预告登记人请求权与建设工程优先权、担保物权之间的冲突及解决
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预告登记人请求权与建设工程优先权、担保物权之间的冲突及解决
预告登记人请求权与建设工程优先权、担保物权之间的冲突及解决 作者：肖斌 单位：江西理工大学文法学院
一、相关法条《物权法》第20条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 《合同法》第286条　发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 二、问题 【案例】某市顺发房地产开发有限公司（以下简称顺发公司）在城市北郊开发一个园林式别墅小区。顺发公司与一个工程建筑公司签订了施工合同，约定整个工程款为1000万元，分三批支付，先付400万元，工程建设过半时再付400万元，余下的竣工验收合格后一次性付清。开工后不久，顺发公司取得商品房的预售许可证，对在建的别墅进行预售。众多预售合同中，其中之一是顺发公司与曾某签订的商品房预售合同，约定：出卖有260平方米的3号别墅，总价款为180万元，签约当日先缴30万元，余下的在10个月内付清。一周后，张某又看中了该套别墅，表示愿意以175万元的价格购买，签约当日先付60万元，余下的价款5个月内付清。顺发公司遂于张某签订商品房预售合同，并应张某要求一起到房地产管理本部门办理了预告登记。工程建设到一半时，顺发公司资金紧张，以该别墅开发项目工程抵押向市建设银行贷款600万元，并办理在建工程的抵押登记手续。随后，告知建筑公司：“不能支付第二批工程进度款，工程竣工后一起支付给建筑公司”。工程完工并验收合格后，顺发公司和建筑公司约定1个月的还款期限，到期后，顺发公司仍不能还款。后得知，顺发公司财务亏空、无力还债，被各债权人诉至法院。曾某、张某都主张自己是3号别墅的新主人，建设银行、承包公司也要求就该项目下的整体建设工程优先受偿。法院查明：顺发公司拖欠建筑公司劳动报酬、材料款等费用达580万元；案发时曾某、张某均已向顺发公司交纳60万元购房款。问题：1、曾某和张某，谁可以取得3号别墅的所有权？2、建筑公司享有什么权利？如何行使？建筑公司的权利和建设银行的权利冲突如何解决？3、购房人和建筑公司、建设银行之间的权利又如何协调？ 三、预告登记预告登记是为了保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动。其与一般不动产登记的区别在于：其他不动产登记都是对现实的不动产物权进行登记；而预告登记所登记的，不是不动产物权，而是目的在于使登记申请人取得一种对将来发生不动产物权变动的请求权。又称之为期待权，即权利取得人依据法律能够确定的取得某种物权（一般为所有权或者类似所有权的权利如地役权）的权利。[1]预告登记限制了房地产开发商等债务人处分的权利，预告登记后，没有经过预告登记人的许可，债务人处分该不动产的，不发生物权变动的效果。预告登记的实践意义在于：权利人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义，非要发生这种物权变动的效果；而法律也认可这种变动对权利人的意义，并以法律保障。[2]（一）规范的构成1、当事人签订了买卖房屋或者其他不动产物权的协议。 买方和卖方签订了买卖不动产协议，这是预告登记前提。预告登记在我国主要适用于商品房预售，即房地产开发商在房屋尚未建成时，将商品房预先出售给买受人，并由买受人支付一定的定金或价款给开发商的行为。又称“卖楼花”。2、为保障将来实现物权，当事人按照约定可以向登记机构申请预告登记。 建设部《城市商品房预售管理办法》第10条规定，商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。其第13条规定，如未按规定办理备案和登记手续的，应有房地产管理部门处以警告、责令停止销售、责令补办手续、吊销商品房预售许可证，并可以罚款。实践中，实行商品房预售登记不仅有利于房地产部门对房地产市场秩序的维护，进行监督、管理；而且有利于保护买受人的利益，预防和减少纠纷。3、预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。经过预告登记，预告登记人取得对不动产的期待权。该权受预告登记这种公示制度保护，如果不动产所有人再对已登记的不动产为出售等处分行为，这种处分不发生物权变动的效果。这种处分行为既包括一房二卖，也包括在已出售的房屋上设定抵押权等行为。常见的情形是，房地产开发商将商品房卖给一购房人，办理预告登记，再签订房屋出售合同，卖给另一购房人，造成一房二卖，在后的未登记的购房人和房地产开发商之间的买卖合同有效，但是仅是一债权合同而已，不发生该商品房所有权转移的效果。不能交付房屋，房地产开发商可按照合同法对后买受人承担民事责任。4、预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该款规定了预告登记效力消灭的两种情形。（1）预告登记后，债权消灭，预告登记失效。“必须强调的是，预告登记具有从属性，与被保全的债权请求权同其命运。”[3]预告登记是为了保全预告登记申请人的债权，即请求出售人交付房屋或请求出售人为转移所有权之登记，因而，“皮之不存，毛将焉附”，预告登记申请人对出卖人的债权不存在，预告登记作为一种保全措施，当然也就没有意义。（2）预告登记后，买方自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记，预告登记也失效。预告登记效力的期间是自能够进行不动产登记之如起3个月，过了这个期间，预告登记失去前款规定的效力，即这时出卖人未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，照样可以发生物权效力。（二）适用要件1、当事人须签订了买卖房屋或者其他不动产物权的协议。债权协议的存在是前提条件，该协议是买卖房屋、转让土地使用权等以不动产物权变动为目的的协议。2、须有不动产原登记人同意。当事人签订不动产物权买卖协议，一般会就是否向登记机构申请预告登记做出约定。当然，当时没有约定预告登记的，事后可以补充约定。例如，房地产开发商出卖房屋给购房人，购房人可以按照约定申请预告登记；如果没有约定的，就必须取得房地产开发商的同意，在开发商的协助下办理预告登记。对于在建房地产预售，需向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。值得注意的是，不动产原登记人不一定就是真正所有人，而同意为预告登记时，善意债权人申请预告登记并取得相应权利。3、须办理预告登记。为保障将来实现物权，当事人向登记机构申请了预告登记。登记机构将申请事项记载于相应的登记簿，自此发生公示公信效力。4、预告登记后，须在债权消灭前或者自能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记。这是预告登记的效力存续期间，也是预告登记有效的时间要求。（三）预告登记的效力 预告登记的效力在于使买卖房屋或者其他不动产物权的协议在一定期间内（3个月）具有物权排他效力、对抗效力。这种债权合同经过预告登记，取得了物权效力，又称之为“债权物权化”。1、权利保全效力，即保障请求权肯定发生所指定的效力。即进行预告登记后，债务人仍可以处分其不动产，只有在其处分妨害预告登记权利人请求权的范围内，为无效处分。2、权利顺位保全效力。即保全日后本登记顺位的效力。其具体内容是，当预告登记推进到本登记时，不动产权利顺位不是以登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。3、破产保护效力，即在相对人陷入破产时（请求权的履行条件并未成就，期限尚未到达），排斥他人而保障请求权人发生指定的效果。这一效力，同样适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形，继承人不得以继承为要求涤除预告登记。[4] 四、建设工程优先权建设工程优先权，指在建设工程合同中，承包人于规定的期限届满发包人不支付价款且经催告于规定的期限内仍不支付时，承包人得就拍卖建设工程所得的价款优先受偿的权利。《合同法》第286条规定：建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）进一步解释了承包人的建设工程价款优先受偿权（本文简称为建设工程优先权）。对于建设工程优先权的性质，有留置权说，法定抵押权说，本文持法定优先权说。[5]（一）规范的构成1、发包人未按照约定支付价款的。承包人和发包人之间有建设工程合同，该合同可以是勘查、设计合同，也可以是施工合同。发包人按照建设工程合同向承包人支付建设工程价款是发包人的主要义务，但发包人未尽到此义务。2、承包人催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付。承包人催告可以使书面的，也可以是口头的，但是该催告承包人需能举证证明。实践中，为慎重起见，承包人最好用书面通知。“合理期限内”一般指考虑到工程的需要，价款的数额，发包人应在承包人可以接受的一段时间内支付。发包人逾期不支付，可以是全部不支付应付工程款，也可以是部分不支付。3、除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。该建设工程应当是可以折价、拍卖的，如果是法律规定的不允许交易的建设工程，如公共设施、军事设施等，则不适用建设工程优先权。除此外，承包人和发包人可以用灵活的变价方式取得建设工程的价款。折价是发包人将建设工程所有权转移给承包人，4、建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。如何认定建设工程的价款？《批复》第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。优先于那些权利受偿？《批复》第1条规定，“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。建设工程是不动产，不是留置权和质权的标的，因而，这里的“其他债权”应指无担保的一般债权。（二）建设工程优先权行使的条件（1）建设工程须是已经竣工且验收合格。只有在竣工并验收合格的情况下，发包人才应当按照合同支付工程款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程款且有权要求承包人承担违约责任。这种情况下，承包人当然无权享有并行使建设工程优先权。值得注意的是，如果因为发包人的原因导致未竣工，承包人是否享有优先权？应该享有优先权。因为，按照权利义务相一致原则，如果因为发包人原因导致未竣工而使承包人丧失优先权，显然有失公平；同时这也会对发包人产生错误导向，不利于合同的履行。当然，如因为承包人而致未竣工，按照权利义务一致原则，承包人不应享有优先权，自不待言。（2）发包人逾期未支付工程款，且在催告以后发包人仍然未按照约定支付价款。发包人在工程完工后，对竣工验收的工程应当按照合同约定的方式和期限进行决算，支付价款后接受工程。《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付，承包人对于已经竣工的且已验收合格的建设工程享有优先权。（3）必须是为建设工程实际支出的劳务报酬、材料款等费用。《批复》第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，对违约金、损害赔偿金、利息等违约所造成的损失不享有优先受偿权。实践中，优先权不包括工程利润、工程的使用、出租等收益，均争议不大。[6]（4）须是允许折价、拍卖的建设工程。建设工程应当是能够进入市场交易的。法律禁止买卖的建筑物，如军事设施、公共道路、广场、机场、港口、图书馆、纪念馆等不能买卖，当然不能成为优先权的标的。（5）承包人须在6个月内行使建设工程优先权。《批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。此六个月是除斥期间，即当事人在此6个月内不行使优先权，优先权丧失；而承包人对发包人的工程价款请求权仍然存在。（三）建设工程优先权的效力建设工程优先权优先于抵押权和其他债权，但是不能对抗已支付了大部分款项的购房人的权利。作为一种优先权，建设工程优先权的效力在和其他权利并存时才会充分表现出来，下文详述。实践中需注意的是，建设工程优先权对银行影响较大，银行为了保证建设工程抵押贷款的优先受偿，往往在和发包人签订贷款合同时，要求发包人提供承包人放弃建设工程优先权的声明。承包人为了取得建设工程很可能被迫接受银行这一要求，这种放弃工程优先权的影响的约定是否有效？有观点认为，建设工程优先权作为承包人民事权利的一种，权利人有权放弃，这种约定优先权的条款应当认定有效。笔者认为：约定承包人放弃建设工程优先权是无效的。（1）设立承包人的优先权是为了实现一定社会政策、主持正义、表达公平、保护弱者。所以，它带有较强的国家干预性和立法的预期目的。这种打破了债权平等性的做法，目的就是为了保护特殊债权人，是不允许由当事人意思随意变更的。（2）承包人的建设工程优先权是《合同法》及最高人民法院的司法解释强制性的规定的，约定放弃优先权就是约定变更法定的权利受偿顺序，使法律设定优先权的意图落空，直接违背了法律的规定。（3）作为法定优先权的一种，如同船舶优先权不可事前约定放弃一样，建设工程优先权自然也不能由当事人事前约定放弃。 五、相关权利并存时的分析（一）预告登记人的请求权和其他权利并存1、预告登记人与其他购房人的权利不论一般购房人是否支付了卖方大部分购房款项，办理了预告登记的购房人的请求权优先于未办理预告登记的购房人的请求权。如果存在两个或两个以上的预告登记人，根据公示公信原理，应按照登记的先后顺序决定工程价款的受偿顺序；没有先后受偿顺序的，按比例受偿。这也是比照《物权法》第199条的结果。原因：（1）购房人之间是平等的，且债权具有平等性，不存在地位高低优劣之别，因而，没有登记的购房人之间不存在优劣之别；（2）先登记的购房人对其债权进行了登记，一方面表明其重视此权利，用保护物权的方式保护债权，另一方面也向不特定的后来购房人表明了商品房上的权利状况，有利于交易安全；（3）支付购房款项的多少只是量的问题，不是质的差别，登记了的购房人的请求权，是用物权的保护方法保护债权，是物权化了的债权，当然有优先效力。 2、预告登记人的请求权与承包人的建设工程优先权有人认为预告登记人的请求权优先于承包人的建设工程价款请求权。（1）购房人的权利优先，作为消费者的购房人权利是可能涉及到消费者的切身的生存、居住，许多购房人用其多年积蓄买房居住，其权利理应受到保护；（2）逻辑上讲，登记了的买受人权利优先于未登记的买受人的权利，后者包括支付了大部分款项的购房人的权利。而按照《批复》第2条，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。所以，可以认定为预告登记人的权利优先于建设工程优先权。笔者认为，购房人是否办理预告登记与承包人的建设工程优先权无直接优劣的关系。预告登记产生保全效力、顺位保全效力是向后发生的，仅及于其后设定的损害债权的行为，对于承包人的建设工程优先权没有排斥的效力。建设工程优先权是法律出于法律政策的考虑而设计的，其承载着特定的公共政策价值，而非从法律逻辑推理产生的规则，从这一点出发，建设工程优先权优先于经过预告登记的购房人的请求权，优先于经过登记的抵押权，而不用考虑登记发生在建设工程优先权之前还是之后。确定预告登记人的请求权是否优先于建设工程优先权，有法可依的是《批复》第2条，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。即，看购房人是否支付了大部分购房款。未支付大部分购房款，虽然预告登记，仍不能优先于建设工程优先权；已支付大部分购房款，虽然未预告登记，也可优先于建设工程优先权。 3、预告登记人的请求权与担保物权主要是预告登记人的请求权与抵押权间的顺位关系。不动产抵押权以登记为生效要件，购房人用预告登记来保全其债权请求权，所以两者之间的顺位应以登记的先后确定。但是，《合同法》及其司法解释确定建设工程优先权优先于抵押权和其他债权，而交付了大部分款项的购房人的权利又优于建设工程优先权，由此可以推导出支付了大部分款项的购房人的权利（包括办理了预告登记的情形）优于抵押权。显然，以上两种顺位安排发生了矛盾。对此笔者认为：（1）对于先抵押后预告登记的情形，按照不动产物权“时间在先，效力在先”的原则，抵押权应优先于预告登记人的权利。作为抵押人的开发商预售并登记的行为，实际上是一种转让抵押财产的行为。《物权法》第191条规定， 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。[7]（2）对于先预告登记后抵押的情形，抵押需取得预告登记人的同意，否则无效。开发商在将建设中的房地产进行预售后，其处分不动产的权利受到限制，不得再以预售的商品房设定抵押。如果预售人就预售的房屋进行抵押取得了预购人的同意，则双方应当先进行预告登记的注销，否则抵押合同无效。[8]（二）建设工程优先权与其他权利并存1、与一般债权（1）与已采取保全措施的一般债权实践中，发包人对外一般有多笔债务，如发包人会向银行借款、赊购原材料等。依据建设工程优先权的规定，承包人对工程价款的受偿权优先于这些债权人。值得注意的冲突是，承包人行使优先受偿权之前，银行、材料商等债权人向人民法院起诉，对工程某部分或整体进行查封保全。建设工程优先权能否对抗法院或其它司法机关的保全？也就是说在承包人未主动主张优先受偿权时承包人对工程的受偿权是否当然优先。《批复》第1条规定：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。[9]有保全措施保障的债权应属“其他债权”之列。借款、材料款等债权，本质上是一般债权，法院的保全措施也只是为防止债务人的财产减少而危及债权人的利益，保证法院的判决得以执行，针对的是债务人的财产，而非排斥其他债权人的债权。如果一般债权因保全而优先，抵押权、建设工程优先权就会失去意义。（2）与破产中的其他债权第一，后于破产费用、企业职工工资和劳动保险费用及所欠税款受偿。破产费用是为清偿债务的共益支出，是必要前提，理应优先于承包人的建设工程价款请求权；发包企业职工工资和劳动保险费用优先是惯例和职工生存权的考虑；先清偿所欠税款是厘清破产企业财产的前提，是国家利益的需要。第二，建设工程优先权是法定优先权，就破产财产中的建设工程有别除权，优先于就此建设工程产生的其他债权。《批复》未提及破产案件问题,承包人是否享有建设工程优先权？《批复》是对上海市高院的批复，在上海市高院的请示中，包含了请示承包人在发包人破产的案件中能否据此行使建设工程优先权的问题。[10]所以，《批复》适用于破产案件。2、建设工程优先受偿权与约定抵押权之间的冲突有人认为“工程款优先说”欠缺合理性，主要理由：不适用留置理论，建筑工人工资优先受偿可以通过公法解决等。[11]但是，按我国现行法律规定，建设工程优先权与约定抵押权并存时，无论约定抵押权发生在前或在后，建设工程优先权均应优先于约定抵押权行使。原因如下：第一，从法律政策上考虑，建设工程优先权所担保的债权中有相当部分是建筑工人的劳动工资、报酬，关系到建筑工人的生存权，应予优先确保，而且建设的过程是管理人员、技术人员、施工工人凝结劳动力的过程,劳动使工程增值，所以劳动报酬也应优先受偿。如抵押权优先，承包人可能会因无法收回投入而破产，其中得不到工资的建筑工人会冲击社会稳定，影响社会和谐。第二，民事权利中，法定权利优先于约定权利，建设工程优先权作为一种法定优先权优先于约定的担保物权，而且承包人的工程价款为共益债权，应当优先于其他有担保的债权受偿。可见，建设工程优先权是否是留置权并不影响其优先受偿的效力。第三，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，显然违背公平及诚实信用原则。第四，承包人享有建设工程优先权，可以解除承包人收不回建设工程价款的后顾之忧，保证承包人大胆投入并谨慎负责施工，从而保障建设工程的质量，促进建筑工业和房地产产业的发展。第五，承包人的建设工程优先权是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，是公法对私法的调整，具有保护劳动者利益和鼓励建设、创造社会财富的目的，理应优先。第六，实践中，建设工程常为承包人占有，抵押权人行使抵押权也不方便。如果承包人的债权得不到优先清偿，承包人常常以占有之便出租、拆除甚至破坏建设工程，以达到减少损失的目的。3、承包人优先受偿权与未预告登记的商品房买受人的权利冲突一般来讲，建设工程优先权优于发包人的一般债权，且不可能与质权、留置权并存。但《批复》第2条指出，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。如此限制承包人的建设工程优先权主要是考虑到：第一，相对于承包人而言，商品房的消费者是弱者，法律应该保护弱者的利益。这里的消费者与《消费者权益保护法》的规定含义相同，即“为生活消费需要购买”商品房的消费者，不包括为经营目的而购买商品房的人。消费者在购买商品房应当谨慎仔细了解商品房的开发情况，采取使自己权益免受侵害的措施，相对于作为个体的消费者而言，承包人作为经营组织，有更多的措施和手段判断、分析和控制交易风险，更有能力保护自己的权益。而且，对发包人的债权，相对于购房人是生存权，而相对于承包人则是经营权，生存权优先于经营权。“比较承包人的利益与消费者的利益，消费者的利益属于生存利益，应当优先，承包人的利益属于经营利益，应当退居其次。”[12]第二，保护自物权人的利益。买受人取得的是自物权(可能是未来的)，而建设工程优先权具有担保物权的实质，倾向于他物权，虽然优先于其他担保物权，但不能对抗所有权。然而，承包人优先受偿权与商品房买受人的权利冲突中，较难解决的问题还有：问题一：如果承包人未支付大部分款项，可否对抗承包人的建设工程优先权?分两种情：(一)购房合同未登记，消费者不得对建设工程优先权进行抗辩。因为，这不符合“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后”的条件，也未登记公示，无从产生公示公信的抗辩效力。(二)发包人与消费者间有商品房预售登记。这种情况下，消费者虽然没有支付大部分购房款，但作了预售登记，说明消费者虽然暂时没有足够的支付能力，但慎重对待购房，因而权衡承包人和消费者的利益，或者说权衡此种情形下消费者的生存权和承包人的经营权，承包人行使建设工程优先权，但应从拍卖所得价款中优先扣除消费者所交的购房款，以涤除该商品房原存在的所有权的期待权，承包人对剩余价款行使优先受偿。问题二：承包人将对发包人的债权(工程价款)合法转让给第三人，第三人可否取得建设工程优先权？建设工程优先权具有担保物权的效力，虽然是否是法定抵押权有争议，但其附随性是有的，建设工程优先权不得与债权分离而单独转让，因而建设工程优先权作为债权的担保，在原担保的范围内对工程价款仍然有效，且法律又无相反规定，故支持第三人享有优先权较好。建设工程合同无效，承包人是否享有建设工程优先权？依法律常理，无效合同不产生相应的法律效果，故而有人认为这种情形下，承包人不享有建设工程优先权。其实不然，建设工程优先权主要目的是：一方面保证工人工资即工人生存权，另一方面保证承包人垫付款回收，解决建筑市场上大量拖欠工程款的不良现象。合同虽无效，但劳动力确已付出，建设工程物化了工人的劳动，承包人也可能为此垫付了款项。因而，合同无效不能改变承包人已垫资或提供承揽性的劳动的事实，只影响工程款的结算，而不影响建设工程优先权的成立。 四、对案例的分析（一）本案中存在的民事法律关系：顺发公司和建筑公司之间的建设工程承包合同，顺发公司和曾某之间的商品房预售合同，顺发公司和张某之间的商品房预售合同，建设银行和顺发公司之间的以建设工程为抵押标的物的抵押借贷合同。（二）1、曾某和张某签订的商品房预售合同均合法有效。由于张某和顺发公司间的合同已向房地产管理部门办理预告登记，按照《物权法》第20条规定，未经预告登记权利人张某同意，处分3号别墅的，不发生物权效力；所以，预告登记权利人张某可以在能够进行不动产预告登记之日起3月内申请登记。可见，较之于曾某，张某有3号别墅的过户登记请求权。2、建筑公司与顺发公司之间有建设工程合同；发包人顺发公司未按照约定支付工程价款的；顺发公司逾期未支付工程款，且在催告以后仍然未按照约定支付价款；拖欠的劳务报酬、材料款等费用达580万元；该别墅是一般民用建筑，允许折价、拍卖的建设工程。综合以上条件，建筑公司主要有建设工程价款请求权，并就该请求权享有建设工程优先权，建筑公司有权自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月内行使建设工程优先权。首先，建筑公司应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月内行使建设工程优先权。其次，建设工程优先权是一种法定权利，该权利并不必然地由判决加以确定。在审判中即可对该优先权确认，也可不做出确认，但应明确工程价款数量（不含逾期违约金）。该优先权主要在执行阶段加以确认和实现。本案中，顺发公司和建设银行之间有抵押借款合同，顺发公司到期不能偿还债务，建设银行有权主张抵押权，就建筑物的价款优先受偿。但是，建筑公司也有建设工程优先权。两者的标的物同是该别墅群。根据前面的分析，建筑公司的建设工程优先权优先于建设银行的抵押权，建筑公司就该别墅群工程的价款优先于建设银行受偿。3、（1）建筑公司建设工程优先权优先于购房人的曾某、张某的过户登记请求权。本案中，曾某、张某应该支付的购房款分别是180万元、175万元，曾、张二人均只支付了60万元，未到购房款的1/2，不能满足《批复》第2条的要求，建筑公司的建设工程优先权优先于曾、张二人的对房屋的过户登记请求权。但是，建设工程优先权不能优先于购房人对已支付购房款的返还请求权。曾某、张某仍享有购房款返还请求权，因为用购房消费者的支付的购房款来清偿开发商的债务显然是不公平的，况且这也有违于保护消费者的生存权。所以，就3号别墅的变价款，应先返还曾某、张某的各60万元购房款。（2）张某就3号别墅优先受偿的权利优先于建设银行的抵押权。张某和顺发公司对商品房预售合同办理了预告登记，张某是预告登记权利人。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。开发商未经预告登记权利人张某的同意，在3号别墅上设定抵押权，是一种处分行为，不发生对抗张某的效力。根据前面的分析，“登记在先，权利在先” ，张某的过户登记请求权优先于建设银行的抵押权行使；曾某因未进行预告登记，其过户登记请求不能对抗建设银行的抵押权。当然，建设银行即使行使抵押权，也必须从中扣除60万元，先返还曾某的购房款。
注释:[1]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第90页。[2]孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第226页。[3]王泽鉴：《民法物权（第一册）·通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第129页。[4]孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，229页。[5]留置权说，如见江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第233页；法定抵押权说，如见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《人民法院报》2000年12月1日；法定优先权说，为实务界和一些学者支持，限于篇幅，本文不详细论述。[6] 王晓明：《商品房消费者优先权与建设工程承包人优先权在司法实践中的适用——对最高人民法院&关于建设工程价款优先权问题的批复&的理解和探讨》，载万鄂湘：《物权法理论与适用》，人民法院出版社2005年版，第279页。[7] 该规定与房地产开发实践矛盾，开发商一般拿了购房人的购房款用于工程建设，这也是开发商建设资金的重要来源，而且《城市商品房预售管理办法》第11条第1款规定，开发企业预售商品房所得款项应当用于有关工程建设。第14条还规定了处罚措施。可见，在预售款的用途上，法律规范存在矛盾。笔者认为，作为效力更高的新法和法律，应适用《物权法》的规定。[8] 符启林：《商品房预售与抵押权相关的权益冲突及其立法完善》，载刘保玉：《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社2006年版，第211页。[9]《批复》中既使用了“建筑工程”一词，也使用了“建设工程”一词，都和《合同法》第286条的“建设合同”一致，未严格区分两者不同，本文也不加以区分。[10]上海市高级人民法院向最高人民法院报送的《关于合同法第286条的理解与适用问题的请示》中的内容有：“目前，本市法院受理的有关房地产纠纷案件、执行案件和破产案件中涉及合同法第286条规定的工程价款优先受偿权利的理解与适用问题，涉及面广、影响重大，已引起社会多方关注。”可见，针对性的回复是包含破产案件中承包人可否行使建设工程优先权的。[11] http://www.fimr.org/Blog/View.asp?id=394&userid=2944[12]祝铭山：《建设工程合同纠纷》，载汪治平：《&最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复&的理解与适用》，中国法制出版社2003年版，第379页。
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