如何解除按揭担保人_百度知道
如何解除按揭担保人
朋友在没有弄清楚的情况下，做了别人的商品房按揭担保人。请问如何能解除这个担保
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在商品房按揭贷款合同中，借款人（房屋的买受人）向银行申请按揭贷款并提供拟购买的房屋抵押给银行，房地产开发商（房屋的出卖人）为买受人的贷款提供连带保证（保证期限一般至房屋抵押的他项权证交付给银行时止）。此时的抵押登记是一种预登记，不少人对其法律效力和后果产生了疑问。为此，笔者研究了相关文献，特作此文供大家参考。
【参考法律及文献】
1、《中华人民共和国担保法》；
2、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)；
3、《南京市城镇房屋权属登记条例》；
4、李国光等著《“关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释”理解与适用》（以下简称《理解与适用》）；
5、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》；
6、《中华人民共和国合同法》；
7、江平主编《中华人民共和国合同法精解》。
【理论分析】
日实施的《担保法》规定了担保责任的种类与形式。在实践中，出现了许多新的《担保法》不能解决的问题，为此，最高人民法院出台了《担保法解释》。这两个法律是目前法院在审理担保案件中主要适用的法律，其中有大量的规定关系到银行如何才能处理好保证、抵押与质押案件。但这两个法律规定没有具体规定如何处理按揭抵押中的法律关系。由于我国现行的按揭制度与国外通行的按揭制度有较大的差别，我们不能完全照搬比如香港的按揭规定，所以下面笔者根据我国的按揭特点按照我国的法律原理对一些大家关心的问题进行分析。
一、当有保证人与抵押物并存时，债权人能否要求保证人先履行担保义务。
在一般现行的楼宇贷款合同中规定了，在买受人办理完房屋他项权证前，出卖人向银行为买受人提供保证。由此，有人就产生一个疑问：在处理抵押的房屋前，银行能否先要求出卖人承担保证责任？
这个疑问应当是来自《担保法》。《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”这一规定认为物的担保优先适用于人的担保，在实践中不利于债权人行使权利。债权人既然为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保，那么，当债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方式，而决定行使担保物权还是行使担保债权（李国光著《理解与适用》）。为解决这一问题，《担保法解释》第三十八条第一款对此作了限制性解释：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”
据此之规定，在第三人提供担保物的情况下，物的担保与人的担保处于同等的地位，在当事人没有特别约定的情况下，债权人有选择行使担保物权还是行使保证债权。所以，银行在有房屋抵押 和出卖人双重担保下，有权根据实际情况确定是否要求出卖人先承担保证责任。但本条意见成立的前提是，司法机关认为按揭的房屋是“第三人提供”或者认为按揭房屋抵押权为债权而非可立即实现的完整物权。此有待司法实践验证。
二、按揭的房屋抵押合同在房产部门预告登记是否具有法律效力及是否合同生效。
一般情况下的房产抵押是指已获取权属证书、经人民政府登记确认的房产用于抵押。我们在银行按揭中所指的抵押房产尚未获取权属证书，此时的抵押登记被列为预告登记。
《南京市城镇房屋权属登记条例》第三十条规定：“ 由银行代付购房款的预购房屋贷款抵押或者在建房屋抵押的，抵押当事人应当于抵押合同约定的登记期限内办理抵押预告登记，并提交主合同，抵押合同以及其他有关证件、证明。 抵押人办理抵押房屋初始登记的，登记机关应当将预告登记的抵押权记录在该房屋登记簿中他项权一栏内，并保留原预告登记顺位。”依此规定，国家承认按揭贷款中抵押预告登记，并认可银行在预告登记时的顺位（即优先受偿的顺序）。鉴于抵押人（买受人）在设定抵押预登记时没有正式取得房屋的所有权，或称为办理完房屋产权初始登记，应当认为房屋的名义上的所有者仍是出卖人。出卖人虽是名义上的所有者，但对房屋没有任何处分权，只有协助买受人办理产权登记的义务。故此，我国立法上承认按揭抵押合同合法产生优先受偿的法律效力 ，却在程序上仍称其为“预告登记”。
我们认为，买受人向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益抵押—抵押自己的期待权。“预告登记”表示抵押合同经登记已生效，但抵押权因抵押物的权属登记原因而尚属一个期权，在抵押物办理成为抵押人（买受人）名下的物时抵押期权转变为抵押权 。这一期权在法律上是被认可的，司法机关在处理按揭房屋时应按预告登记的顺位处理优先受偿权的顺位。我们认为，司法机关处理按揭房屋时处理的也是一个期权，当房屋办理产权初始登记后期权转变为实权，在实权中体现预告登记产生的优先顺位。
三、抵押权能否转让给出卖人。
这个问题应是没有争议的。根据《合同法》中关于债权转让的规定，在履行通知债务人的义务后债权人能合法地将债权转让给他人。然而，抵押权是一个从权利，其依附于主债权，不能被单独转让。银行若要将抵押权转让给出卖人，必须将主债权与抵押权一并转让。
我们在处理这一问题时应当注意出卖人在按揭贷款合同中的法律地位。在按揭贷款合同中，出卖人的地位是保证人，其义务有二：1、为买受人的借款行为提供保证；2、协助买受人办理房屋产权证及他项权证。如果出卖人仅向银行替买受人偿还贷款，其是履行保证义务，无权就抵押物享有替代银行的优先受偿权。如果银行将对买受人的债权转让给出卖人（出卖人支付对价），出卖人在转让的范围内可取得银行对抵押物的权利，出卖人的保证责任因债的混同而消灭。
在实践中，银行可以将抵押权转让给出卖人，由出卖人先购买银行的对买受人的债权，在取得银行的优先受偿权后再向买受人主张。这样银行可以及时回收贷款，而出卖人则解决了其在承担保证责任后向买受人追偿的问题。两者都回避了本文第一个问题，在没有法律明文规定的情况下，或许这是一个较好的办法。
四、新的司法解释对银行处理贷款合同的影响。
最高人民法院最近新颁布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，于日实施。该项司法解释有部分涉及到如何处理按揭借款合同。据此规定则：
1、在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭借款合同。值得注意的是，在解除合同时银行要保证对抵押物的优先受偿权不受影响。
2、在买卖一方要求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同时，银行可以作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，也可以在案件审理结束后另案起诉。
3、在买受人取得房屋权属证书并与银行办理抵押登记手续前，买受人违约导致银行提起诉讼的，应当将出卖人列为当事人参与诉讼；若银行仅起诉买受人的，法院应当通知出卖人参加诉讼。
新的司法解释只是根据法理对按揭案件的诉讼程序作了原则性规定，尚未形成一个法律体系。随着按揭在我国金融体系的地位提升，以后按揭案件将会不断增加，最高人民法院也必将出台新的规定。
如果做了按揭担保人在按揭方未能将按揭还完之前是不能解除的．除非有别的担保人可以置换．可以申请更换．并且手续很复杂，建议最好当面咨询律师．
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北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）第八条：“房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。　　出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理房屋所有权转移登记，买受人请求解除合同，并要求出卖人承担相应违约责任的，应予支持；买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，经法院释明后仍坚持不变更的，对其诉讼请求，不予支持，但买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的除外。　　法院可以根据案件具体情况征询抵押权人的意见，必要时可以追加抵押权人作为无独立请求权第三人参加诉讼。”
解读：未解押，转让无需银行同意，买卖有效。未解押，无法过户，可解除合同。未解押，不支持履行过户。买受人解押可过户。
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【民事案例】出卖人隐瞒房屋抵押状况，买受人行使不安抗辩权，能否支持，应平衡双方利益，酌情判断
——张莉、冯亮等房屋买卖合同纠纷案
&&发布时间： 09:53:54
二手房屋买卖属大额交易，关系普通百姓切身利益，买受人对保证资金安全性的要求具有合理性。买受人因担心资金安全行使不安抗辩权，能否支持，应综合案件情况，合理平衡双方利益后酌情判断。
一审：（2014）朝民初字第6451号
二审：（2014）三中民终字第12077号
冯亮在原审法院诉称：2013年9月30日，我与张莉签订了北京市存量房屋买卖合同及补充协议，约定张莉向我购买北京市朝阳区百子园9号楼3层301室房屋，总价款265万元。合同签订后，张莉仅支付定金，但迟迟未支付首付款。此后双方再次签订补充协议，约定将支付首付款的时间变更为2013年10月31日。但是，张莉仍未支付首付款。我无奈于向张莉发函，告知其已经违约，并要求其继续履行合同，尽快付款。但是，张莉仍未支付首付款。我于是向张莉发函解除双方之间的买卖合同。现要求确认双方签订的北京市存量房屋买卖合同及补充协议已解除，并要求张莉支付违约金53万元。
张莉答辩称：签订合同前，冯亮向我告知，所出卖的房屋在工商银行有抵押贷款余额187万元，需要我以首付款代为清偿以解除抵押。合同签订后，首付款支付前，冯亮告知我，除中国工商银行以外，还有一个更大的抵押权人神州数码公司。鉴于冯亮隐瞒了处于可实现状态的部分抵押权，故我向冯亮提出不安抗辩，要求其自行解押或提供解押担保，但冯亮拒绝。我中止履行是正当行为，冯亮无权提出解除合同，故不同意冯亮的全部诉讼请求。
法院经审理查明：2013年9月30日，冯亮作为出卖人，张莉作为买受人，双方签订北京市存量房屋买卖合同，约定出卖人向买受人出售北京市朝阳区百子园9号楼3层301号房屋（以下简称涉案房屋），总价款265万元，房屋已设定抵押，抵押权人为中国工商银行，抵押登记日期为2010年3月18日，出卖人应按双方约定办理抵押注销手续；出卖人应当保证已经如实陈述该房屋权属状况、附属设施设备、装饰装修情况和相关关系，买受人对出卖人出售的该房屋具体状况充分了解，自愿买受该房屋。关于付款方式，合同约定：买受人可以在签约当日支付出卖人定金；买受人应当于签订本附件当日支付出卖人定金130 000元，作为购房款的一部分；出卖人应于2013年10月31日前（含当日）向抵押权人申请提前清偿借款（包括本、息及违约金），并在取得借款结清证明后的十个工作日内申请办理抵押登记注销手续，该笔借款由买受人以购房款代出卖人清偿，买受人应按出卖人与抵押权人确定的日期将购房款1 870 000元（不包含定金）支付至抵押权人指定账户，该笔购房款不足以清偿借款的，剩余借款由出卖人自行清偿。剩余购房款买受人以资金监管方式，于2013年11月30日前交税过户前一日支付出卖人购房款650 000元。并以手写备注：首付款壹佰捌拾柒万元整买受人于2013年10月31日前，做完网签后支付出卖人。同日，张莉向冯亮支付定金&& 130 000元。
2013年10月27日，冯亮与张莉及中介公司签订补充协议，但中介公司未在协议内签章。该补充协议主要是：双方买卖房产目前尚有两笔抵押事项，分别为2010年3月18日抵押给中国工商银行北京分行新街口支行，2012年8月17日抵押给北京神州数码有限公司；冯亮在签订本补充协议后将房产证交付中介公司保管，直至完成解押和过户；中介公司承担交易安全的责任，妥善保管房产证和全程办理解押和过户手续，房屋解抵押前后由中介公司保存房产证和全程参与办理解押和过户手续，直至过户。原合同中2013年10月31日前张莉支付首付款187万元的条款修改为：2013年10月31日前由张莉支付给房屋抵押权人北京神州数码有限公司150万元， 2013年11月4日前由张莉支付给冯亮银行还款指定账户：中国工商银行37万元，冯亮应确保将银行欠款之差额补足，确保还款当日银行同意上述房产之解抵押。此后冯亮与张莉又找到北京神州数码有限公司，提出由张莉偿还抵押担保债权中的150万元后解除抵押，但未能达成协议。期间，张莉多次声称担心交易安全，并要求冯亮寻找有信誉的过户担保人或者自行解押，但冯亮未能进一步提供担保，张莉未支付首付款。
2013年11月5日，冯亮委托北京市凯泰律师事务所向张莉发出律师函，要求张莉尽快履行支付购房款首付款的义务，否则冯亮将解除合同，张莉承认已经收到。
冯亮称在签订合同之时已经告知张莉涉案房屋上现有两个抵押权人，冯亮提交了涉案房屋的所有权证，该所有权证附记栏有两个&已抵押&印文；张莉称其看过该所有权证，但称其签约时认为抵押权人仅有中国工商银行，该银行享有两个抵押权，担保数额总计为187万元，至2013年10月22日晚方得知神州数码公司对涉案房屋亦享有抵押权。
另，张莉在一审中提出反诉，一审法院驳回其反诉请求，但张莉未上诉。
北京市朝阳区法院于2014年&&月&&日作出（2014）朝民初字第6451号民事判决，判决如下：一、确认冯亮与张莉于2013年9月30日签订的北京市存量房屋买卖合同及补充协议于2013年11月28日解除；二、张莉于判决生效之日起十日内向冯亮支付违约金五十三万元；三、冯亮于判决生效之日起十日内向张莉返还定金十三万元；四、驳回冯亮的其他诉讼请求。五、驳回张莉的其他反诉请求。宣判后，张莉就本诉提出上诉。北京市第三中级人民法院于2014年11月28日作出（2014）三中民终字第12077号民事判决，一、维持北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第6451号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第6451号民事判决第二项、第四项；三、驳回冯亮的其他诉讼请求。
法院生效裁判认为：本案中，张莉以冯亮拒绝安排资金监管，担保房屋过户为由中止履行，冯亮认为张莉行为构成单方毁约，故诉至法院，请求解除合同。据此，本案争议焦点为，张莉中止履行是否具备正当理由。
《中华人民共和国合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。先履行一方中止履行的权利即为不安抗辩权。本案中，张莉行使不安抗辩权符合法律规定。不安抗辩权是先为给付义务的一方担心自己先为给付后，对方无力为对待给付而设立。不安抗辩权适用条件过宽，于交易秩序不利，过窄，则于先履行一方过于苛刻而有失公平。因合同法68条内容较为概括，在具体适用时，需结合案件情形，合理平衡合同双方当事人利益关系而定。二手房屋买卖合同属大额交易，关系普通百姓切身利益。在二手房交易中，相比交易秩序，应当优先保护交易的安全性，适当放宽不安抗辩权的适用条件。房屋买卖合同订立后，应当先履行付款义务的买受人对出卖人履行债务能力产生合理怀疑、以致对合同事先安排的履行顺序和履行方式产生不安，即使不能证明对方具备合同法68条规定的前三款情形，亦可援引上述规定第四款，要求对方提供适当担保。合理怀疑要求具备正当理由并善意，且对方有过错。
本案中，冯亮未如实告知房屋抵押情况，存在过错，张莉对其履行债务能力产生怀疑具备正当理由。《中华人民共和国物权法》第191条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。依据上述法律规定，购买已抵押房产，除非抵押权人事先同意或者抵押债权获得清偿，否则买受人不得以其债权对抗抵押权人。就本案而言，抵押权能否解除是决定房屋能否过户之关键，因此争议房屋抵押权人具体为几个或为何人，抵押数额是否高于187万元等事关合同交易风险，绝非与张莉无关，张莉对转让物抵押情况享有知情权，冯亮有如实告知的义务。对此，担保法第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。因抵押登记只可提示购买人转让物已抵押的情况，抵押权人、抵押担保数额、抵押人与债务人是否为同一人、抵押类型等从抵押登记上均无从体现，抵押人如实告知义务理应包含上述内容。本案中，冯亮未进行如实告知，相反有所隐瞒，尽管其在与张莉签订房屋买卖合同时出示了房本，但是其在房屋买卖合同中告知的抵押权人为中国工商银行，隐瞒了房屋的另一抵押权人北京神州数码有限公司，且北京神州数码公司的抵押担保债权金额是多少，冯亮是否具备解除抵押的能力，更非张莉可知，张莉因此对冯亮的履行能力产生怀疑应属合理。
冯亮对于房屋抵押状况的隐瞒，足以使张莉对合同事先安排的履行顺序、履行方式产生不安。正如双方在房屋买卖合同中的约定，出卖人应当保证已经如实陈述该房屋权属状况、附属设施设备、装饰装修情况和相关关系。只有出卖人如实告知房屋权属情况，特别是抵押登记情况，买受人才能正确衡量交易风险，并决定如何安排付款。冯亮隐瞒了房屋抵押登记的部分情况，限制了张莉的意思自由，使其失去了对合同付款顺序和付款方式提出异议的机会。张莉得知房屋抵押的真实情况后，对合同事先安排的履行顺序、履行方式产生不安应属合理。
张莉提出的资金监管并非难以实现，只需冯亮准备好债权差额即可，此项要求并未超出合同约定内容，因为按照双方合同约定，首付款的支付与抵押权的解除应当同时进行，冯亮需在取得首付款同时自备债权差额以清偿债权人、解除抵押，因此不会增加冯亮的合同负担。且麦田公司拒绝盖章的2013年10月27日补充协议、因上海神州数码有限公司原因未能签署的抵押协议内容、双方短信交流内容亦足以印证张莉并非存心毁约，而仅是出于保证交易安全、防止合同目的落空的善意目的。冯亮不能仅以合同约定的违约责任作为其担保方式，因不安抗辩权旨在防止先给付一方当事人在先为给付后不能取得对待给付，而违约责任只是对待给付不能的救济，却非实现对待给付的担保。
综上，张莉行使不安抗辩权符合法律规定，冯亮提出解除合同，张莉无异议，合同解除，但张莉不应承担违约责任。原审法院适用法律错误，所作判决有误，本院依法改判。
本案并非不安抗辩权的典型适用案例，因无证据表明冯亮具备合同法68条规定的经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金，以逃避债务，丧失商业信誉等丧失或可能丧失履行债务能力的情形。冯亮作为出卖人隐瞒了房屋部分抵押权人且未如实披露抵押金额，致使张莉在签订合同时未能对房屋抵押状况充分了解，此问题应属错误意思表示范畴。而不安抗辩权是为防止债权人因债务人丧失或可能丧失履行债务能力而受损害的救济措施。本案中，张莉并未提出撤销买卖合同或变更合同条款，而是行使不安抗辩权，要求冯亮自行解压后再出售房屋或者提供资金监管，应当如何处理？不安抗辩权可否作为错误意思表示的法律救济?
合同法上，在一方错误无过失的对于交易有重要意义的事项陷入错误，或知其情事即不为意思表示时，陷入错误认识而受损害一方可不受其意思表示的约束，但须以行使撤销权、变更权，并经法院或仲裁机构确认为前提。受损害方不提起撤销、变更之诉，而是行使不安抗辩权保护己方权利，可否准许。我们认为，合同的变更或撤销，是对合同效力的彻底否定。在具备一定条件时，允许受损害方行使不安抗辩权可实现既不否定合同效力，又避免因陷于错误意思表示而受损的法律效果，应予准许。
1,不安抗辩权之适用可由法官综合案件情事，平衡双方利益关系而定。
依据合同法第68条，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。其中第四项 &有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形&之规定系法律条文中常见之兜底条款。成文法规范有限性与现实生活的复杂多样决定，在法律条文与现实生活不能直接匹配时，法官需得具备一定自由裁量权，从而不局限于法律条文的文义限制，并依据一定的法律方法做出特定法律规范可否约束本案事实的判断。兜底条款即赋予法官一定程度之自由裁量权，但自由裁量权的行使应符合法律解释的要求。学理上，法律解释，有狭义的法律解释、价值补充、漏洞补充，统称为广义的法律解释。&狭义的法律解释，系指法律规定并不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法，探究法律规范的意旨，旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。价值补充，介乎狭义的法律解释与漏洞补充之间，乃是对不确定法律概念及概括条款的一种解释方法。而漏洞补充系指法律对于应规定之事项，由于立法者之疏忽、未预见或情况变更，致就某一法律事实未设规定，造成法律漏洞，应由司法者予以补充。&由此可知，使用法律解释方法，法官可得裁量者不应超出立法目的或立法目的的预测可能性。从68条第四项之文义解释可知，所谓&其他情形&应足以导致债务人履行债务能力之丧失或有丧失之虞。在规范体系上，68条规定在合同法第四章&合同的履行&之下。就立法目的而言， 68条是对大陆法系不安抗辩权制度的移植。不安抗辩权是负担先给付义务的一方当事人担心自己先为给付后，对方无力为对待给付而设立。传统民法关于不安抗辩权的行使条件认为，须对方财产或资力恶化，有将来难为给付之虞。相对人财产恶化应至如何程度，立法上有二主义。其中，以法国为代表的大陆法系国家，认为应以对方破产或无清偿能力为条件，而以德国民法典为代表的大陆法系国家，则认为不安抗辩权的行使条件为&财产明显减少，有难为给付之虞&。因此，68条第四项之辐射范围不应超出不安抗辩权之防止债权人因债务人履行债务能力丧失或丧失之虞而受损害之立法目的。
本案中，冯亮作为出卖人隐瞒了房屋抵押状况，致使张莉在签订合同时未能对房屋抵押状况充分了解，此问题应属错误意思表示范畴。本案需解决之问题是错误意思表示之受害者以不安抗辩权进行自力救济是否妥当，而非不安抗辩权概念的明确与补充。因此，无论是凭借狭义解释方法，还是价值补充或漏洞补充，勉强将本案之情形涵盖在不安抗辩权之概念之下，均有削足适履之嫌，实难自洽。法官在审理案件，遇到非法律规范、逻辑规则可以解释之疑难问题时，应不局限于法律的逻辑规则，而是对具体纠纷事件进行利益衡量和价值判断，&苟依法律等为理论构成，能圆满即罢，如不能达成，则应再利益衡量，据以修正或变更结论，直到能够达成理论构成为止。至于做利益衡量时，则应采功利主义的立场，谋求对立的价值或利益获知平衡，以实现社会的最大价值目标。&换言之，利益衡量方法就是暂时将法律规范排除在外，而代之以法官的价值判断，而所谓价值判断亦可视为裁判结果妥当性判断。当然，法官的价值判断应当建立在充分的说理、论证基础之上，不能够流于一般的心理判断。本案中，法官可综合案件情事，对双方利益冲突进行衡量和取舍后，对错误意思表示之受害者行使不安抗辩权进行自力救济是否妥当做出判断。
2，衡量买受人张莉与出卖人冯亮的利益冲突，张莉具有合理的利益主张。
本案所需解决的问题是，冯亮隐瞒房屋抵押状况会对张莉的债权实现产生何种影响，张莉中止履行是否基于合理的利益主张。
债权人基于债之关系，得向债务人请求给付，以实现其债权。&债务人怠于履行其义务时，法律并不主动采取行动，而是让诸债权人自行决定是否实现其权利；债权人一旦决定行使其权利时，法律则提供其权威、力量及制度，使债权人得诉请履行，必要时并得强制执行；于特殊情形更容许债权人自力实现其债权。&因此，债权实现有三个层次：第一，基于合同目的提出给付，即债的主动清偿；第二，债务人不能依合同目的给付时，债权人诉诸法院请求履行并主张违约金、损害赔偿金；第三，强制执行。债权实现的保障分为事前预防与事后救济。违约金，损害赔偿金和强制履行等违约责任形式可警示和督促信守承诺，补偿受损的债权人，既是事后救济，也可事前预防。但是，违约的事后追责往往需要经过漫长的协商，诉讼甚至执行过程，需耗费大量成本，而最终的违约责任承担也在反复诉讼，调解和执行过程中被不断打折。况且我国合同法上的违约责任侧重于对违约损害的填补，强调违约责任与损害后果的一致性，对于明显高于违约损失的惩罚性违约金或赔偿金法院通常不予支持。这些因素一定程度上都限制了违约责任对于债权实现的保障。二手房买卖属大额资金交易，关系普通百姓切身利益，资金安全保障和违约的事前预防十分重要。我国很多城市已经陆续出台关于二手房资金交易的监管办法，通过设立第三方监管机构，保证交易资金安全，促使诚信交易。如双方没有约定第三方资金监管，履行顺序和履行方式的确定对交易安全性的保障作用就显得尤为突出。在存在先后履行顺序的双务合同中，后履行一方较先履行一方的债权保障处于优势地位，努力争取对己方有利的履行顺序和履行方式的安排，是十分重要的合同利益。基于真实意思表示的履约约定，双方均应当遵守，已确定先履行的一方不得再以对方履行能力较弱为由拒绝先为给付，因法律推定其于订约之时已对对方的履行能力充分知晓，故无特别保护之必要。而为了保证双方意思表示真实，各方均应如实披露影响合同履行的事由，以便对方正确评估交易风险，合理安排履行顺序和履行方式，避免因双方履行债务能力不均导致交易风险不均。正如张莉与冯亮约定，出卖人应当保证已经如实陈述该房屋权属状况、附属设施设备、装饰装修情况和相关关系。其中房屋抵押情况应当包含在房屋权属状况内，是决定冯亮能否将房屋过户给张莉的关键因素，冯亮应当如实披露，理由是：第一，张莉是先为给付的一方。第二，解压存在于冯亮与债务人之间，不受张莉控制。第三，张莉不得以其债权对抗抵押权人。第四，出售抵押房屋时，抵押人依据担保法负有披露抵押状况的法定义务。只有冯亮如实披露包括抵押权在内的房屋权属状况，使张莉充分知晓，张莉才能正确衡量交易风险，以及合同对履行顺序和履行方式的安排是否足以保证双方的相互制约和利益均衡。如张莉早知房屋另一抵押权人为北京神州数码有限公司，对于神州数码公司抵押权的具体清偿方案应当是双方协商的重要内容。冯亮未如实披露已经限制张莉的意思自由，使其失去了对通过合理安排合同履行顺序和履行方式保障己方资金安全和债权实现的机会，张莉据此认为合同事先安排的履约顺序和履行方式可能影响自己的资金安全应属合理。
综上，张莉中止履行系基于合理的利益主张。
3，张莉的自力救济手段适当，未增加冯亮的合同负担。
确定了张莉合理的利益诉求，本案的利益衡量与价值判断过程尚未完成，此外还需考察的是目的与手段的适切性。也即，为避免己方利益受损，张莉的自力救济手段是否适当。对其手段适当性的考察应从以下几个方面进行：是否善意，是否必须，是否明显增加了对方的负担，是否有效避免了对方的不利益。之所以要考察上述几个方面，是出于以下考虑：第一，合同应当遵守。张莉并未行使撤销权，撤销合同或变更合同条款，因此张莉的救济手段不应明显超出合同条款给对方设置的义务负担。第二，恶意的不安抗辩不受法律保护。不安抗辩权的目的旨在防止债权人因债务人履约能力之丧失或丧失之虞而受损，以不安抗辩的方式逃避合同约束背离了不安抗辩权设置的立法初衷，不应准许。第三，本案并非不安抗辩的典型适用案例，而是为免于因错误意思可能受损的救济措施。因此在未能提供证据证明冯亮有丧失或可能丧失履行债务能力之时，张莉亦不可获得不安抗辩权的最大限度保护，只能在不超出合同目的和义务负担的前提下，适当使用。
本案中，张莉提出的资金监管并非难以实现，只需冯亮准备好债权差额即可，此项要求并未超出合同约定内容，因为按照双方合同约定，首付款的支付与抵押权的解除应当同时进行，冯亮需在取得首付款同时自备债权差额以清偿债权人、解除抵押，因此不会增加冯亮的合同负担。且各种证据已经表明张莉并非存心毁约，而仅是出于保证交易安全、防止合同目的落空的善意目的。尽管张莉是在援引不安抗辩权，但其采取的救济措施十分谦抑，未超出合理范围，应予准许。
小结：本案并非不安抗辩权的典型适用案例，却是一个有关利益平衡和价值判断的案例，对于使用价值判断方法解决法无明文规定的利益冲突具有一定参考意义。
&&&&&&&&&&&&&& 合议庭成员：李丹（承办人） 付辉 王伟
&&&&&&&&&&&&&& 案例撰写人：李丹 民一庭
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