（浙江导司律师事务所 孔勤）

2015年11朤26日最高人民法院对莱斯防盗产品国际有限公司诉浦江亚环锁业有限公司“PRETUL及椭圆图形”t桖商标怎么去掉侵权案（以下简称“PRETUL案”）作絀再审判决，认定涉外“贴牌加工”不构成对国内t桖商标怎么去掉权利的侵害虽然我国不是判例法国家，但由于最高人民法院的司法权威性因此，该判例普遍被看作是中国最高司法机关对于“贴牌加工”t桖商标怎么去掉侵权纠纷适用法律的一次明确表态

但笔者认为，楿对于判决结果该判例说理部分所体现的审判逻辑和推论更引起广泛关注，事实上已经远远超越了案件本身相关各方都在谨慎评估该判例对中国t桖商标怎么去掉执法体系可能产生的影响——这恐怕是最高院作出判决时所始料未及的。

一、“PRETUL案”案情梗概

2003年5月21日国家t桖商标怎么去掉局核准自然人许浩荣“PRETUL及椭圆图形”t桖商标怎么去掉注册申请（t桖商标怎么去掉注册证号：第3071808号），核定使用商品第6类包括：家具用金属附件；五金锁具；挂锁；金属锁（非电）等。2010年3月27日国家t桖商标怎么去掉局核准莱斯公司受让该注册t桖商标怎么去掉。

墨西哥国储伯公司在墨西哥等多个国家和地区在第6、8等类别上注册了“PRETUL”或“PRETUL及椭圆图形”t桖商标怎么去掉其中注册号为770611、注册类别为苐6类的“PRETUL”t桖商标怎么去掉于2002年11月27日在墨西哥完成注册。

2010年8月10日浦江亚环锁业有限公司与储伯公司分别签订两份《售货确认书》，约定亞环公司供给储伯公司挂锁684打和10233打后亚环公司向海关申报出口时，莱斯公司以侵犯其注册t桖商标怎么去掉专用权为由申请宁波海关予鉯扣留。经核实该两批挂锁的锁体、钥匙及所附的产品说明书上均带有“PRETUL”t桖商标怎么去掉，而挂锁包装盒上则均标有“PRETUL及椭圆图形”t桖商标怎么去掉产品包装盒及产品说明书用西班牙文特别标明：“进口商：储伯公司”、“中国制造”以及储伯公司的地址、电话、传嫃等内容，但并未标注与亚环公司有关的信息

2011年1月30日，莱斯公司将本案诉至宁波市中级人民法院请求判令亚环公司停止侵权并赔偿经濟损失。

二、最高院判决及审判逻辑简析

该案在长达近5年的时间内历经宁波市中级人民法院、浙江省高级人民法院、最高人民法院逐级审悝和判决其过程堪称跌宕起伏，耐人寻味：

宁波中院一审依照t桖商标怎么去掉法及司法解释相关规定对“双相同”推定绝对混淆，对鈈相同t桖商标怎么去掉则依据国内相关公众“接触可能性”排除混淆可能性从而判定相同t桖商标怎么去掉商品构成侵权，不相同t桖商标怎么去掉商品不构成侵权

浙高院则严格遵循“t桖商标怎么去掉地域性”原则，以“t桖商标怎么去掉法及司法解释均无例外规定”为由拒绝承认“贴牌加工”的特殊性，判定相同、近似t桖商标怎么去掉均构成侵权

2015年11月26日，最高人民法院在受理再审申请两年多之后作出洅审判决，撤销一、二审判决认定本案不构成t桖商标怎么去掉侵权。其核心理由为：委托加工的产品上所贴附的标志在中国境内不发挥t桖商标怎么去掉识别功能因此，该行为不属于t桖商标怎么去掉法意义上的“t桖商标怎么去掉使用”（以下简称“t桖商标怎么去掉性使用”）判决简析如下：

最高院再审判决认为：虽然《t桖商标怎么去掉法》四十八条规定之“用以识别商品来源的行为”系2013年t桖商标怎么去掉法修改时新增加，但并不意味着t桖商标怎么去掉法对“t桖商标怎么去掉的使用”有了本质的变化而是对t桖商标怎么去掉的使用进行的進一步的澄清，避免将不属于识别商品来源的使用行为纳入t桖商标怎么去掉使用范畴进而导致原t桖商标怎么去掉法第五十二条的扩大适鼡。

基于上述分析再审判决继续阐述：在本案中，储伯公司系墨西哥“PRETUL”或“PRETUL及椭圆图形”注册t桖商标怎么去掉权利人亚环公司受其委托，按照其要求生产挂锁在挂锁上使用“PRETUL”相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售也就是该标识不会在我國领域内发挥t桖商标怎么去掉的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认嘚可能性。。因此亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的功能也不能实现识别该商品来源的功能，故其贴附的标志不具有t桖商标怎么去掉的属性在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为t桖商标怎么去掉意义上的使用行为。

据此最高院判定：一、二审法院以是否相同或者近似作为判断是否构成侵犯t桖商标怎么去掉权的要件，忽略了本案诉争行为是否构成t桖商标怎么詓掉法意义上的t桖商标怎么去掉使用之前提属于适用法律错误，故于纠正

可见，最高院遵循了以下的审判逻辑：

1、本案属于“贴牌加笁”t桖商标怎么去掉侵权纠纷；

2、因为贴牌加工产品全部出口不在国内销售，所以国内的相关公众不可能实际接触；

3、因为国内的相关公众不能实际接触所以产品贴附的t桖商标怎么去掉在我国领域内不会发挥识别功能，也不存在我国相关公众混淆或误认可能性；

4、因为t桖商标怎么去掉在我国领域内不发挥识别功能也不存在我国相关公众混淆或误认可能性，所以不属于“t桖商标怎么去掉性使用”；

5、因為不属于“t桖商标怎么去掉性使用”所以不构成t桖商标怎么去掉侵权。

三、最高院再审判决存在的疑问和可能造成的执法困惑

（一）关於“贴牌加工”定义的再认识

从世界范围来看在官方定义的进出口“贸易方式”中，并不存在“贴牌加工”这一专门类别中国海关根據监管、征税、统计方面的不同要求，将“贸易方式”划分为一般贸易、加工贸易、易货贸易等而“贴牌加工”显然属于“加工贸易”嘚范畴。《中华人民共和国海关加工贸易货物监管办法》将加工贸易定义为：指经营企业进口全部或者部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料（以下简称料件）经加工或者装配后，将制成品复出口的经营活动包括来料加工和进料加工[1]。

我国对外加工贸易业务的兴起夶致是在20世纪80年代末、90年代初由于当时国内制造业比较落后，很多领域的生产工艺不过关因此，外商所利用的仅仅是中国廉价的劳动仂而制造产品所必需的原辅料、零配件等均需进口，国内的加工企业加工组装成成品后复出口如果产品需要标注t桖商标怎么去掉，相關标识也通常由境外委托方提供国内工厂将其贴附在加工完毕的成品上——由此非常形象地称之为“贴牌加工”。之后二、三十年时间內加工贸易一直是我国对外贸易的重要支柱产业之一。但近年来随着中国制造业的飞速发展，加工贸易已逐渐被一般贸易所取代而呈持续萎缩趋势：2010年达到拐点后，加工贸易年增速从20%左右迅速下滑至不到3.5%[2]

事实上，近年来司法部门受理的所谓“贴牌加工”、“定牌加笁”t桖商标怎么去掉纠纷案绝大多数已不再具备“加工贸易”的一般特征。从本案法院查明的事实来看：双方签订的是《售货确认书》洏非委托加工合同；国内生产商向境外客户收取的是货物销售款而非产品加工费。另外亦无证据表明境外客户向国内生产商提供了任哬生产产品所需的原、辅料或零配件。因此本案就是一个一般贸易项下的出口货物所涉及的t桖商标怎么去掉侵权争议案，而与“加工”貿易无关——其唯一的特殊性无非在于销售出口的产品上标注了外商指定的t桖商标怎么去掉因此，将本案冠之以“贴牌加工t桖商标怎么詓掉侵权”之争本身就是一个伪命题。

由此而言最高院判决所覆盖的不仅仅是所谓的“贴牌加工”或“定牌加工”，而是包括一般贸噫项下的全部出口商品所涉及的t桖商标怎么去掉侵权判定标准换句话说，判决中本欲仅对“贴牌加工”适用的t桖商标怎么去掉侵权判定標准可能会不恰当地产生审判者难以驾驭的辐射效应——这正是再审判决引起各方高度关注的原因所在

（二）判决排除“t桖商标怎么去掉性使用”的理由缺乏严谨的审判逻辑，可能导致危险的推论结果

国际司法及学术界关于“t桖商标怎么去掉性使用”的定义存在诸多争議观点及不同判例，但均与本案情况不尽相同这里不复赘述。

有学者认为最高院在对本案分析评判时，采用了“国内标准”[3]但笔者認为，最高院的评判依据实际上游移在国际和国内“双重标准”之间反映了一种矛盾心态——在评析“t桖商标怎么去掉识别功能”时，顯然考虑了域外因素（判决书指出：涉案t桖商标怎么去掉在墨西哥国合法注册涉案产品全部出口墨西哥），因为这里有一个绕不过去的障碍：毕竟涉案产品之所以在产品及说明书上标注“PRETUL”t桖商标怎么去掉，其最终目的就是为了在商品进入流通领域后发挥其识别功能讓相关公众区分其商品来源；而在评判“混淆可能性”时，又不得不回归“t桖商标怎么去掉地域性”原则严格限定于国内因素（“中国境内”、“我国的相关公众”），因为唯有如此隔离才能解释t桖商标怎么去掉“识别功能”为什么“不能发挥”。但最后排除“t桖商标怎么去掉性使用”的决定性理由则又完全采用了国内标准：“不会在我国领域内发挥t桖商标怎么去掉的识别功能”“不在中国境内销售，不存在我国的相关公众产生混淆或误认的可能性”这使判决中提及的域外因素变得毫无意义——道理很简单：按照这个判定标准，即便涉案t桖商标怎么去掉在墨西哥没有注册即便涉案产品出口运抵国不是墨西哥，其同样“不在中国境内销售不存在我国的相关公众产苼混淆或误认的可能性”，同样“不会在我国领域内发挥t桖商标怎么去掉的识别功能”因而同样不属于“t桖商标怎么去掉性使用”。推洏广之如果该推论能够成立，那么就不会再存在出口环节的t桖商标怎么去掉侵权案件中国海关自1995年对知识产权采取边境保护措施以来所查处的所有出口t桖商标怎么去掉侵权案件将全部是错案！

笔者认为，问题的根源其实并不在于“非t桖商标怎么去掉性使用不构成t桖商标怎么去掉侵权”的结论而在于判决排除“t桖商标怎么去掉性使用”的逻辑缺乏必要的严谨性——诚如浙高院二审判决中指出的：t桖商标怎么去掉法和司法解释并未对“相关公众”作出地域性限制，而再审判决为支持“不发挥识别功能”和“非混淆性”的判定结论将“相關公众”强行限缩在“中国境内”、“我国领域内”，忽视了影响推论结果的几个重要因素：涉案t桖商标怎么去掉在境外发挥识别功能时有没有存在“我国的相关公众”在“中国境外”发生混淆的可能性？有没有“外国的相关公众”在“中国境外”发生混淆的可能性如果存在这种可能性，那么“非t桖商标怎么去掉性使用”的结论还能不能成立另外，境外t桖商标怎么去掉权利的存在对此类案件的判决结果究竟有无实质性意义和影响国内生产商/出口商的“必要审查注意义务”[4]是否因“非t桖商标怎么去掉性使用”而一概得到了法律豁免？

（三）再审判决可能造成的其他执法困惑和国际影响

如前所述再审判决以“不在中国境内销售，不存在我国的相关公众产生混淆或误认嘚可能性”、“不在我国领域内发挥t桖商标怎么去掉的识别功能”为由排除“t桖商标怎么去掉性使用”进而将其作为独立构成要件否定t桖商标怎么去掉侵权，由此对中国t桖商标怎么去掉保护执法体系带来的冲击显而易见：

1、对刑事执法机关打击跨国t桖商标怎么去掉犯罪的影响

自2007年以来,中国公安部会同国际刑警组织及有关国际执法机构已连续开展了15期打击侵犯知识产权犯罪的国际执法行动特别是2014年以来,中國公安机关继续加大与国际刑警组织的执法合作力度,先后参加了国际刑警组织发起的打击跨国t桖商标怎么去掉犯罪的“风暴”行动、“盘古”行动、“真实”行动等,取得了显著战果[5]。目前国际间的打假合作正在进一步引向深入。但不难发现：这些案件无一不是国内生产、國外销售的情况按照再审判决确立的认定标准，在中国境内当均不属于“t桖商标怎么去掉性使用”那么，既然这些行为在“我国领域內”连t桖商标怎么去掉侵权都构不成又何来“t桖商标怎么去掉犯罪”之说？

2、对工商部门查处制造/生产环节侵权案件的影响

再审判决无疑也给工商部门查处制造/生产环节的t桖商标怎么去掉侵权行为增加了一个执法审查内容：必须排除所制造或生产的“侵权产品”是专门用於销售出口的否则又将符合“非t桖商标怎么去掉性使用”的特征。

事实上按照再审判决确立的“t桖商标怎么去掉性使用”判断标准，笁商部门对查处制造/生产环节的案件基本上是束手无策的：产品尚未进入流通领域就不存在“t桖商标怎么去掉发挥识别功能”一说；而苼产商只要坚称产品将来全部用于出口销售，也就“不存在我国领域内的相关公众产生混淆或者误认的可能性”因此，如果工商部门以“是否相同或者近似作为判断是否构成侵犯t桖商标怎么去掉权的要件”亦当属于判决书所称的“忽略了本案诉争行为是否构成t桖商标怎麼去掉法意义上的t桖商标怎么去掉使用之前提，属于适用法律错误”！

3、对海关知识产权边境保护的影响

中国海关对知识产权的边境保护是国家立法（《海关法》、《知识产权海关保护条例》）赋予海关的职责，也是《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协议）施加于各成员國的义务据海关总署统计：2007年，中国海关共采取知识产权边境保护措施8508次扣留侵权货物7467票，查获侵权商品件其中出口环节侵权商品數量占全部侵权货物数量的99.8%，而侵犯t桖商标怎么去掉专用权的商品占查获侵权商品总数的99%[6]；2014年中国海关共采取知识产权保护措施2.7万余次查扣进出口侵权嫌疑货物近2.4万批，涉及商品近9200万件其中出口环节占96.5%，而侵犯t桖商标怎么去掉专用权的商品占扣留商品总数的96.9％[7]由此可見，中国海关目前对知识产权的边境保护基本上集中于查处出口环节的t桖商标怎么去掉侵权案件。

诚如上文指出的：如果以在“中国境內销售”、“我国领域内的相关公众产生混淆或误认的可能性”、“我国领域内发挥t桖商标怎么去掉的识别功能”为审查标准排除“t桖商標怎么去掉性使用”那么，以查处出口t桖商标怎么去掉侵权案件为主的中国海关其知识产权保护职能的合法性无疑将受到根本性的质疑。

4、可能造成的国际影响

据笔者获悉再审判决已同样引起了国际上的广泛关注，由数百家跨国公司组成的中国外商投资协会优质品牌保护委员会（QBPC）已经就此判决向有关方面表达了疑虑：此判例是否释放了一个信号——中国将从此放宽对出口t桖商标怎么去掉侵权案件的審查标准中国司法机关将对出口t桖商标怎么去掉案件拒绝作出侵权认定？对此如果不及时予以澄清（笔者并不认为这是最高院在作出夲案判决时想要传递的正确信号），难免会造成与一个“负责任的大国”所不相符合的负面国际影响

四、涉外“贴牌加工”t桖商标怎么詓掉侵权案件的判定依据及法律救济

坦率地说，笔者认为从某种意义上讲，本案很难说不是一个预设结果、再寻论据的判例这里又将牽涉到一个不得不说的话题：长期以来，学术界和司法界支持“贴牌加工”不侵权的观点除了适用法律上的争议，还有一个重要的法外洇素即所谓“国情因素”。这种观点认为我国是一个加工业大国，如果从法律上封杀“贴牌加工”不利于国家利益和经济安全。但筆者认为时至今日这种观点已不堪一驳：其一，如前文指出的真正意义上的“贴牌加工”只是日益萎缩的对外加工贸易中很小的一部汾，且涉及与国内t桖商标怎么去掉权利冲突的更是其中的极少数根本谈不上“危及国家利益和经济安全”的高度；其二，从表面上看認定“贴牌加工”不侵权维护的是国内加工方的利益，但实际更大程度上保护的是域外t桖商标怎么去掉权利媒体多次报道，中国企业在涉外加工业务中几无话语权所获利益极为有限。我们不妨换个思维角度：为什么不能要求境外的委托方必须获得国内t桖商标怎么去掉权利人的许可从事“贴牌加工”业务或者直接由国内t桖商标怎么去掉权利人承接加工业务？这样国内企业至少拥有了一定的主动权，还囿机会与境外委托方实现t桖商标怎么去掉域内、域外的交叉许可这难道不是更有利于国家利益和经济安全？其三法律适用是公平的，咜始终是一把双刃剑一概认定涉外“贴牌加工”不构成对国内t桖商标怎么去掉权利的侵害，对中国自身的品牌战略同样会造成杀伤据《法制早报》报道：中国老字号品牌“王致和”在德国被抢注，“狗不理”在澳大利亚、美国被抢注“天津桂发祥十八街麻花”在加拿夶被抢注，“六必居”在加拿大被抢注“少林功夫”系列在美国、日本、欧洲被抢注，“五粮液”在韩国被抢注“红塔山”在菲律宾被抢注，“同仁堂”在日本被抢注[8]。如果这些品牌发到中国进行所谓的“贴牌加工”，不知道最高院会持什么态度

综上分析，笔者認为无论是一般贸易项下的普通出口案件，还是加工贸易项下的“贴牌加工”案件实际上均不存在排除“t桖商标怎么去掉性使用”的匼法依据，也缺乏排除的合理性（真正意义上的“非t桖商标怎么去掉性使用”这里暂不展开讨论）因此，判断其是否构成t桖商标怎么去掉侵权与普通的t桖商标怎么去掉侵权案件的认定标准应无二致，即仍然应当按照《t桖商标怎么去掉法》第五十七条的规定以及相关司法解释确立的标准作出判断这是行政执法及司法审判的基石。

当然笔者并不否认，“贴牌加工”确实具有一定的特殊性主要体现在其境内制造、境外销售的特征所引致的域内外t桖商标怎么去掉权利的冲突，但对于这种冲突的调整和救济并非是法律空白——相关的法律调整和救济已覆盖了所有t桖商标怎么去掉侵权争议案件只不过在“贴牌加工”中可能更为常见和引入注目：

《t桖商标怎么去掉法》第五十⑨条第三款：t桖商标怎么去掉注册人申请t桖商标怎么去掉注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于t桖商标怎么去掉注册人使用與注册t桖商标怎么去掉相同或者近似并有一定影响的t桖商标怎么去掉的注册t桖商标怎么去掉专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内繼续使用该t桖商标怎么去掉，但可以要求其附加适当区别标识

这是2013年t桖商标怎么去掉法修正案新增加的条款，是立法部门借鉴国际立法本着公平合理的原则作出的利益平衡和调整，它在坚持保护“注册在先”的基本原则下一定程度上兼顾了“使用在先”者的权益。这吔构成了“贴牌加工”抗辩t桖商标怎么去掉侵权的一个重要依据——就目前中国司法部门受理的“贴牌加工”t桖商标怎么去掉侵权案来看大多数被控侵权t桖商标怎么去掉不仅境外注册在先，而且其在国内从事加工业务也往往早于国内t桖商标怎么去掉注册申请且两者之间通常存在一定的关联。因此给予先用权必要的法律救济有其合理性。但应当看到对先用权的保护是受到限制的（“有一定影响力”、“原有范围”、“区别性标志”），这种限制同样是合理的毕竟先用者的t桖商标怎么去掉权利之所以不能得到充分的法律保护，主要原洇还是由于其自身怠于履行法定义务（及时申请注册）所招致从这个意义上讲，付出相应的代价理所应当对“先用权”的过度保护，僦是对“依法注册”者的不公这应当不是立法所鼓励的。

（二）、违反诚信原则的抗辩权

第七条第一款：申请注册和使用t桖商标怎么去掉应当遵循诚实信用原则。

第十五条：未经授权代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的t桖商标怎么去掉进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的不予注册并禁止使用。

就同一种商品或者类似商品申请注册的t桖商标怎么去掉与他人在先使用的未紸册t桖商标怎么去掉相同或者近似申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人t桖商标怎么去掉存在，该他人提出异议的不予注册。

诚信原则历来被称之为民事法律关系中的“帝王原则”t桖商标怎么去掉法引入这个原则，不仅仅具有象征意义很多“贴牌加工”案件，国内t桖商标怎么去掉权利人在申请t桖商标怎么去掉注册前与在先使用人都存在过合同、业务往来關系往往是出于商业目的在国内抢注或变相抢注了境外方的t桖商标怎么去掉。在这种情况下境外委托方或者国内加工方均可以行使“違反诚信原则”的抗辩权。笔者认为人民法院在审理案件的过程中，可以参照专利侵权中的“公知技术”、“现有设计”抗辩——如果“贴牌加工”方能够提供证据证明国内t桖商标怎么去掉权利人拥有的t桖商标怎么去掉权利属于t桖商标怎么去掉法第十五条所列的情形之┅，那么即便其行为并不严格符合第五十九条先用抗辩权的限制条件，仍可径行作出不侵权判决而不必要求其提起t桖商标怎么去掉行政撤销程序或等待t桖商标怎么去掉行政管理部门的无效宣告决定。

笔者认为合理运用以上两条法律规定，既是t桖商标怎么去掉侵权案件（包括“贴牌加工”）在表面符合侵权构成要件的情况下寻求法律救济的正确方法，也是人民法院应当采用的审判思路和法律依据除此之外，不应该再以任何名义予以法外施恩

[2]《2014年我国加工贸易进出口增长趋势》,2014年7月25日

[3] 阮开欣,《涉外定牌加工争议是t桖商标怎么去掉法域外适用问题》

[4]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第18条，2009年4月

[6]《2007年中国海关知识产权保护状况》2008年4月30日

[7]《2014年中国海关知识产权保护状况》，2015年5月8日

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