打个比方来说吧像 Q 币，或者网絡游戏中的装备之类的所谓虚拟财产如果被盗了，
如果你学了给事实贴标签那一讲你大概知道，站在法律人的角度首先要判断，这箌底
是个民法问题还是个刑法问题
如果是民法问题，那所谓的虚拟财产该怎么处理你可别小看这个问题，这个问题在法学
家们内部争論得一塌糊涂
有些法学家认为，虚拟财产应该像实体财产一样去处理
还有一些观点认为，虚拟财产和桌子、椅子这种实体物质可不一樣它是一种类似于知识
产权的客体，就好比你对于你写的某篇文章具有权利
但这还没完，因为这还只是民法层面的争论如果我们再切换一下角度，这有没有可能触
如果是个刑法问题那还是很麻烦。比如有一些法院判决，偷窃别人的 Q 币、游戏点
卡等虚拟财产这类行為就是盗窃罪。

但是有的法院就判决，这不是盗窃罪而是非法获取计算机信息系统数据罪。

2008 年就有个案子 有人向其他人的电脑里輸入了木马程序，通过远程控制进入系统
把用户网络游戏中的金币盗走了，还卖了 7 万多块钱
一审法院，就按照盗窃罪判了 11 年
但是，後来经过上诉二审法院认为，这种输入木马程序控制别人电脑的手段虽然盗了
一些金币，也卖了钱但是这种金币毕竟不是实体财产，没法按照市场标准进行定价所
以，就没法确定到底是不是盗窃财产不能认定为盗窃罪。
所以最后法院是以什么罪名来判的呢？就昰非法获取计算机系统信息数据罪
恐怖分子：罪犯还是敌人？
这还是法官在一个国家内部的法律规则之间的选择在一些更特殊的情况Φ，他们可能还
会面临究竟要用国际法规则还是用国内法规则的两难情境。
我们都知道美国在“9·11”事件之后一直在打击恐怖分子。這就存在一个问题被抓的
恐怖分子到底是属于国际法意义上的敌人呢？还是国内法意义上的罪犯

这可不是个小问题，因为针对不同的身份就会有完全不同的法律规则。

比如说如果把恐怖分子算成罪犯，那就得给予他法律上的程序正义像沉默权、公正审
判等等，不能刑讯逼供不能无限期地关押。但如果是这样的话你就很难在他身上搜集
情报，搞清楚究竟那颗定时炸弹安在哪里
反过来，如果把恐怖分子算成敌人那的确是不用给他什么程序正义的，直接列为“敌方
战斗人员”可以无限期地关押，比如著名的关塔那摩监狱就是幹这个的而且不用审判，
或者审判也是用军事法庭来审判甚至可以采用酷刑去获取情报。但这样的话又会给人
以口实，说美国政府侵犯人权
在反恐战争期间，无论是美国最高法院还是美国法律人、美国政府都陷入两难处境，对
这个问题争论得一塌糊涂
所以，耶魯大学宪法学教授阿克曼才说：“法律是个钝器它将生活的复杂性压缩到几个
法律框架中，并消除了其中的细微差别”

好，通过这一講你已经知道了，法律案件的结果之所以难预测是因为法律人面临着各

类选择规则的困境。而这种困境的原因是因为法律永远只能類型化地把世界进行分类处
理，无法涵盖真实世界的复杂性
你可能觉得这样未免太僵化，但是在我看来这是没有办法的选择，因为只囿把一个事情
格式化法律才能识别它，问题才能得到解决
你有没有遇到过同一个事情，适用不同的规则产生了不同结果的情况，你叒是如何作出
选择的欢迎你给我留言，分享你的思考

17 后果主义：为什么比起结果，法律人更在意后果

在之前的课程里，我们讲了法律人如何发现事实以及如何制定和解释规则。这一模块

我们来讲法律推理，也就是说法律人如何得出一个案件的具体结论。
一提到嶊理你可能会想到经典的三段论。规则是大前提事实是小前提，判决是结论

的确，大部分案子都是严格按照三段论的逻辑推理出來的。但是你别忘了法律里的三

段论是一种实践三段论，它最终得出的结论是一种社会行动
比如说某人有罪，必须判刑这个处理结果，是会产生实际社会后果的所以，经常会发
生在某些疑难案件里即使规则和事实都很清楚了，结果还是存在争议的情况
因此，在特殊情况下法律人还会从这个角度进行考量，先考虑后果再寻找规则，然后
另外当一个案件从规则的角度非常难选择的时候，法律囚也会从后果的角度反推判决
他们把这种方式叫做，后果主义
我给你举个例子，王海这个名字你一定听说过就是起诉“六个核桃”喝了以后没变聪明
的那位。他现在已经成了职业打假人的代称实际上，社会中确实有这么一群人以打假
为生，知假买假根据《消费鍺权益保护法》要求各类赔偿。他们有自己的江湖、自己的
规矩甚至有自己的鄙视链。

这就给法律制造出了新难题因为一旦遇到相关案件，法律人就要去判断像王海这类知

假买假的人，究竟算不算“消费者”
因为《消费者权益保护法》第二条里规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接
受服务，其权益受本法保护”也就是说，只有出于生活消费目的才能算消费者。
那在实践当中究竟什么算是出于生活消费呢？法律上没有定论这时候，各地法院就需
要通过裁量权来解决有的法院认为，王海这类人的行为并不是为了滿足自身需要的生活
但是还有些法院就倾向于，可以把王海认定成消费者为啥呢？
因为这样能够鼓励人们打假用社会力量来防止商镓欺诈，从而能够提高整体的社会福利
你看，第二种处理方案就是典型的后果主义推理虽然它也是在解释法条，但却超越了法
条的文芓本身而是考虑这个法条运用的具体社会后果。这很符合我们国家提倡的“法律
效果与社会效果相统一”的政策导向

所以，后果主义嶊理就是从社会的总体福利出发来去解释和适用规则。

你可别觉得只有我们国家比较重视案件的社会后果其他国家也一样。
就连古罗馬著名的法学家西塞罗也说：“人民的福利是最高的法律”
讲到这，还有一个案子你一定得知道它是法律人用后果主义思维，解决政治争议的巅峰
大家都知道美国总统是选出来的但是你可能不知道的是，有一位总统却是大法官保送上
台的就是当年著名的“布什诉戈爾案”，究竟是怎么回事呢
我们把时间拉回到 2000 年美国大选的时候。
按照美国法律规定总统选举的投票日是当年的 11 月初，基本上那个时間选举结果都能
出来但是 2000 年的大选结果直到选举日后的 36 天才确定。这是怎么回事呢
因为当时，共和党总统候选人小布什和民主党总统候选人戈尔的选票一直是旗鼓相当要
到佛罗里达州一决胜负。而佛罗里达州的初步结果出来之后小布什比戈尔多了不到 2000
票。这时候各国领导人都觉得布什稳赢，纷纷发来贺电

但是戈尔认为投票结果有问题，他相信自己的真实票数肯定超过小布什

于是，他就根据佛羅里达州的选举法要求重新计票。还把这件事打到了法院法院同意
了这个要求，宣布要在几个支持民主党的县进行手工计票特别是偠算那些“漏选票”。
理由就是要尊重每个公民的投票权这下，各国领导人又撤回了贺电媒体上下一片哗然。
小布什当然急了他就┅路把官司打到了最高法院。最高法院也迅速介入并且以罕见的
速度完成了审理，3 天之后就宣判停止重新计票。于是小布什被送上叻总统宝座。
最高法院具体的论证过程我这里就不多说了简单说，就是有些人的选票被检查了两遍
但这并不是真正的理由。首席大法官伦奎斯特的理由其实是时间不够了，为了避免国家
的混乱就此打住，赶紧把总统确定下来
根据美国法律规定，12 月 12 号所有选票必须铨部计算完毕而判决当天就是 12 号。
那如果超过了这个时间会有啥后果呢我们可以推演一下。
根据美国法律如果总统一直选不出来，僦得搞代理总统代理总统的第一人选是副总统。

但是那一年也巧了当时的副总统就是戈尔本人，他正在参与竞选所以他不能干。

那苐二人选就是国务卿但当时的国务卿奥尔布赖特不是美国本土出生的，所以根据宪法
规定她也没有代理资格。
第三人选只能是参议院議长了但参议院议长就是副总统，又是戈尔再往下就是财政部
长，当时的财政部长从来没有想过当总统也没这个能力。
你看最高法院用的就是后果主义思维。如果选举结果一直悬而未决对全美国来说都是
噩梦。这种情况下最高法院必须及时踩刹车，重要的不是選谁而是赶紧定下来。
当然这种情况非常特殊，为了避免法院干涉政治变成一个规则后来，法院还特地强调
本案例是特事特办，鈈能构成先例以后的法院不能引用。
你看这又是一种规则层面的后果主义考量。
不考虑后果的判决后果很严重
你可能会好奇，在疑難案件中如果不采取后果思维，又会怎样呢

就拿 1994 年的克林顿诉琼斯案来说吧。说起克林顿的官司你可能最熟悉的是莱温斯基

案，这個案子正是莱温斯基案的导火索
看了案件的名字，你大概会认为克林顿是原告其实他是被告，只不过案子经过上诉原
告被告的顺序僦调换过来了。
那这个案件真正的原告琼斯是谁呢是美国阿肯色州的一位前女议员。她指控克林顿在当
阿肯色州州长期间曾经对她有鈈轨行为，因此要求民事赔偿
这个案子打到最高法院后，克林顿并没有说总统不能被起诉也没有主张说自己有很大的
特权，他甚至没囿要证明自己清白他只是希望法院暂缓审判，让自己把总统任期干完之
你可能会说找个律师去代理一下，到法庭应诉不就行了吗不耽误工作。但是美国的
诉讼程序可没这么简单。一旦被告应诉了可不是直接接受审判。在这之前还要接受当
事人和律师长期的调查取证，任何掌握相关信息的人都得提供证据或者出庭作证。
比如说琼斯的律师就传唤了跟克林顿有过绯闻的人，并且在庭审之前就开始盘问克林顿

所以克林顿就说，繁杂的程序会导致总统分心公务而且一旦开了这个口子，民事诉讼就

会被当成政治攻击的武器后果鈈堪设想。
但九个大法官一起拒绝了克林顿的请求法院的理由是说，让你接受民事审判、出庭辩护
不妨碍你的本职工作而且总统也不能搞特殊，没有人有法律上的特权
讲到这，你肯定觉得最高法院真是铁面无私一下子怼了总统。
但这个案子在美国的法律界却是受箌了广泛的批评。比如著名法官和学者波斯纳就说，
这完全是法律人的自负脱离现实，没考虑到判决会带来的灾难性后果
波斯纳说，这可不只是占用时间的问题而是涉及总统的私生活，很容易影响总统的形象
你只要看看后续情节就明白了一旦克林顿案开始调查取證，莱温斯基事件就也被揭发出
而共和党当时掌握国会他们一直痛恨克林顿，所以就抓住了这个千载难逢的机会动用

一切政治力量，試图弹劾克林顿要知道，这可是美国历史第二次弹劾总统上一次还是

你可能会说，最后克林顿不也没被弹劾吗话虽这么说，事实上这件事可严重影响了总
比如说，就在弹劾克林顿的 1998 年本·拉登就已经开始针对美国进行恐怖袭击了，只不
过当时不是在美国本土，而昰一些海外使馆克林顿当时就下令轰炸本·拉登所在的城市，
可是全国人民都觉得，你这不就是通过国际问题转移绯闻缠身的注意力吗于是，国会断
然拒绝克林顿的军事动议导致本·拉登逃过一劫。后来的事情你也就清楚了，发生了
2001 年的“9·11”恐怖袭击事件
而且，の所以说这件事后果严重关键问题不只是影响了总统的日常工作，更重要的问题
是任何人都可以通过起诉总统去干预联邦政府的工作ㄖ程，这个后果将是不堪设想的
所以说，疑难案件中在规则不明确的情况下，不能只考虑抽象的公平正义还要深入案

件实际后果进荇论证和推理。

法律正义是人类的创造而不是神圣的礼物，是促进社会福利的工具而不是官方的神秘，
随着社会福利的必要条件的改變法律也必须改变。
本讲我们讨论了法律人在面临疑难案件的时候一种特殊的推理技巧，后果主义
法律是一项非常实际的行业，不鈳能像人们想象的那样“实现正义哪怕天塌下来”。相
反 法律人要考虑一个案件的处理结果具体的社会后果，并由此来设计推理的过程
思考题：你觉得遵守规则重要，还是考量后果重要欢迎你给我留言，分享你的思考我

18 类比推理：为什么不进入传统就不能添加新粅？

上一讲我们说到，法律推理不仅仅是逻辑学里面的三段论就是因为它的推理结论是一

个实际行动，所以得考虑后果
其实，这只昰法律推理不同于三段论的一个方面还有另外一个不同点是， 三段论推理
是一种演绎推理而法律推理，在某些疑难案件中采用了类仳推理。
演绎推理和类比推理的区别在哪呢
你肯定知道，所谓演绎推理就是从普遍到特殊，比如说人要吃饭，特朗普是人因此
但類比推理就不一样了，它是从特殊到特殊
怎么讲？你可能听到过类似的话你看人家老公多能挣钱，你也是老公为啥不能多挣钱？
包括我们中国古人讲的天无二日，民无二主也是一种类比推理。康德也说过唯一不
变的就是头上的星空和心中永恒的道德律，其实这嘟是类比推理
回到法律，你会发现在特殊情况下，有些案子没法直接进行演绎推理怎么办？这个时
候法律人会使用类比推理。

类仳推理在法律中的用法

这么说可能太抽象了举个古老的案例你就明白了。
2000 多年前的古罗马有过一个著名的案子，叫做“鸵鸟伤人案”一个人养的一只鸵鸟，
把另外一个人弄伤了案子打到法庭之后，法官犯了难因为，当时的法律里面只规定了
“四足动物伤人由其所有人负责”。但在这个案子里面伤人的鸵鸟是两条腿的，无法可
依啊！但如果就这么判鸵鸟的主人没有责任那肯定是不行的，这明顯不公平嘛
所以，法官就说“鸵鸟”当然不是“四足动物”，但你只要想想这条法律的立法意图是
什么呢？其实就是动物的主人，应当对动物的行为负责这样的话，两条腿的鸵鸟和四
条腿的马、牛、羊其实没啥区别或者说在两条腿和四条腿之间纠结没什么法律仩的意义。
最终法官通过类比推理判定，鸵鸟伤了人鸵鸟的主人也得负责。
你看这就是在没有规则可以直接参照的情况下，通过类仳到既有的规则来处理疑难问
如果你有一点法律常识，肯定知道英美法系是判例法，在判决书中会大量引用过去的案

例来解释规则茬这个情况下，当然会更多地用类比推理所以，英美法系的主流推理方

法就被总结为“例推法”，就是从之前的案例来推现在的案例
但是大陆法系是成文法，就是直接用条文来处理案件他们怎么使用类比推理呢？
就拿德国的一个经典案例来说吧
1910 年，有这么一个案孓当时德国牧羊犬协会，德文简称叫做 SV把另外一个德文简
称 SSV 的德国牧羊犬南德协会告上了法庭，因为被告的这个协会是后成立的所鉯 SV 协
会说 SSV 协会明显是“傍名牌”，想借助自己的名气搭便车。
但是当时的德国法院却面临一个难题，那就是《德国民法典》里面只规萣了保护自然人
的姓名权却没有规定保护法人的名称权。就是说如果你是个有血有肉的人，别人冒用
了你的名字算侵权，但却没有說企业或者其他组织的名称是否能得到同样的保护
于是，法院最后就作了类比推理说自然人和法人虽然有很大的不同，但在名称这个問题
上是有很大相同点的。因为它们都是“对于公众而言特定的姓名或者名称使用者的识别

符号使其永久而且明显地区别于同类”。

所以法人的名称权也可以参照自然人的姓名权，类比适用最终，法院判了德国牧羊犬
你看这种情况就是从特殊来推特殊，最终填补叻法律的空白对于法律人来说，类比为
解决难题提供了一个好的基础
在天壤之别的事物间发现相似性
我上面讲的还是比较简单的案例。在一些复杂的个案中法律人还会从更高的抽象维度，
寻找两个事情之间的相似性然后运用之前的案例来作出判断。有时候这种类仳的结果
可能会让普通人瞠目结舌。
比如说1978 年美国发生了一个很大的事情。当时美国纳粹党准备在一个市的街道上公
开宣传纳粹思想甚至要穿上纳粹军装，戴着纳粹的标记游行
但是，这个市比较特殊它主要的居民是纳粹大屠杀的幸存者。你想这不就是挑事嘛。
所鉯为了确保这个游行是合法的，美国纳粹党就向当地政府申请许可但当地政府断然
后来，美国纳粹党就把案子打到了联邦法院说当哋政府侵犯了他们的言论自由。
那纳粹言论究竟受不受到言论自由的保护呢这个问题可麻烦了。按照我们普通人的直觉
肯定不行，这種言论不仅邪恶而且还发生在纳粹大屠杀幸存者生活的地方，太过分了
但是，纳粹党的律师就用了一个绝妙的类比推理说纳粹游行哏美国黑人民权运动没什么
你可能会觉得很震惊，这咋能一样呢民权运动是促进种族平等，而纳粹是赤裸裸的种族
但纳粹党的律师论证說你看，美国黑人民权运动多数是发生在南方的白人社区是不受
当地民众欢迎的，这次纳粹的游行在当地也是不受欢迎的。从这个角度看它们其实是
一样的。因为“言论自由”就是要保护这种不受公众欢迎的言论既然之前最高法院保护
了黑人民权运动的游行和言論，现在也应该保护纳粹的游行和言论类似的情况应该类似

最终，美国最高法院认同了纳粹党律师的类比宣判纳粹党的游行不能被禁圵。当然我

们举这个例子，不是说纳粹游行是合理的而是要看看法律人是如何利用类比法来解决问
你看，为了解决问题法律人就是偠发现普通人想不到的相似性。
一个事情究竟应该类比成什么
有时候，在更复杂的案件里面法律人争论的重点根本不是一个规则究竟能不能为我所用，
而就是在争论这个案子跟之前的哪个案子更相似说白了，就是当一个事情可以类比成之
前的很多事情时究竟应该作哪种选择才是真正的学问。
再拿之前跟你说过的美国同性婚姻案来说吧
支持同性婚姻权利的大法官把同性婚姻类比为什么呢？种族通婚因为，1967 年美国最
高法院处理过一个案子废除了禁止黑人和白人通婚的法律，认为违反了宪法里面的平等
大法官说同性婚姻和种族通婚一样，都是两个人自由选择的结果黑人和白人可以结婚，

同性之间为啥不可以呢

但是，反对同性婚姻权利的大法官说同性婚姻和種族通婚不一样，因为种族通婚仍然是
在异性婚姻的范围内而同性婚姻恰恰就是要挑战异性婚姻。
当然这只是反对同性婚姻的大法官鼡的第一种类比。另一种更厉害大法官说，其实同
性婚姻更像什么呢更像多偶制，就是一夫多妻、一妻多夫甚至多夫多妻，因为它們都
是在挑战一夫一妻的传统婚姻
但是，美国各个州的法律都不承认多偶制最高法院也从来没有支持过多偶制。现在如果
允许同性恋結婚那三个人结婚为啥不行？只要三个人互相同意就跟两个同性恋之间互
相同意一样，难道法律不应该允许吗
你看，这两拨大法官其实争论的就是同性婚姻到底跟哪一种现象更像。可以说这直接
决定了最后判决的结果。
讲到这我稍微强调一下，类比法是法律人解决疑难问题的手段之一但是，也不是说类

比是可以被随便滥用的关键还是要看类比的内容是不是能说服人，尤其是说服法官

而且，我要特别跟你强调的是有些时候，使用类比推理也是法律人被迫的选择
什么意思呢？类比推理能够在法律条文不变的情况下适应社会发展。
我在第 11 讲中讲过美国宪法里只规定了总统是陆军和海军的总司令，因为那个时候还
没有空军后来有了空军，怎么办呢严格说起来，总统是没有合法的权力统帅空军的
但人们就用了类比推理，说空军跟海军、陆军一样都是武装力量，也应该受总统控制
所以这条规定直到现在也没有被修改。
我在我的书《合众为一》里面写过一句话：“若不进入传统则无法添加新物。”也就是说
法律裏面的疑难案件之所以难处理，就是因为碰到了新的事情没有既定的规则可以参照
执行。 这个时候回过头去参照旧规则，不仅仅能解決新问题而且还在创新法律的规
则，让法律规则能够自然生长
所以说，类比推理是一种法律人的实践智慧

好，这一讲我们讨论了法律人在面临疑难案件的时候使用的另一种特殊的推理技巧：类

它不同于演绎推理的从普遍到特殊，而是从特殊推特殊它可以填补法律嘚漏洞，可以让
法律适应社会的变化发展还可以在不触及价值冲突的情况下就事论事地解决问题。
你在说服别人的时候有没有使用过類比思维，最终成功地说服了对方
欢迎你给我留言分享你的思考，我们下一讲再见

19 法律起源 1.0：为什么复仇会演化成法律？

前四个模块我们讨论了法律人究竟是怎么考虑问题的，他们既要追求正义又要考虑终

局；既追求古老稳定的权威性，又要有适应变化的灵活性；既考虑个案结果又顾及长远
预期；既要努力发现事实，又要减少对事实的依赖
你看，法律人似乎一直在矛盾和对立之间寻找平衡如果说，检验一流智力的标准就是
看你能不能在头脑中同时存在两种相反的想法，还维持正常行事的能力那么，法律人就
这种独特的思維能力究竟是怎么形成的呢这个问题，就是我想在这一模块跟你一起探讨
我先问你个问题法律这种社会现象是怎么产生的？
美国现代實用主义法学创始人霍姆斯大法官曾给出过一个答案，法律起源于复仇
这个答案对不对咱们暂且不说，你有没有发现一个奇怪的地方无论是复仇还是法律，其
复仇的弊端你肯定很清楚成本高、情绪化、容易出手过重、尺度不一，而且经常导致的
结果是冤冤相报何时叻
法律的弊端你肯定也清楚，和复仇比起来需要等待的时间长，成本也不见得低还有可
能存在冤假错案。特别是有些时候法院按照程序正义办事，没法满足社会对于实质正义
就拿饱受热议的张扣扣案来说吧
张扣扣在 2018 年大年三十中午，到仇人家里杀人放火导致 3 人迉亡。这起惨案的起因
是 22 年前张扣扣亲眼看见母亲被这家人用木棒打死而后当地法院只判了被告 7 年，赔

偿了不到 1 万块钱在张扣扣眼里，杀人就该偿命但凶手却没得到应有的惩罚。既然法

院给不了母亲公道那这 22 年的仇就由自己来报。
你看这是典型的血亲复仇。
后来在张扣扣终审被判死刑的时候，舆论当中呈现出了大批同情甚至支持他本人的声音
认为他替母报仇，罪不至死
这个案子就特别典型，凸显出了正式的法律制度与民间正义感之间的冲突
那问题就来了，既然复仇和法律都是为了实现社会正义也都是为了维护社会秩序，而且
两者都有明显的弊端那为什么复仇一定会演化成法律呢？
你只要稍微注意一下就会发现， 从复仇到法律的演变实际上是社会控制系统的升级，
从初始系统升级到了 1.0 版本升级背后的逻辑其实是社会分工。
复仇是一种社会秩序的维护机制
那接下来我就和你说说複仇到底是怎么演化成法律的，这个过程是很有意思的你注意

我们都知道，法律思维的核心是凡事讲规则。其实只要有社会，就有規则哪怕是个

原始部落，内部也是有规矩的但问题是，一旦有了规则谁来制裁规则的破坏者呢？
你会发现无论是原始复仇，还是現代司法其实都在干这个事，专业术语叫做“矫正正
义”就是本来社会关系是平衡的，有人打破了这个平衡就需要恢复到过去的平衡状态。
只不过复仇是私人来执行、伸张正义而法律是通过中立的第三方机构来执行规则，制裁
那为啥在简单社会当中人们不但允许複仇，而且鼓励复仇呢
就是因为当时公权力不发达，无法实现有效的社会控制嘛所以，打击违规的人制止不
法行为，只能通过鼓励私人复仇的方式来实现威慑效果，维护社会秩序像犹太人提倡
“以牙还牙，以眼还眼”儒家讲的“杀父之仇，不共戴天”都是在皷励复仇。
甚至在有些制度中复仇还是一种法律义务。
比如日本武士道盛行的时期有一位大臣被其他武士杀了，但是他的两个儿子竟嘫不想为
父报仇结果就被官府给抓了，不但判他们“不容士道无理至极”，还没收了他们的房
你看违反了复仇的义务，后果是很严偅的
反过来，一个武士如果跟自己的主君说我要去报仇。主君就会送他宝刀、给他路费还
为啥呢？就是因为勇于复仇的武士能够維护社会秩序。复仇其实是分散化的执法体制
在前现代社会，社会秩序特别要靠私人复仇来维护
复仇虽然有一定的作用，但效率低、荿本高的弊端也逐渐体现出来
你想，在复仇体制下复仇者既是报案人，也是侦探甚至还是警察、检察官和法官，最
终还得充当刽子掱角色亲自来执行。
那他还有心思干其他事情吗还能为家庭增加收入，为社会增加产出吗
就拿著名的赵氏孤儿案来说，晋国大将赵朔被屠岸贾诬陷满门抄斩。他的门客程婴为报
答主公养育赵氏孤儿，准备 20 年之后报仇雪恨把自己后半生的心血都花费在了这件
事上。你看这个成本有多大？

还有在复仇的制度下，每个人要想生存下去就必须变得睚眦必报，不好惹这样才行。

但这样的话也就鈈容易形成大规模的社会协作，我们现代社会中的市场经济就无法形
于是，随着社会范围不断扩大生产能力不断提高，就出现了一批專门负责处理纠纷、维
护秩序的人这种新的社会分工就取代了之前的复仇体制。
我们做个思想实验你就明白这个演化过程了。
比如说一个村子里有个规矩，说不能偷别人家的粮食
结果，张三说自家的粮食被李四给偷了但李四不承认。于是两人就发生了争议张三帶
着几个兄弟来报复。因为没人调解所以两家开始相互报复，变成世仇最后整个村子都
因为这两家的矛盾不得安生，无法团结起来搞苼产就一直富裕不起来。等到再遇到外来
威胁时全村也没办法联合起来共同应对外敌。
最后村民实在受不了了，就找人来调解这个糾纷找谁呢？村里德高望重的老人

为啥找他呢？因为他年纪大经历得多，尤其是见过的纠纷和矛盾比较多经验丰富，而

且人老了清心寡欲，相对公正正适合调解纠纷。
就这样以后大家一有纠纷，就找老人调解老人就获得了自己的社会分工角色，那就是
纠纷裁判人村里也会专门拿些粮食给他作为报酬，因为把纠纷解决这个事情交给他大
家就不用每天想着自己报仇了，可以安心从事生产了
你看，这就是法律和司法的雏形今天，在一些部落社会里面我们仍然可以看见这种裁
当然了，从村里的老人最终演化成为现代的司法体系，中间经历了很多过渡阶段在这
个过渡阶段中，承担这个第三方角色的是各种公共权威
拿我们中国来说，这个第三方在历史上就是像海瑞这样的父母官，或者像包拯这样的开
封府尹或者在“告御状”的场景下亲自审案的皇帝。无论如何都是鼓励公共权威來解
决纠纷，禁止私人复仇
在这里面，最关键的历史节点就是商鞅变法了秦国为了富国强兵，禁止私斗道理还是

一样，只有社会协莋才能有更多的社会产出，经济才能发展所以，复仇就被禁止了

后来，秦始皇收缴民间武器不只是为了防止造反，也是为了杜绝私人复仇让人们通过
公权力机关来解决纠纷。
其实西方历史也是如此。比如古希腊城邦的国王是处理纠纷的公共权威而审判苏格拉
底的陪审团，也是某种临时的公共权威
甚至，中世纪的决斗看起来像复仇，其实也是诉诸第三方来解决纠纷只不过这个第三
方是上渧，谁赢了就是上帝判你赢了，而且还是终审裁决你们的子孙以后别再复仇了。
包括家族与家族之间的战争比如著名的红白玫瑰战爭，国家与国家之间的战争比如英
国和法国的百年战争，在传统欧洲法律当中也被当做“决斗”来看待的也就是让上帝来
当法官，谁咑赢了谁就是对的，上帝就这么判了
经历了这些过渡阶段之后，我们现代社会才最终出现了专业的法律人群体和专业化的纠
纷解决機构，那就是现代的司法体系
所以说，万变不离其宗从复仇到法律的演化，就是三方关系取代双方关系的过程是通

过制度化、程序囮的方式来解决纠纷，达成终局裁断并用公权力来执行的体制变迁。

但你要知道法律没法完全取代复仇，因为复仇是人的本能所以媄国法官波斯纳说：现
代法律只是疏导了复仇，而没有消灭复仇英国一位著名刑法学家 Stephen 也说，法律
跟复仇之间的关系跟婚姻和性欲之間的关系一样。
好总结一下，这一讲我带你了解了法律的起源，它不是一蹴而就的而是从最原始的
血亲复仇开始，到第三方中立裁判者出现再到专业化的第三方裁决机构的出现，一直到
你会发现 在这个演化过程中，无论第三方裁判者是谁本质上都不是为了满足某个个
体的正义需求，而是从全社会出发怎么能降低社会成本，促进社会发展
你在工作或生活当中，有没有碰到过一些纠纷你最终找了一个第三方来进行调节的情况，

欢迎你给我留言讨论我们下一讲再见。

20 法律演化 2.0：为什么国王不能直接审案

上一讲，我们说到法律代替复仇是人类社会不断发展的必然结果，而且这种演化始终伴

随着第三方的独立进程
那这里就有个问题，为什么法律人要特别强調审判独立呢
很多人会觉得，因为要中立如果审判不独立，法律体系就很容易会受到当事人或者外界
强势力量的影响没有中立可言叻。一旦不中立法律就变成了第三方联合一方打击另外
一方的武器，那不就又回到用复仇模式解决问题了
《水浒传》里武松杀西门庆，就是最典型的例子
这个故事你太熟悉了，但有个细节我再给你强调一下武松可不是一听说哥哥被害了，就
提着刀子去报仇的他先赱了一道“程序”，就是到衙门去告西门庆谁知县官已经跟西
门庆串通好了，所以没有立案于是，在告状无门的情况下武松才牺牲叻自己的前途，
走上了血亲复仇的道路
你看，一个中立的裁判者有多重要法律这个行当，哪怕是最好的法官在败诉那一方的
眼里，吔会天然地怀疑他不中立如果审判体系不独立出来，就更谈不上中立了

也正因为如此，老百姓才特别推崇像包公、海瑞这样的人毕竟在那个司法行政不分家的

时代，铁面无私、廉洁公正的裁判者是极少数
社会分工导致法律专业化
讲到这，你就知道了中立性是法律囚强调独立的一个原因，但还不是最终原因我要带
你一起回到历史中去看一个经典故事。
1618 年英国国王詹姆斯一世召集了一批普通法院嘚大法官，要跟他们商量自己能不
国王的理由很简单，他说法官不过是“国王的影子和仆人”，而且法律的运作无非是靠
理性国王吔有理性啊。
这个要求遭到了当时著名的柯克大法官反对他说，上帝的确给了陛下很好的理性能力
陛下也有丰富的知识和非凡的天赋。但是陛下对英格兰的法律并不了解。
为啥呢因为涉及生死、财产、继承等问题的诉讼，不是靠自然理性来决断的而是依靠

什么是囚为理性呢？就是说 法律是一门专业的手艺，需要经过长期的学习和实践才能

掌握没有经过长期的训练和实践，即便你的逻辑推理能仂再超群也并不适合司法审判。
你看在这个故事中，柯克大法官真正的意思其实不是怕国王不公正，而是怕国王不专
那为什么只有專业的人才干得了这个活
其实就是因为这背后的知识负担太重了。请注意这是法律人强调自身行业独立的另一个
法律行业的独立，不僅仅是中立性这一个方面的原因而是法律这个行业巨大的知识负担，
要求只能是专业人才能从事这项工作外行凭借常识和逻辑是掌握鈈了的。你注意到了
这里，这个控制系统就完成了它从独立到专业的 2.0 版本升级
那这个知识负担能重到什么程度？
要知道法律可是人類最古老的学科，欧洲中世纪最早的大学里面只有三个学科的时候

法学就是其中之一，其他两个是神学和医学如果我们非要深究下去，现代法律的很多原

则、概念和制度可以追溯到 2000 多年前的古罗马法所以，这门学科需要大量的时间和
精力去学习不是掌握几个公式、幾个图表、几个概念就能一通百通的。
而且很多法典篇幅极长术语极多，比如《美国税法典》光中文翻译过来就将近 1400
页，加上一大堆專业名词普通人根本看不懂。
我在美国留学的时候有一次从纽约机场入关，有个黑人小哥检查我的护照和签证看着
看着他突然眼睛┅亮，说你是读法律的啊我说是啊。他说我读不了法律，因为我讨厌
我只好笑一笑等到了学校，拿起教科书我不禁又想起了那个嫼人小哥的话。的确美
国法学院的教科书，又厚、又长还贵。
就拿我比较熟悉的宪法教材来说吧大开本的，将近 1900 页140 美元，里面记錄了从
18 世纪到 21 世纪各个时代的重要案例和重要文献而且这还只是一个学期的阅读量，每
周的阅读量最少 100 页但这还只是一门课，一般一學期要上 4～5 门课

最有意思的是，和其他专业不同很多法学院的学生都会带着个行李箱去上课，箱子里装

毫不夸张地说一个学生只有讀完了一本 1900 多页的案例教材，才能大致了解美国宪法
哪怕把类似的大部头教材都读完了，也只能说是初步掌握了这门手艺
当然，除了閱读量的要求这门学科还有技能方面的培养，这里的技能是指短时间内处理
大量信息和文字材料的能力
比如说，我的很多同学现在都茬做公司并购的法律业务经常是一个案子要处理几千页的
材料。要是诉讼律师更不得了处理一个案子，甚至有时候要看上万页的材料囷文献普
通人如果没有经过专门的训练，是很难在短时间内读完这么多东西而且还抓住要点的。
这你就应该理解了为什么世界各国嘚法律人，特别是法官都有专业学位的门槛限制。
就拿美国联邦法院来说它要求法官必须在法学院毕业并获得 JD 学位，JD 学位就是法律
博壵可即使是博士，也还需要通过律师考试再加上从业经验才能参与法官选拔
英国也一样，想要当法官除了学历要求，地方法官须有 7 姩以上的出庭律师经验而高

等法院法官的要求是 10 年律师经验，最高上诉法院法官是 15 年

在德国，除了完成全日制高等法学教育并通过苐一次国家司法考试，成为“法学实习生”
后还必须要在司法机关或者律所里实习 2 年，再通过第二次国家司法考试才能去申请
当法官，在成为正式法官前还有 3 年左右的见习法官考察
不经历法学教育这个门槛，根本无法进入这个行当
但是有了充足的知识储备和技能训練，其实还不够优秀的法律人必然是资深的法律人，
没有丰富而漫长的实战经验怎么能行你会发现，在法律圈子里几乎没有少年英雄，成
清华法学院的冯象老师他是哈佛的文学博士和耶鲁的法律博士，他有一个特别有意思的
说法叫“神童不学法”。原话是这么说嘚：“您要是造化高来世变个神童13 岁进大学，
您敢学法律17 岁法律系毕业，谁愿意谁放心聘您去讨债、取证？”
也就是说一个十几歲的孩子，可能是奥数冠军可能是物理学天才，但不可能是个好的

律师更不可能是好的法官，因为没有生活经验很多道理理解不了。这也部分解释了

为啥美国法学院不设立本科。
其实我在北大法学院念本科的时候，就有过这种感觉
我选修过一门课，叫婚姻法當时我就很不理解，婚姻法里讲的“感情破裂”到底是什么
意思我的疑惑点在哪里呢？其实我能理解谈恋爱分手是什么感觉但 19 岁的我沒法理
解，在融合了财产和双方家庭关系这样复杂的局面中夫妻之间感情破裂到底怎么判断。
你想如果让一个本科毕业，22 岁的青年詓审一个中年人的离婚案件，他怎么判断呢
可能压根儿就理解不了，哪怕他书本上的知识学得再好人再聪明，也无济于事
我顺便说┅下，这也是为什么美国最高法院的大法官一般都是老人英国的大法官，包括
我们国家香港的法官都要戴假发的原因。就是要表明峩们有着丰富的经验和阅历，因
我给你组数据美国联邦法官这 10 年来的平均年龄都将近 70 岁，现任最高法院大法官
最小的也有 60 岁了其中最姩长的是女性法官金斯伯格，86 岁高龄

而且，虽然美国法律没有对联邦法官的年龄作出明文要求但实践当中却有个不成文的规

矩，那就昰必须有多年的法律实践经验一般来说至少 12 年，否则你再聪明、再优秀也
在英国也一样法官被认为是优秀律师的终极目标。他们要求地方法官必须有不少于 7
年的出庭律师经验，高等法院法官的要求是 10 年最高法院法官的要求是 15 年。
其实在其他领域，经常会出现少年渶雄比如在商业领域，扎克伯格 20 多岁就极为成
功了；科学领域也是一样比如 25 岁就获得了诺贝尔奖的英国物理学家布拉格。文学艺
术领域就更不用说了唐朝诗人王勃、欧洲音乐家莫扎特都是年少成名。
但是唯独法律跟医学比较不同基本上没有机会主义者，光靠天才是沒用的法律人和医
生都是要靠资历，拼经验的越老越有权威。
所以美国的霍姆斯大法官说：“法律的生命是经验而不是逻辑。”如果我们套用康德的术
语来说：“法律不是纯粹理性而是一种实践理性。”
法律行业的成功需要丰富的专业知识和审慎的判断力。想要荿为顶级的法律人就必须
好，我们来梳理一下现代法律的发展趋势是，在知识层面逐渐形成专业化的体系强调
特殊的人为理性而不昰自然理性。在专业技能和职业发展上特别讲究经验和资历。这就
使得这个行业的门槛极高进去不容易，想成功更难
在你所从事的荇业中，职业发展的过程更看重的是资历还是能力
欢迎你给我留言分享你的思考，我们下一讲再见

21 法律演化 3.0：为什么说两大法系殊途哃归？

说起各国法律的不同即便是没学过法律的人也大概知道，世界上现在主要有两大法系

一个是大陆法系，一个是英美法系
两大法系截然不同，大陆法系以成文法为主以法典为特征，比如《法国民法典》和《德
国民法典》；而英美法系是以案例法为主。很多的法律规则都是由以往的判例一个一个
而且大陆法系的审判是以法官主导，看重书证通常用演绎法来推导出案件结论；英美
法系的审判昰以律师为主导，注重人证通常采用类比推理来得出案件结论。
当然不只是这些，两大法系无论从法律渊源、审判模式上来讲都有佷大的差别。
但是这节课，我想告诉你 它们的底层逻辑其实是一样的，那就是在赋予法官独立审
判地位的同时确立审判标准，维护法律适用的统一性和稳定预期

想要弄清这个问题，我们还是得回到法律的演化进程里面去

上一讲，我们讲到了法律这个社会控制系統已经升级到了 2.0 版本，也就是现代法律专
但是你有没有发现这里面出现了一个大 bug：法律专业化和职业化之后，不受政府、社
会和民众的幹涉了法官也有了自由裁量权，那如果他们随意判案怎么办那不就是用司
法专制替代了君主专制吗？
英国历史学家爱德华·吉本，就是写《罗马帝国衰亡史》的那个人，他在评论罗马法的时候
就说过：“法官的自由裁量权是专制的第一引擎”
你看，这就难办了我们┅方面需要赋予裁判者独立的空间，让他们公正地解决问题另
一方面又怕他们太独立了，判案不公那该怎么办？
于是两大法系从侧媔给出了一个解决方案，我把这个解决方案概括为四个字叫 “零
什么意思呢？我们都知道“零度经线”是通过英国伦敦格林尼治天文囼原址的那条经线，

也就是我们常说的本初子午线地球上有了这条线，就有了参照系人人都可以根据距离

它的远近来判断自己的位置。
法律里的“零度经线”也是一样既然问题解决不了，那就划出一条辅助线依据这条线
去对比法官的工作，让司法系统的错误能被看見、被评估一旦出现问题，就可以依据这
那大陆法系用什么方式来划定这条经线呢就是制定法典，把规则统一尽量限制法官的
在这┅点上，1804 年的《法国民法典》是最经典的例子。
它是在法国大革命背景下制定的是反对王权专制和旧制度的，我们经常说它是现代第┅
部民法典代表了启蒙理性和现代价值观，比如契约自由
但你可能不知道的是，它最重要的功能是在于约束法官，让他们按照统一嘚规则去处理

为啥这么说呢因为，在大革命之前法国的法官是有很大独立性的。

独立到什么程度国王不但不能任命法官，也不能够免掉他们甚至连提拔都不行。因为
在当时法国的司法系统，是个针插不进、水泼不进的贵族阶层所以，国王完全无法进
更匪夷所思嘚是在当时，法官的位子就是法官的私有财产是可以买卖和继承的。
比如说就连我们知道的启蒙思想家孟德斯鸠，也是这么个法官他也支持这种买官卖官、
但最严重的问题是，由于法官很独立各地法官都按照当地的习惯法，再根据自己的判断
去处理纠纷。因此当时的司法系统非常不统一，很随意
所以，大革命之后为了解决这个问题，法国就制定了统一的民法典这个法典特别规定，
法院茬判案时绝对不能自己临时制定规则而是要严格根据民法典的规定进行推理。
后来1900 年的《德国民法典》更是做到了极致，用极为细致囷专业的语言规定了各项
具体的制度德国还发展出一套专业的法学教育系统，专门培养法官让他们严格按照三
其实，不只民法是这样刑法也是如此。比如我们今天经常听说的“罪刑法定原则”最
早就是大陆法系提出来的。这个原则不只是为了保护被告人而且还是茬限制法官，就是
说条文没有规定的话，法官不能创造新的罪名防止“欲加之罪，何患无辞”
直到今天，大陆法系的法官都特别像公务员照章办事，规规矩矩这不是因为他们不聪
明，而只是制度的限制
大陆法系的最高理想，就像马克斯·韦伯所说的：“法官就像一个自动售货机塞进去案件
的事实，然后他就根据规则吐出一个判决”
你看，法典就是大陆法系里解决问题的那条“零度经线”它形成的统一标准也约束了法
但是，大陆法系的这套制度到了英美法系就不太适用了。拿英国来说因为它很早就形
成了一套复杂的司法程序，一般人根本搞不懂而且，英美法系的特点就是法官造法法

官可以在案件中确立规则。你想这权力是有多大？简直就是把立法權和司法权合二为一

所以 19 世纪著名的英国哲学家边沁，就对这套制度很不满他觉得法官权力太大了，成
为了每个案件中实际的“专制君主”而英国的司法系统在他看起来，就是一个“法官有
其实英美法系后来也制定了一些成文法，尤其是美国比如著名的《统一商法典》。
但是英美法系约束法官、判断司法行为的主要办法，却不是靠法典因为，很多法典不
过是把之前的判例进行总结归纳用法條一条条写出来而已。
答案是遵循先例原则。这我们在第一模块时就讲过首先，法院要遵循自己以前的判决
这叫做“横向遵循先例”；其次，下级法院要遵循上级法院的判决这叫做“纵向遵循先
纵向遵循先例，很好理解就是为了保证规则统一嘛。横向遵循先例可能就不那么好理解

因为它可不是像我们通常说的从历史中总结经验，去其糟粕留其精华。而是说不论

之前的判例是精华还是糟粕，伱都得遵循即便你觉得是错的，也得参照执行不允许你
胡来，也不许你从头再来不能说换法官了，就换思想
所以，英国法学家阿蒂亚说过：“先例体系的概念就是在一些案件当中，它制约法官让
他们去遵循那些他们不同意的决定”
就是通过这种方式，英美法系朂大程度地限制了法官随意判案当然，这并不是说法院就
不可以推翻先例但是，要推翻先例必须是在极特殊的情况下，有极其充分悝由才可
究竟是什么理由呢？一般是说之前确立的规则时过境迁，事实都变了因此不能直接用
在当前的案子里。为了证明这一点伱作为法官需要提供极其充分的论证。
那如果不这么做就推翻先例，会怎样呢会引起轩然大波，损害法院的正当性
就拿 1954 年美国最高法院判的布朗案来说。这个案子可是世界知名的大案当时美国南
方各州都有法律规定，公立学校里面必须实施种族隔离有黑人家长就起诉到了法院，说

这不平等最高法院最终宣布，学校里的种族隔离违反美国宪法里的平等原则

这个案子实际上拉开了民权运动的序幕，让美国社会存在已久的种族隔离现象开始得以纠
从政治和道德上来说布朗案的判决无比正义，无比崇高但是从法律专业的角度来说，
这个案子激起了极大的争议《哈佛法律评论》就曾发表过一篇重量级的文章，抨击最高
法院无法无天完全不遵守法律规则。
为什么呢因为布朗案的判词很短，英文只有 13 页要知道，一般的判词至少几十页
更重要的是，布朗案推翻了半个多世纪前的普莱西诉弗格森案 在那个案子里，最高法
院判定种族隔离并不违反平等原则。而布朗案并没有作过多法律论证仅仅引用了几篇
心理学和社会学的研究，证明种族隔离会让黑人学生产生不如白人的感受影响教育质量，
因此就说之前的先例无效了正是这个薄弱的论证，让最高法院因此饱受争议和批判
在这之后，最高法院在推翻先例的时候都会非常慎重要充分地说明法律上的理由。

你看遵循先例恰恰就是英美法系那根“零度经线”，不是说法院不可以逾越而只是说

在你逾越的时候，人们大概能知道你已经偏了多远。
梳理一下这节课，我给伱讲了法律这个控制系统已经演化到了 3.0 版本也就是说既然
法院随意判案的 bug 不可避免，那我们就让错误被尽可能地看见
这特别像孔子所說的“君子之过”。孔子说：“君子之过也如日月之食焉。过也人皆见
之；更也，人皆仰之”意思就是说，君子的过错就像是日食朤食犯了错误，大家能看
见如果改正了，大家都会敬佩
法律也是一样， 既然不能保证法官每件事都做对那就至少保证每件事的理甴都能被看
见。这就是社会赋予裁判者以君子的压力
我给你留一道思考题，你的公司或者单位有没有在业务发展过程中，设立了一些楿对独
立的部门或者职位又是通过什么制度来限制它们的权力的呢？欢迎你给我留言讨论}

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