题。
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试论民事执行参与分配制度
夏积龙　　一.引言　　在民事司法活动的执行过程中，常有被执行人对多个债权人负有给付义务，而其财产不足履行全部债务的情形，此时就涉及到如何分配被执行人现有财产的问题。解决这一问题通常是由破产法律制度来进行，而我国的破产法律制度为一般破产主义的破产法律制度，在我国破产的能力主体只能是企业，这只能解决正常的企业法人作为被执行人，其财产不足清偿全部债务时的财产分配问题。而对于公民、其他组织以及某些被撤消、注消或歇业时对其负有清算义务者不履行清算义务且其现有可供执行财产较少的法人企业作为被执行人时，就要适用参与分配制度来处理这一问题。　　参与分配法律制度向前可以追溯至罗马法。罗马法学家保罗《论告示》第59编指出：“当债权人中的一人要求控制债务人的财产时，人们问：是否只有提出了要求的人才能够占有此财产？当只有一个人提出要求并且得到裁判官允许时，这是否使所有债权人均有了占有财产的可能性？确切地说，在裁判官允许占有之后，这不被看作是对提出要求者的允许，而被视为允许所有债权人占有财物” 。这就是最早期的参与分配思想，参与分配制度的历史由来已久。由于我国的市场经济发展时间短，涉及参与分配法律制度方面的立法较之于世界上市场经济发展较早的国家起步晚、规范少且较为原则。我国关于参与分配制度的立法仅见于最高人院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）这两个以司法解释身份出现的法律规范性文件中，而没有“法”的规范，并且在这两个法律规范性文件中也仅有12条的篇幅，且《意见》3条基本被《规定》的规定所覆盖。现根据我国的现有立法并参考其他国家和地区的有关法律规范，从参与分配制度的概念、参与分配申请人主体的范围、申请条件及分配主持法院和优先制度这四个方面结合实务中的具体情况谈一谈民事执行参与分配制度。　　二、参与分配制度的概念　　目前，对于参与分配制度的定义大致相同，基本都是根据《意见》第297条和《规定》第90条的规定进行叙述的。童兆洪主编的《民事强制执行新论》中的定义是：“参与分配是指在执行程序中，经申请执行人申请，人民法院据已生效的确定金钱给付的将作为被执行人的公民或其他组织的全部或主要财产查封、扣押或冻结后，申请执行人以外的其他对该同一被执行人（债务人）已取得金钱债权执行依据的债权人，因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务时，在被执行人的财产执行完毕前，申请加入已开始的执行程序，并将执行所得对各债权人平均清偿的一种执行分配制度。” 金永熙著《法院执行实务新论》中的定义是：“参与分配，是指已经取得金钱执行根据但未申请执行的债权人在被执行人公民或其他组织全部或主要财产已被法院因执行金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情况下，在被执行人的财产执行完毕前，申请对被执行人的财产参与分配的一种方式。” 这两个定义都是依据《意见》第297条和《规定》第90条而作出的，他们把参与分配的被执行主体的范围仅限于公民和其他组织之中，不包括企业法人。　　在当今的民事执行法律实务中，时常会遇到这样一些企业法人，它们成立于我国建立市场经济体制前期，它们的设立不规范，组织机构不规范，经营活动不规范，有的因经营亏损而自行歇业，有的因为违法而被撤销，它们中有很多企业现有可供执行的财产很少，让通过破产程序来分配被执行人财产，往往被执行人现有财产不足以支付破产费用，而且破产申请人还要预交部分破产费用，对申请人来说这是得不偿失的事，而对于整个社会来讲这是对审判资源和社会资源的浪费。在国外，对此情形法院可以对公司强制清算。我国在这方面的规定却不够完善。纵观我国作为地方性法规的各地有关企业清算的条例，它们有的对企业解散后应当清算而不清算的没有规定，有规定的也只是规定了企业的责任，而对于对解散企业负有清算义务的股东、董事会的成员不履行清算义务的没有相关法律责任的规定。虽然根我国《公司法》第一百九十一条规定了规定的营业期限届满、公司章程规定的其他解散事由出现、解散这三种解散情形，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。《公司法》第一百九十二条规定了因违法被责令关闭的企业解散后由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。而当今的法律规范中对“有关主管机关”不组织清算组、被指定人不履行清算义务没有制裁手段或制裁力度较小。因此这些制度在现实的司法活动中很少得到实施。正因如此有的企业的股东、董事，特别是些经营亏损自然歇业的小公司的公司股东在后根本就不履行清算义务，甚至有的人索性一走了之，让你找不到清算责任人、找不到清算所需的相关资料，使清算无法进行。即使能对这类企业依法组织清算，往往其现存资产还不足支付清算费用，这时对该企业的清算已没有什么实际意义了。此时对于被执行人的现有财产若不按参与分配的程序进行分割，对于后申请执行的债权人就会造成实体上的损害，这有违民法的基本原则——公平原则。在这种情况下，如果对该企业有两个以上的债权人持有对该企业的金钱给付执行依据，其中部分人已向人民法院申请执行，而该企业法人的资产已不足支付现有已取得执行依据的所有债权人的全部债务，其他债权人申请参与分配时，我们应把这样的被执行人作为特例列为民事执行参与分配的被执行主体。为此，我们把民事执行中参与分配法律制度中的被执行主体范围确定为公民、其他组织和某些被撤消、注消或歇业时对其负有清算义务者不履行清算义务且其现有可供执行财产较少的法人企业。这里法人企业只是特例，对于绝大部分的法人企业，其财产不足清偿全部债务时，可告知当事人依法申请被执行人破产，通过破产程序来分配其财产。由此，笔者认为对参与分配制度可作如下定义：参与分配，是指被执行人为公民、其他组织和某些被撤消、注消或歇业时对其负有清算义务者不履行清算义务且其现有可供执行财产较少的法人企业，在执行程序启动后，被执行人财产被执行完毕前，被执行人主要或全部财产被人民法院因执行金钱给付生效法律文书而查封、扣押或冻结，其财产不足清偿其全部债务时，对该被执行人已取得金钱给付执行依据的其他债权人申请参加分配被执行人财产的一种执行制度。
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