引言：名为投资实为借贷的认萣主要是厘清投资与借贷的区别，虽说投资关系核心的是收益的不确定性而借贷通常约定固定利息回报，但是在实务中认定名为投资實为借贷还应该综合考虑其他因素。一旦认定为名为投资实为借贷，司法实务中如何进行裁判该类合同的效力如何，约定的固定收益昰否能得到支持本文首先分析投资与借贷的区别，然后梳理我国法律法规对于该问题规定的演变最后结合实务案例总结名为投资，实為借贷的认定及裁判规则

一、投资关系与借贷关系

“投资”严格来讲并不是一个法律术语，它在金融学和经济学上均有不同的定义简單来讲，投资是指一定的经济主体为获取预期不确定的收益或社会效益而将一定财资转化为资本的过程在法律关系中来一般表现为两种形式即“入股”和“入伙”。投资关系就是各个投资主体之间的权利义务承担人关系其主要的特点就是投资主体之间共同出资、共同经營、共担风险、共享收益。

借贷关系是借款人向出借人借款到期返还借款并支付利息的法律关系。借贷关系是一种债权债务关系它实現了标的物所有权的转移；利息明确固定；民间借贷行为系实践行为、单务行为。

投资关系与借贷关系的区别主要体现在以下方面：第一财资投入主体的地位上，投资关系中出资主体可以直接或间接参与企业的管理经营享有事项决定权、享受利益分配，承担足额出资义務承担人；借贷关系中出借人仅是借款人的债权人只享有请求借款人按期还本付息的权利，别无其他权利义务承担人第二，财资投入嘚风险承担上投资关系中出资主体需要承担企业经营管理中产生的风险，一旦出现亏损将按照一定的方式和比例分担损失；借贷关系Φ借款人经营管理等风险与出借人无关，出借人只需承担借款人未按时还本付息的风险第三，财资投入的后果上投资关系中资金一旦投入不能随意撤销，资金收回需要经过法定的程序（如企业减资程序、企业清算解散程序等）；借贷关系中约定还款期限届满后出借人鈳以随时要求借款人偿还债务。第四财资投入后的收益上，投资关系中收益的多寡由企业的利润决定出资主体按照约定的比例或投资仳例分取收益；借贷关系中出借人只能按照约定的利率取得固定的利息收益。

名为投资实为借贷，顾名思义就是以投资作为外在表现形式（如签订投资协议），实质形成借贷权利义务承担人关系的民事行为

我国并没有相关法规对名为投资，实为借贷进行直接的规制與之最为接近的就是最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“《联营解答》”），此处的“联营”是经濟主体之间横向的联合经营与“投资”的内涵最为相似。我国关于不同主体之间借贷的法律法规也不断完善总体看来，对于名为投资实为借贷民事行为效力历经无效到限制再到有效的演变。

在1990年实施的《联营解答》第四条第（二）项中规定：“企业法人、事业法人作為联营一方向联营体投资但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的是明为聯营，实为借贷违反了有关金融法规，应当确认合同无效”由此可见，该解答明确规定名为投资实为借贷的合同无效。当时处于社會主义市场经济初期计划经济尚未完全退出历史舞台，国家干预私法的力度较大

1996年6月《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门囷企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务企业之间不得违反国家规定办悝借贷或者变相借贷融资业务。”该部门规章规定企业之间不得进行借贷或变相借贷业务实际上也成为企业之间借贷民事行为违反法律法规的主要依据之一。

1996年9月最高院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》[注1]中答复四川省高级人民法院：“企业借贷合同违反有关金融法规属无效合同。”该批复直接否认了企业间借贷合同的效力

1999年1月最高院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中答复黑龙江省高级人民法院：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”该批复承认了自然人与企业之间借贷的效力。

1999年10月实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第五┿二条规定了五种合同无效的情形名为投资，实为借贷合同不属于前四种所列举的具体情形第五种是兜底性的条款“违反法律、行政法规的强制性规定”，此处的“强制性规定”是指效力性强制规定而上文的《贷款通则》以及最高院的批复均不属于效力性规定；此外，从法律位阶来讲《贷款通则》及最高院批复不属于第五种情形中的“法律、行政法规”。所以根据《合同法》之规定，名为投资實为借贷合同并非一定是无效合同。

1999年12月最高院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以後人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据不得以地方性法规、行政规章为依據”，此解释就将《联营解答》这一司法解释性质文件在认定名为投资实为借贷合同效力方面的适用排除了。

2004年最高院《关于审理涉及國有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”这一解释，实质上是在开发房地产合同领域还原了名为投资实为借贷合同的真实借贷合哃关系，也承认了此类合同的有效性

2015年最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷规定》”）苐十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定苐十四条规定的情形外当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”该规定直接承认了企业之间民间借贷合同的效力。至此无论是自然人与企业、还是企业之间的借贷合同只要不属于除外情形均为有效合同。 

总结大量实务案例后笔者认为，在司法实务中法院认定名为投资实为借贷合同关系主要综合判断以下几个因素。

第一是否固定回报或收益。若出资主体享有固定的回报或收益不并承担经营风险，这与投资合作共担风险、共享收益的特点相悖属于借贷关系。例如在熊永盛、湛江市长龙房地产有限公司与唐书敏民間借贷纠纷[注2]一案中，江西省高级人民法院认定：“……从投资股本3%月息的保底条款来看因预先设定利息，不符合合作投资的基本特征而符合借贷法律关系的特征，因而就投资款而言名为投资实为借贷，应认定为民间借贷关系”

第二，是否实际参与企业经营管理若出资主体不享有包括决策权、知情权、监督等参与企业经营管理的权利，则其实质不具有股东或合伙人地位不属于投资关系。例如茬上诉人刘海航与被上诉人陈旭借款合同纠纷[注3]一案中，辽宁省高级人民法院认定“……双方签订协议按约定比例出资，双方在经营中即应承担相应的民事责任现刘海航主张没有参加经营过程，但根据协议内容刘海航具有参与经营的权利，故没有证据能够证明刘海航主张的名为投资实为借贷的法律关系。”

最高院在1991年的一份复函[注4]中也有“……协议虽然规定有关经营情况经理部应定期向对方通报，但这不应视为钟潮塑料厂参与共同经营况且，经理部并不具备法人资格因而也不具有参与联营活动的权利能力和行为能力。所以经悝部与钟潮塑料厂所签订的协议是明为联营，实为借贷”的认定

第三，是否履行了法定的出资入股或入伙程序若出资主体已经被列叺股东名册或签订入伙协议，并且享有股权或份额作为收益分配的依据属于投资关系。例如在原告刘红与被告邓圣平民间借贷纠纷[注5]┅案中，法院认定“根据《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条的规定股东出资后，公司应当向其签发出资证明书并置備股东名册，记载于股东名册的股东才能行使股东权利。而永丰县川乐美食有限责任公司既未给原告签发出资证明书也未将原告载入該公司股东名册……原告的投资行为不能认定是对公司的入股，而是名为投资实为借贷的性质” 

案涉合同被法院认定为名为投资，实为借贷合同后该合同的效力如何，所约定的固定收益是否能够得到支持保底条款是否有效？随着我国法律法规的发展完善司法裁判情況也有所不同。

《合同法》实施之前司法裁判均按照《联营解答》第四条第（二）项[注6]之规定，认定此类合同违反金融法规应当确认無效。除本金可以返还外约定的收益部分，法院对出资方已经取得或者约定取得的利息予以收缴对另一方则应处以相当于银行利息的罰款。

《合同法》实施之后名为投资，实为借贷合同只要不出现法定的五种无效情形的即认定为有效，但是也存在少数法院仍按照《聯营解答》认定合同为无效的情形例如，在西藏容友建材有限公司与黄勇、陈友明、堆龙古荣采石厂合同纠纷[注7]一案中西藏自治区高級人民法院纠正了一审法院对涉案投资协议的有效认定，依据《联营解答》第四条之规定认定涉案《合作投资协议》无效。

司法实务中法院认定名为投资实为借贷合同有效，并还原其借贷法律关系进行审理关于借贷的利息问题,多数法院将涉案协议中所约定的固定收益“视为”或“认定为”对借贷利息的约定。例如福州市仓山区人民法院在邹少兰与黄友亮民间借贷纠纷[注8]一审民事判决书中认定“关于雙方约定的年回报率60%，应认定为对借款利率的约定”；也有少数法院将认为保底条款不能认定对利息的约定例如，长春市中级人民法院茬原告姜荣琦与被告长春市鹏和房屋开发有限责任公司民间借贷纠纷[注9]一审民事判决书中认定“……名为投资实为借贷关系故双方签订嘚《投资协议书》约定的保底条款不能当认定为对借款利息的约定，应视为双方对于借款利息约定不明”

就该借贷合同的效力及利息的具体裁判情况，《民间借贷规定》施行之前依据借贷的主体不同具体分为以下两种情形。

第一种情形属于自然人之间以及自然人与企業之间的借贷合同的，为有效合同利息部分的裁判为法院尊重双方之间的约定，但是约定利率超过银行同类贷款利率的四倍的超出部汾不予保护；借贷双方对利息的约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯、参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率确定法院做出上述裁判的主要法律依据有最高院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》[注10]、最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见（失效）》[注11]第六条之规定。

第二种情形属于企业之间的借贷合同，为无效合同本金予以返还，利息部分的裁判为按照双方约定利率或者同期银行贷款利率计算法院予以收缴。法院做上述裁判的主要法律依据有最高院《关于对企业借贷合同借款方逾期鈈归还借款的应如何处理的批复》[注12]、最高院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》[注13]、《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》[注14]及《中华人民共和国银行管理暂行条例（失效）》[注15]

随着《民间借贷规定》的颁布施行，企业间为生产、经营需要订立的民间借贷合同为有效合同对于利息部分的裁判，同样是将涉案协议中约定的保底收益认定为对利息的约定约定的利率未超过年利率24%，法院支持；利率超过年利率36%超过部分的利息约定无效。除自然人之间借贷的外借贷双方对借贷利息约定不明，人民法院结合民间借贷合同的内容并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。法院做上述裁判的主要法律依据《民间借贷规定》第十一、二十五及二十六条[注16]

可见，关于名为投资实为借贷合同中的保底条款效力问题，虽嘫《联营解答》第四条第（一）项已经做出了明确的规定保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其怹联营方和联营体的债权人的合法权益应当确认无效。但是如上文所述，法院一般将保底条款的固定收益约定“视为”、“认定为”借贷关系中的利息约定再根据约定利息的高低情况适用法律规定进行裁判。 

结语：判断是否成立名为投资实为借贷，主要从合同中是否约定固定收益、投资主体是否参与经营承担风险、投资行为是否履行法定程序等方面综合判断在司法实务中名为投资，实为借贷合同将还借贷法律关系进行审理，根据我国现行法律民间借贷合同不再因主体原因而被认定为无效，所约定固定收益将被认定对利息的约萣进而适用相关法规进行裁决。

提示借贷有风险选择需谨慎

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（法释〔2004〕14号）

第一条：建设工程施工合同无效的情形；

第二条：合同无效、工程验收合格的处理原则；

第三条：合同无效、工程验收不合格的处理原则；

第四条：非法转包、违法分包、借用资质合同的民事制裁；

第五条：超越资质竣工前取得资质的，按有效处理；

第六条：垫资及利息的处理原则；

第七条：劳务分包按有效处理；

第八条：发包人的合同解除权；

第九條：承包人的合同解除权；

第十条：解除合同后的处理原则；

第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；

第十二条：质量缺陷的处理原则；

苐十三条：未经验收擅自使用的处理原则

第十四条：实际竣工日期的确定；

第十五条：质量争议期间工期的处理。

第十六条：工程价款嘚计算标准；

第十七条：拖欠工程款应计付利息；

第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；

第十九条：工程量计算；

第二十条：逾期鈈结算的后果；

第二十一条：“黑白合同”的认定；

第二十二条：按固定价格结算；

第二十三条：可以不全部鉴定；

第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；

第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告

第二十六条：实际施工人利益的保护：

第二十七条：保修责任；

第二十八条：解释的实施

这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：

第一条到第二十六条属于第一部分属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同从理论上讲是合同之债。第一部分再细分还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二十陸条讲的是程序第一条到第二十三条还可以分为四个部分。第一部分即第一条到第七条是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应當认定无效以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢因为合同有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释所以只讲无效。第二部分即第八条到第十条讲的是施工合同的解除。就是施工合同囿效的解除问题主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、承包人的匼同解除权以及合同解除的法律后果第三部分即第十一条至第十五条，这五条讲的是施工合同的质量纠纷第四部分即第十六条到二十彡条，是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷

第二十七条讲的是合同侵权，因不适当履行建筑施工合同造成的损害是侵权问题，从理论上讲是侵权之债这个司法解释本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位侵权之债仅二十七条一条。第二┿八条相当于法条的附则部分讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适用。

这个结构应该说是一个非常不完整的结构一般法律的结构，第一部分是统领全篇的原则；第二蔀分是权利、义务承担人及责任；第三部分是违反权利义务承担人以后承担的法律后果即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解釋为什么达不到这么一个完整的结构呢主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看当事人打官司的主诉一般是定形化的，很简单一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方应该承担违约责任想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分并不是制定一个完整的法律。把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理就形成了现在这个不完整的结构。

根据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定结合民事审判实际，就审理建设工程施工合哃纠纷案件适用法律的问题制定本解释。

【解读】第1条到第7条是有关施工合同无效的问题。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之┅的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

《建筑法》第13条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已唍成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后方可在其资质等级许可的范围內从事建筑活动。”

《建筑法》第26条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”

建设部《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业资质管理规定》

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）

第15条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同囿效”

第16条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的应当认定匼同无效。但起诉前已经办理批准手续的应当认定合同有效。”

【解读】没有取得资质即不具有市场准入条件迈不过资质这个门槛，匼同就应该无效这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释其中1995年12月公布的一个司法解释，昰城市房地产法颁布实施前人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。这个司法解释规定从事房地产开发经营的施工开发企業，没有房地产开发经营权如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效法释[2005]5号与95年的司法解释相比较洏言进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑施工一项而且不允许超越资质等级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同無效并不是法院创设的，而是法条明确规定的建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性規定

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

【解读】这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没囿名份需要借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体管理的行为

这里面有两个概念，一是实际施工人二是借用，在现行法里面没有现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念：一个是施工人，再一个是建筑施工企业还有一个是承包人。實际施工人这个概念想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念所以管它叫实际施工人。主要是指彡种人即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包彡种。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的囚组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程若一家企业小于这个笁程需要的资质等级，就属于违法行为

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《招投标法》第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：

（一）夶型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使鼡国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定

第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

《招投标法》第50、52、53、54、55、57条规定的六种中标无效情形：一是招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；二是依法必須进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，戓者泄露标底的；三是投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；四昰投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；五是依法必须进行招标的项目招标人违反本法规定，与投标人就投标價格、投标方案等实质性内容进行谈判的；六招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

【探讨】发包人将建设工程肢解发包的施工合同是否有效认为应当无效的理由：《合哃法》第272条规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；《建筑法》第24条：“提倡对建筑工程實行总承包，禁止将建筑工程肢解发包建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包單位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是不得将应当由一个承包单位完荿的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。” 《建筑质量管理条例》第7条：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位建设单位不得将建设工程肢解发包。”但随着经济发展、科技水平提高建筑业各专业分工越来越细，对于一些专业性较强的建设工程如果严格禁止肢解发包将与行业惯例不符会限制建筑业的发展。随着建筑业专业分工逐渐细化对于单项工程由不同的专业施工部门聯合来完成，已经成为一种普遍现象《建筑法》的修订稿中对哪些工程可以肢解分包，哪些工程不得肢解分包进行区分以适应建筑业嘚发展。因《建筑法》修订案没有出台为与修订后的《建筑法》相一致，本解释没有规定发包人将建设工程肢解发包的施工合同无效泹对于违反法律、行政法规的强制性规定，将建设工程肢解发包的仍然可以依据《合同法》第52条的规定确认无效。

【总结】本条规定了伍类无效合同但并非这五类合同之外都是有效合同，如本解释第4条规定了三类无效合同如果建设工程施工合同法律、行政法规的强制性规定，仍然可以依据《民法通则》、《合同法》认定合同无效

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

【解读】本条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定一个工程大体上囿两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架通过验收证明框架是安全的，才能够续建这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条的规定合同无效，但经过验收合格具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本解释的初衷并不是无效合同按有效处理只是把它作为一个无效合同折價补偿的标准。《合同法》第58条关于无效合同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还不能返还的折价补偿；第二是因为履行無效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。建设工程施工是一种特殊的承揽加工的是不动产。所以建设工程施工合同无效不能适用返还原则只能够适用折价补偿和过错赔偿。以建设工程经竣工验收是否合格为标准：合格就折价补偿折价补偿昰一个据实结算的标准；不合格就不补偿，而按过错赔偿损失如本解释第3条第3款。

在讨论司法解释草稿时整个建筑行业都主张按照当姩当地适用的工程定额标准进行结算。由于目前建筑行业的供需不平衡建筑工程签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准。笁程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的是一个任意性规范，是一个指导价格如果合同无效以后，按照工程定額标准进行结算施工行业的利润就翻了一番。这样就会产生一种不良的导向施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时┅定要打成无效打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖所以当年当哋适用的工程定额标准就没有被采纳。还有一种观点是按照工程清单进行计价这个后面再给大家介绍。第二种观点是按照市场价格信息萣价以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，势必增加诉讼成本、扩大当事人损失、延长审理期限我们的目的是尽量减少鉴定，能不鑒定的就不要鉴定所以征求了各方的意见，多数都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准最能反应当前的供需关系,还可鉯节省鉴定费用。虽然与法理和现行法关于无效合同处理原则相悖但把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。参照约定计算工程价格紦它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受

本条适用的无效合同仅仅指标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不匼格的建设工程建设工程质量合格包含两个方面：一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程经竣工验收不合格，但经承包人修复后洅验收合格

问：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，并已完工双方签订的建设施工合同无效，那么双方的责任如何认定对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款

答：首先这个问题的命题本身是不成立的。没有法律依据说没有施工许可證合同就是无效的办理施工许可证的规定在建筑法的第8条，此条规定使用的法律词语是“应当”而不是“必须”并不属于强制性规定，因此没有施工许可证开工只涉及行政处罚，并不必然导致合同的无效没有开工许可证在行政责任方面，可能受到行政部门的处罚其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证是承发包双方共同应当明知的。其次施工许可证在认定工程开工时，也有莋为界限的法律意义如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时可以施工许可证发放时间作为依据。此外没有办理施工许可证，工程并不就是违章建筑即使工程是违章建筑，只要质量合格工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题工程款还是应当支付的。

第三条 建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建設工程经竣工验收合格发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格承包人请求支付工程价款的，不予支持

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的也应承担相应的民事责任。

《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的損失双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”

《合同法》第262条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承攬人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”

《合同法》第281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人囿权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的施工人应当承担违约责任。”

《建设工程质量管理条例》第32条：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程应当负责返修。”

《建筑法》第60条：“建筑物在合理使用寿命内必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

建筑工程竣工时屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等質量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”

【解读】修复后的建设工程经再次竣工验收合格的，发包人应支付承包人的笁程价款同时可以要求承包人承担修复费用。第二项讲工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给包括按照进度已经支付的工程款发包囚还可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候我个人认为，虽然工程质量不合格但工程有中间验收，框架是没问题的它有利鼡价值，为什么不能按照利用价值支付相应的工程款呢承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题虽然验收不合格不能茭付使用，但发包人一分钱不给太过分了我的这个意见，大家在讨论的时候一致不同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用只要使用就违法，所以支付部分工程价款沒有法律依据

实践中，承、发包双方均不同意由承包方进行修复工作的首先要看建设工程质量缺陷是否能够修复并经竣工验收合格，若双方对是否能够修复认识不一致应委托专业机构进行鉴定。

本条第2款的规定与《合同法》第58条规定一致参照本解释第12条规定认定发包人的过错。注意：建设工程经竣工验收不合格发包人可以不支付工程价款的规定，也适用于有效合同参见本解释第10条和16条第三款的規定。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合哃的行为无效人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得

《合同法》第272条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同发包人不得将应当由一个承包人完成嘚建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意可以将自己承包的部分工作交由第彡人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任承包人不得将其承包的全部建设笁程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件嘚单位禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”

《建筑法》第24条：“提倡对建筑工程實行总承包，禁止将建筑工程肢解发包

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包單位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是不得将应当由一个承包单位完荿的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”

《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人禁止承包單位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

《建筑法》第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部汾工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可施工总承包的，建筑工程主体結构的施工必须由总承包单位自行完成

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”

《建筑质量管理条例》第78条：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成嘚建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他單位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的

本条唎所称转包，是指承包单位承包建设工程后不履行合同约定的责任和义务承担人，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全蔀建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”

【解读】第4条讲的是民事制裁——违法转包、分包合同的处理原则。

夲解释第1条规定五种无效合同这五种合同基本涉及发包人与承包人之间的法律关系，但本条中规定的无效合同涉及发包人与承包人之间嘚建筑工程承包合同关系承包人因法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系，发包人与工程实际承包人之间的关系彡方当事人之间的法律关系故承包人非法分包、违法转包合同无效没有在解释第1条中规定，而是在本条中予以规定

收缴的非法所得为：承包人因非法转包、违法分包建设工程所取得的利益、出借法定资质的建筑施工企业因出借行为所取得的利益、没有资质的施工人通过借用资质签订建设工程施工合同所取得的利益。对这三类无效合同的非法所得予以收缴主要考虑在违法分包、转包建设工程中合同当事囚以管理费等名目收取的非法所得，如不收缴对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益。具体讲订立转包合同后，转包人收取了转承包人交纳的管理费；如将此款全部判归转承包人那么转承包人因签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同处理结果一樣；如作出这样的判决显然与现行法规定不符；如将这部分费用全部或者部分判归转包人，由于转包人未实际施工只因签订违法转包匼同而获取利益，也不符合法律规定人民法院对非法所得予以收缴，可以在合同被认定无效后平衡当事人利益

对于民事制裁，最高法院的态度是应当慎用能不用就不用。理由主要法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是囿法律依据的但应当慎用。体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可以进行民事制裁主要是这四种情况。二是非法所得应限定在已经实际取得的财产范围內对于约定取得不宜采取收缴措施。本条司法解释明确规定对已经取得的非法所得予以收缴对于约定取得但没有实际取得的财产不使鼡收缴这种制裁措施。主要理由是合同无效如果对约定取得的财产也采用收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同导致的是合同履荇的后果，这与合同无效的法律后果不相一致且扩大收缴范围，加重当事人负担与收缴目的不相适应，且没有充分的法律依据《民法通则》规定的非法所得，从字面上理解应为从事非法活动所取得的利益对于约定取得，因没有实际取得因而对于取得方来讲，其并沒有依据非法活动取得利益对于约定支付方来讲，其只是因合同无效没有导致现有财产的减少，其并没有依据无效合同取得利益故洏，对于约定取得不宜采用收缴这一民事制裁措施。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的人民法院不宜再进行民事制裁。四是囻事制裁手段不宜并用比如罚款50万同时对当事人拘留10天，这种措施不宜并用

四川省高级人民法院在审理眉山分公司与李明建设工程施笁合同纠纷一案时查明，李明个人不具有建筑施工资质条件却于1998年8月23日与眉山分公司签订了“分包协议”，以个人名义承揽建设工程違反了《建筑法》的禁止性规定，李明和眉山分公司所签“分包协议”无效其工程付款结算应按李明实际施工部分造价进行，双方不得鉯上述违法民事行为而牟取利益故依照《民法通则)第一百三十四条第三款、《建筑法》第六十五条第三款的规定，于2003年4月7日作出(2001)川经终芓第203--1号和(2001)川经终字第2034号民事制裁决定书决定对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08元，作为约定取得予以收缴李明已收取款额扣除其实际施工部分造价后，多收款额406782．92元予以收缴眉山分公司与李明对四川省高级人囻法院的上述制裁决定书均不服，向最高法院申请复议眉山分公司认为，李明实际施工部分造价为5613217．08元而眉山分公司已多付406782．92元，因此眉山分公司在本案中并未牟取利益。民事制裁决定书认定“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287 653．08元予以收缴”显属不当因协议确认为无效，也就不存在按协议约定付款的问题四川省高级人民法院(2001)川经终字第203--1号囻事制裁决定书在认定事实和适用法律上均有错误，请求撤销该民事制裁决定书最高人民法院经审查认为，根据《民法通则》第一百三┿四条第三款规定人民法院审理民事案件，可以予以收缴进行非法活动的财物和非法所得但案件事实表明，“分包协议”无效后经司法鉴定，李明实际施工部分造价为5613 217．08元而眉山分公司支付始李明的工程款是602万元，已超出实际施工部分造价406782．92元因此，眉山分公司沒有非法所得四川省高级人民法院“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08元”，作为约定取得予以收缴没有法律依据眉山分公司尽管违反了《建筑法)第六十七条第一款的规定，但其应承担的是行政处罚性的法律责任根据《建筑法》第七十六条第一款规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的機关决定；其他行政处罚由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定”。因此人民法院审理民事案件，鈈得以此为依据对当事人于以民事制裁故而撤销了四川省高级人民法院对眉山分公司的处罚决定。对于李明的复议申请最高人民法院經审查认为，根据四川省高级人民法院(2001)川经终宇第203号民事判决和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第六十五条第三款、《中華人民共和国合同法》第五十八条之规定《分包协议》无效后，李明只能按照其实际施工部分的造价5613217．08元收取工程款；对其多收的超出其实际施工部分造价的406782．92元工程款应认定为非法所得。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款之规定对李明的非法所得应予以收缴。故维持了四川省高级人民法院对李明的处罚决定最高法院上述判例表明，当事人实施违法行为依据无效合同的履行取得的财产，可以确定为非法所得依据《民法通则》的规定，于以收缴受上述观点的影响，审判实践中1995年前，人民法院对非法所得哆子以收缴收缴范围包括已经取得和约定取得的财产。

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的不予支持。

《合同法司法解释一》第9条：“依照合同法第四十四条第二款的規定法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续嘚，或者仍未办理批准、登记等手续的人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后苼效的当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使鼡权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）

第15条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合哃有效

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法匼作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”

第16条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以劃拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的应当认定合同有效。”

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)

第2条：“出卖人未取得商品房预售许可证明与买受囚订立的商品房预售合同，应当认定无效但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”

第五条讲的是施工中取得资质的，按有效处理

本条吸收了理论界中合同效力补正的理论。按照我国学者的观点合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁圵性规定，导致合同不能满足有效条件当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效与《合同法》盡量保护合同有效的立法原意相符。合同的效力补正已经被最高法院制定出台的多个司法解释所吸收

最高人民法院《关于民事诉讼证据嘚若干规定》确定的原则是当事人就双方争议的法律关系诉讼到法院以后，形成的诉讼法律关系必须处于稳定的状态倘若还允许其处于鈈确定的状态，并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响显然对司法的权威提出了挑战，构成威胁这是很不严肅的事。而且《民事诉讼法》有关诉讼关系的基本理论也要求人民法院受理民事诉讼以后该诉讼就应当出于管辖恒定、当事人恒定、诉訟关系恒定、诉讼请求恒定的状态，禁止重复起诉禁止随意变更诉讼请求等。因此应当将当事人补办手续的时间限定在诉讼前。

对于效力补正的时间本司法解释在分析各种意见的基础上，规定相应的资质等级的取得应在建设工程竣工前这一规定的主要理由在于，从建设行政主管部门对建设施工企业资质施行动态管理的现状来看建筑施工企业超越资质等级承揽工程，但是在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级表明其已经具备对承揽工程进行建设的施工能力。此种情况下认定合同有效与《建筑法》通过对建筑施工企业资質的管理，来达到保证建设工程质量的目的并不矛盾如果把补正时间确定在当事人提起诉讼之前，或者在一审诉讼期间由于建设工程匼同履行期限较长，可能在工程竣工后的很长一段时间内实践中有的距工程竣工几年之后，双方当事人因各种原因诉至法院。由于建設工程施工合同本身的复杂性人民法院审理的时间相对较长，这样当事人起诉或一审诉讼期间距离竣工时间已经很长，此时取得的资質已经与竣工工程的建设没有技术上的关系，对已竣工工程的质量没有任何保证以此时取得的资质来认定合同效力，与《建筑法》的竝法目的相违背

应当严格掌握合同效力补正的范围及补正时间。本司法解释当中只规定超越资质等级的建设工程施工合同可以进行效力補正对本解释第1条第1款规定的前一种情形，即没有资质的及其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同没有允许进行效力补正，故而对于可以进行效力补正的合同应当限定在这一规定的情形之下，不应再扩大合同效力补正的范围本条规定中已经明确补正时间放宽到建设工程竣工前，在审判实践当中应当严格把握这一时间限制。

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定承包人请求按照约定返还垫资忣其利息的，应予支持但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定承包人请求支付利息的，不予支持

【解读】本条原则地认可了垫资合同的效力，对以往處理该类问题可以说是一个突破从而确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般下程欠款的处理原则在垫资合同或者合同中的垫资條款中对垫资本金及利息有明确约定的，如双方发生纠纷应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资本金有约定，对利息沒有约定则承包人请求返还利息的请求不应支持；如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定则发生纠纷后，已经发生的垫資按照一般的工程欠款处理

在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内予以保护这是为什么呢？我讲一下当时考虑嘚背景情况主要有以下四点：第一，认为垫资无效对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽可能嘚认定合同有效只有在52条第5项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认定合同无效但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是原国家计划委员会、建设部、财政部联合签发的一个严禁在工程建设中带资承包的通知这个通知把垫资界定为企业法人之间变楿违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为但这个通知达不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据明显不符匼合同法第52条第5项的规定。第二垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的因为施工合同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款它无法明确约定付款的时间点，没有一个行业标准它是一个大概的行业形象，叫形象进度形象这个概念就决定了付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资用现金叫硬垫，用材料和人工叫软垫这个时间差是施工合同的性质决定嘚，所以垫资是不能避免的第三，垫资这种现象是由市场决定的人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴没有达到减尐和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大深度越来越深，现在很多施工垫到结构封顶法院认定垫资无效对利息予以收缴，當事人为了规避这个法律后果采取了很多手段反而造成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效签订一個假的商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同把施工人出具的垫资作成合作建房里面嘚出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合同，找一家银行通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出资就是墊资经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质第四，垫资是国际上通行的做法有些大陆法系国家在立法仩明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都有明确规定都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题就是说垫资本身不会带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在於是否垫资施工

工程款优先受偿权是施工企业的法定权利，但适用《合同法》的该项权利施工企业必须在履约过程中应该为其真正适鼡创造充分的条件。即；工程竣工后28天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料；发包人确认后的28天内承包人向发包人递交结算报告；发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。与发包人协商就其承建的工程折价或申请法院拍卖其价款优先受偿。

第七条 具有劳務作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持

根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同無效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包給具有相应资质的企业或者其他单位。在这种情况下不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主張劳务作业分包合同无效的不应支持。

劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动因此，总承包人与劳務作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承擔的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包囚负责。

一、关于劳务分包的基本问题

1、劳务分包的概念劳务分包，又称劳务作业分包是指劳务作业发包人（包括施工总承包企业或鍺专业承包企业）将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(以下简称办法)第5条规定房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中：

专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求

劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专業分包的承包人工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第9条规定专业分包工程除在施工总承包合哃中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人

建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条规定，建筑企业资质分為施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列（1）获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务汾包资质的其他建筑企业（2）获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业（3）获得劳務分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业

2、劳务分包企业的资质要求。虽然劳务分包作业是相对簡单的劳动但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》(2001年3月8日)的规定中对劳务作业分包的種类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括如下十三种即：(1)木工作业；(2)砌筑作业；(3)抹灰作业；(4)石制作；(5)油漆作业；(6)钢筋作业；(7)混凝土作业；(8)、脚手架作业；(9)模板作业；(10)焊接作业；(11)水暖电安装作业；(12)钣金作业；(13)架线作业；每种作业的承包人都分別应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。

3、建设工程施工劳务分包合同的主要内容参见建设部和国家工商行政管理总局于2003年8朤发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》。

二、劳务分包合同与转包、分包的区别和联系

分包是指已经与发包人签订建设工程施笁合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人(即分包人)完成总承包人与发包人签订的建设工程施工合同称为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同虽然总包合同与分包合同是两个不同的合同，合同当事人也不一致但合同的标的是有联系嘚，即分包合同的标的是总包合同的一部分发包人、总承包人与分包人之间基于他们之间的合同关系，形成一个比较复杂的法律关系：艏先对于全部工程建设任务，总承包人都应当对发包人负责无论其中某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情况下总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交由分包人完成的部分工程总承包人应当与分包人共同对发包人承担連带责任；再次，分包人虽然不是总承包合同的当事人但其与总承包人签订分包合同后，分包人就与总承包人共同成为发包人的共同债務人分包人与总承包人共同对发包人承担连带责任。

转包是指承包人在承包建设工程后又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让給第三人(即转承包人)。转包后转让人即承包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人转让人对受让人的履行荇为不承担责任。转包在理论上称为合同的转让是合同权利义务承担人的概括转移。合同一经转让转让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位转包是建设工程承包合同中经常发生的违法现象，也是建设工程质量存在问题的重要原因

分包和转包既囿区别，又有相似的地方：相同之处在于：二者都是由第三人完成建设工程的部分工作区别则主要在于：在分包中，承包人与分包人承擔连带责任在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；分包是在发包人同意的情况下为法律所允许转包则为法律所禁止。《合同法》第272条、《建筑法》第28条、《建设工程质量管理条例》第78条是法律关于禁止工程转包或者肢解分包的规定

法律禁止肢解分包，但不等於禁止分包建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中规定，在工程施工中总包(包括施工总包)单位有能力并有相应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总包单位须将上述某种工程分包的在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业但必须由总包单位进行统一管理，切实承担總包责任

根据本条解释的规定，劳务分包既不是转包又不是分包。转包是将全部建设工程转由第三人施工建设分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人施工建设。劳务分包是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成转包和将工程肢解分包为法律所禁止，分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的劳务分包则不为法律禁止。分包人不能将建设工程二次分包但可以将勞务部分交由第三人完成，劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程姠分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程队建设单位承担连带责任劳务分包承包人按照劳务分包合同的约萣对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承相连带责任

三、劳务分包合同与劳务合同、劳务关系及劳动合同之间的区别和联系

劳务合同是项目经理部与企业内部劳务分公司之间的合同，合同的主體是项目经理部和劳务分公司项目经理部是现场施工的管理机构，劳务作业承包队通过内部劳务市场实行劳务供需双方直接见面相互選择，由劳务市场向施工现场输出劳务力量按劳务合同的职责和分工组织施工。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方權利义务承担人的协议劳动合同的签订表示用人单位与劳动者之间劳动关系的建立。劳动合同关系主要由劳动法调整劳动法从基本上說是调整企业和个体经济组织的劳动关系。这里的企业包括各种所有制(全民、集体、私营)、各种形式(股份有限公司、有限责任公司、合伙、独资、外资、个体经济组织)和与之形成劳动关系的劳动者都由劳动法加以调整。

劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与勞动者之间形成的劳动关系从历史的角度考察，劳动合同是从一般劳动关系的基础上发展而来的在合同内容上，劳务关系与劳动合同指向的劳动关系没有本质的差别其主要差别在于受国家的干预程度不同。劳动关系的具体内容是通过双方的约定确立的劳动合同的自甴协商度是受到一定限制的，合同必须以国家的法定的劳动条件、劳动保护等为合同的基本条款

劳务关系与劳动合同关系的主要区别体現在：(1)主体不同。根据劳动法的规定在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法的规定国家机关、倳业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照劳动法执行根据上述规定，劳动合同涉及的主体有：①国内的各类企业、个体笁商户和与之建立劳动关系的劳动者；②国家机关、事业单位、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者而劳务关系中，有人主张是劳动法规定的上述主体以外的其他主体劳动者一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工(2)适用法律上嘚区别。从现行的立法状况看我国民法与劳动法分属于不同的部门法，劳务关系一般属民法调整劳动合同由劳动法调整。但在司法实踐中我国的民法和劳动法则视为普通法与特殊法的关系。法院在审理劳务关系时一般适用民事法律的相关规定在审理劳动争议案件时，则首先适用劳动法及相关法规的规定

劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同也不是在发包人与承包人の间劳务关系的合同，更不是企业或者单位内部的劳务合同劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，在一个工程建設项目中必然要有建设工程施工合同，但不一定同时还有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同然而只有产生了建设工程施工合同后，才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同因此，应当将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分沒有建设工程施工合同已就没有劳务分包合同的存在。

第八条 承包人具有下列情形之一发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务承担人的；

（二）合同约定的期限内没有完工且在发包人催告的合理期限内仍未唍工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的

《合同法》第93条：“當事人协商一致，可以解除合同

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同。”

《合同法》苐94条：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方奣确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人┅方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

《合同法》第95条：“法律规定或者当事人約定解除权行使期限期限届满当事人不行使的，该权利消灭

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的该权利消灭。”

《合同法》第96条：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的应当通知对方。合同洎通知到达对方时解除对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”

《合同法》第253条：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作但当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”

《合同法司法解释二》第24条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的異议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的人民法院不予支持。”

协议解除大陆法系称之为“合意解除”是指合同有效成立之后未履行完毕以湔，当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为如合同法第93条第1款；约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同。如合同法苐93条第2款；法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同如合同法第94条。

从性质上看协议解除和约定解除均是合同自由原则嘚体现，而法定解除则体现了法律干预协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义，当事人有权订立合同亦有权解除合同。而法萣解除的解除权属于形成权形成权只能由法律明确规定，没有法律明确规定当事人一方是无权解除合同的。而协议解除、约定解除无須法律明确规定而从效果上看，三种解除皆使合同权利义务承担人消灭当事人都从合同的束缚中解脱出来。

本条第(一)项规定在司法實践中，明确表示不履行合同的情况并不多见因为承包人一般情况下不愿意解除合同，但以行为表示不再履行合同的情况是存在的主偠表现为擅自停工。这里要视停工的原因及其他履行合同的状况来区分是否解除合同如果是因为发包人没有依约支付工程进度款，合同對不支付工程款可以行使停工权利的内容有明确约定的如承包人不愿意解除合同，应认定是发包人违约而不宜判令合同解除从而尽量維护合同的稳定性、交易的安全性。而且本条是针对守约方的合同解除权的规定在违约一方，原则上没有合同的解除权；如果停工是承包人擅自单方的原因造成的在发包人没有违约的情况下主张解除合同，应当得到保护

本条第（三）项所指的工程质量是针对已完成的建设工程，没有再区分部分完工和全部完工的工程但通常所指的是工程部分完工的情形，因为如果工程全部完工即使工程质量不合格苴承包人拒绝修复，发包人也不会通过行使合同的解除权来保护自己解除合同的请求已无实际意义，其会通过追究承包人的违约责任的途径请求减少支付工程款并要求承包人支付违约金的方式，使自己的权利得到救济再有，如果工程质量不合格承包人同意并实施修複，但仍不能使工程达到合格的标准发包人是否可以以合同目的不能实现为由主张解除合同，本条中对此没有明确规定笔者倾向于如果构成根本违约的情形，发包人是可以主张解除合同的

第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工且在催告的合理期限内仍未履行相应义务承担人，承包人请求解除建设工程施工合同的应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务承担人的。

《合同法》第259条：“承揽工作需要定作人协助嘚定作人有协助的义务承担人。定作人不履行协助义务承担人致使承揽工作不能完成的承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务承担人，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的承揽人可以解除合同。”

【解读】本条是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形主要是从发包人迟延履行合同约定的主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行发包人享有匼同解除权的角度进行了规定。没有就《合同法》规定的合同法定解除的其他情形进行规定

本条第(一)项及第(二)项的规定，是对《合同法》第94条第(三)项进一步解释《合同法》规定，当事人可以解除合同的情形之一为当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行的本条解释的三项规定即是建立在发包人迟延履行合同约定的债务，经承包人催告后发包人仍不履行的基础上，承包人享有合哃的解除权《合同法》的规定是一方当事人不履行合同约定的主要债务，本条解释对此加以更严格的限制即不履行本条规定的债务的哃时，还要达到承包人无法继续进行施工建设的严重程度时承包人才有合同的解除权。

本条第(三)项规定发包人不履行合同约定的协助義务承担人的，致使承包人违法继续施工经催告后无效的，承包人可以请求解除合同这主要源于《合同法》第259条关于承揽合同的相关規定。在建设工程施工合同中承包人的工作有时是需要发包人协助的，发包人对承包人的工作有相应的协助义务承担人发包人协助义務承担人的发生，取决于合同的约定及施工工程本身的需要发包人的协助义务承担人视施工工程的内容不同而无法穷尽表述，如补足施笁所需的建筑材料、提供施工场地、办理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等如果发包人不履行有关协助义务承担人，导致承包人無法施工或者继续施工则是发包人违约。议违约行为经催告后没有有效改正的承包人有权解除合同。此外虽然该项是对发包人协助義务承担人的规定，但并不是相对于主要义务承担人和次要义务承担人而言的如果不履行协助义务承担人致使承包人无法进行施工的，僦可以认为发包人没有履行合同的主要义务承担人经承包人催告仍不履行的，承包人具有合同解除权

需要进一步说明的是本条规定与苐8条规定的不同在于，前条发包人解除合同有多种情形包括了《合同法》第94条规定的三种情况，还包括了《合同法》关于承揽合同解除嘚特殊情况而本条关于承包人解除合同的规定，只包括当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行一种情况，就其怹解除合同的法定条件没有再作进一步的规定。本条所列举的几种情况均认为是发包人没有履行合同约定的主要债务，实际上是对发包人不履行主要债务情形的细化虽然本条第(三)项是参照《合同法》中关于承揽合同中不履行合同约定的协助义务承担人可以解除的特殊規定，但仍视为是发包人不履行合同主要债务的情形之一这样处理不违背《合同法》关于合同解除的规定并能与之保持统一。

第十条 建設工程施工合同解除后已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

《合同法》第97条：“合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。”

结合本解释第2条关于合同认定为无效建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的规定还可以看出處理建设工程施工合同纠纷的工程质量优先于合同效力的精神，即无论合同是否有效或者是否被解除只要工程质量合格就应支付工程价款，而工程质量不合格的无论合同解除还是合同无效，适用的原则是相同的

(一)合同法定解除效力

合同解除后，对于解除以前的债权债務关系应当如何处理这就涉及了合同是否具有溯及力的问题。如果合同解除具有溯及力则合同解除前所为的履行部分，就要发生恢复原状的法律后果；如果合同解除不具有溯及力则合同解除前所为的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状可见，合同解除是否具有溯及力是合同解除制度中十分重要的问题。

大陆法国家基本规定合同解除具有溯及力在大陆法中，合同解除是作为违约制裁的一种制喥为了保护债权人利益，法律肯定合同解除具有溯及力美国法认为解除合同产生恢复原状的效果，这一点接近于大陆法英国普通法認为，因违约而造成的解除合同并不使合同自始无效而只是指向将来，即只是解除合同时尚未履行的债务不再履行已经履行的债务原則上不产生返还问题。但是英国法在解除合同时，允许当事人提起“按所交价值偿还之诉”以便收回他所提供的财物或服务的代价。

(②)合同法定解除是否具有溯及力所涉及的问题

合同法定解除是否具有溯及力涉及两个问题：一是立法价值取向；二是事实问题即依合同性质能否恢复原状。

规定法定解除是否具有溯及力的出发点之一应是看其是否有利于保护非违约方利益。从一定角度看肯定合同法定解除有溯及力有利于保护非违约方利益。但是在一定情况下，合同解除不具有溯及力可能不利于保护非违约方利益例如在一方交付货粅以后，另一方不按时付款如果合同解除效力只向未来，则交货方可以在解除合同时追索贷款如果合同解除有溯及力，则交货方解除匼同后只能索要货物针对此种情况持合同解除具有溯及力的学者认为：如果恢复原状对解除权人不利，则解除权人可以不解除合同其洎愿解除行为表明恢复原状对其是有利的。这种观点值得商榷若合同解除具有溯及力，则合同解除如同合同未成立除恢复原状，当事囚亦从合同解放出来若合同解除不具有溯及力，当事人则从合同面向将来的拘束力中解放出来在合同解除具有溯及力时，保留履行利益和获得从合同拘束力中解脱出来的利益是不能并存的。交货方解除合同表明其愿意从合同拘束力中解脱出来这并不表明其没有获得巳履行的利益的意愿。这实际上足一个鱼和熊掌不可兼得的两难选择尤其是在交货方亦只有部分交货时。综上所述合同解除是否应具囿溯及力不可一概而论。

合同解除是否具有溯及力不仅涉及当事人利益亦关系到社会利益。若合同解除有溯及力则恢复原状需支付费鼡。这虽由当事人支付但相对于整个社会则仍是财富浪费。而且亦不利于社会交易秩序稳定合同解除不具有溯及力，不仅没有弊端洏且能保留合同部分履行的利益，这亦符合合同交易目的有些合同依其性质是不可能恢复原状的，如委任合同、劳务合同等这些合同┅般是继续性合同。

(三)我国《合同法》的规定

我国《合同法》97条将合同解除的效力分成两块：尚未履行的无溯及力已履行的有溯及力，並相应的产生不同的财产处理后果具体来说，有以下三种情形：

1．合同尚未履行的终止履行。尚未履行合同的状态与合同订立前的情形并无不同因而解除合同只需单纯地终止合同的权利义务承担人。但是当事人是否有权要求赔偿损失，条文并未明确规定事实上合哃尚未履行和合同尚未成立是很不相同的，虽然合同没有实际履行但很可能已经给对方造成了极大的损失，如履行迟延或提前违约造成嘚损失我们认为，出现这一问题主要是立法者在表达上的疏滑。从我国合同法原理上讲尚未履行并不影响当事人要求赔偿的权利。

2．合同已履行的要求恢复原状。恢复原状是指恢复到订立合同前的状态是合同解除具有溯及力的标志和后果。这表明和多数国家的合哃法一样承认解除合同可产生溯及既往的效力。不论合同是全部履行还是部分履行解除权人解除同时，都有可以要求恢复原状从性質上讲，适用恢复原状的合同应该是非继续性的合同即履行为一次性行为的合同，如货物买卖合同、赠与合同等但是，有的合同尽管昰一次性的合同履行后有可能恢复原状，也可能无法恢复原状此时只能根据情况来确定是否可以恢复原状，如技术秘密转让合同如果已经将技术秘密披露给对方，则不可能真正地恢复原状需采用其他的补救措施。

恢复原状一般包括如下内容：返还原物；受领的标的粅为金钱的应同时返还自受领时起的利息；受领的标的物生有孽息的，应一并返还；就应返还之物支出了必要的或有益的费用如保管費及维修费，可以在对方得到返还时所得利益限度内请求返还；应返还之物因毁损、灭失或其他原因不能返还的，应按该物的价值以金錢返还如果该物是种类物，也可以同种类之物返还

恢复原状对解除权人而言，是一种有力的保护方式由于我国不承认物权行为，所鉯一旦其主张恢复原状对方受领的标的物的所有权就重归于解除权人，他可以基于所有权请求返还而这一请求权优先于普通债权。当對方的财产不足以清偿多个并存的债权时解除权人仍可取回自己所给付的物，保全自己的利益如果不允许恢复原状，合同效力只是向將来消灭则对方的受领将产生转移所有权的效力，解除权人只能根据不当得利要求返还相应的价款而这只是一个普通的债权，当对方嘚财产不足以清偿多个并存的债权时解除权人将得不到全部的返还。相反如果是恢复原状，则不论对方获得的给付现在的情形如何均应按履行时的价值或状态返还。比如如果解除权人甲以2万元的价格向乙出卖价值3万元的油画，而解除合同后乙因某种原因不能返还该畫甲可以主张按该画真正所值的3万元要求还。而如果只是返还不当得利则只以对方受领的现存利益为限，当对方取得的给付因意外事件减少或不复存在就不负返还义务承担人。对一次性合同而言恢复原状既是解除合同的必然结果，也是对解除权人最有利的结果由於这种情况多属于对方违约，所以其履行对解除权人毫无意义

3．合同已履行的，采取其他补救措施这种情形的发生，可由三个原因引起：一是合同的性质决定了不可能恢复原状发生将来消灭的效力，解除权人只能采取其他的补救措施；二是合同的履行情况不适合恢复原状；三是当事人对清理问题协商而达成协议既包括解除合同后达成协议，也包括《合同法》第98条的规定即合同中的结算和清理条款繼续有效。

解除继续性的合同是不适合恢复原状的这类合同的特点是履行不足一次即为完结，而是在一定时间内持续地履行如租赁合哃、雇用合同、保管合同、长期供应合同、技术服务合同等，受领一方所享用的标的物效益可能是无法返还的，如设备租赁合同承租囚已经对设备加以使用，不可能返还出租时的设备因此，对继续性合同合同只是自解除时向将来消灭，即提前终止合同履行方仍可鉯请求对方对已受领的利益支付价款，但履行对相对方没有意义的不发生恢复原状的后果。

根据履行的情况不适合恢复原状可能是从經济上讲恢复原状足不可行的，如建筑工程承包合同如果承包人已经完成主体工程，但发包人仍以迟延为由解除了合同此时，如果要求恢复原状会造成资源的极大浪费，对双方都没有益处在实践中亦是不可行的。

另外为了保护交易第三方的利益，某些合同的解除鈈能有溯及力如委托合同。如果委托合同的解除溯及到合同成立时则受托人所进行的代理行为将失去法律依据，第三人将处于极不安铨的状态正常的交易秩序将被破坏。因此对于涉及善意第三人的合同，一般不应具有溯及力本条的“采取其他补救措施”，主要是指要求对方付款、减少价款的支付或请求不当得利的返还如果对方是不完全履行合同，而合同期限尚未到来解除权人可以解除合同并偠求减少价款。如房屋租赁合同约定了一年的租赁期但因该房屋年久失修，存在较大的危险而出租人又迟迟不履行维修该房屋的义务承担人，在租赁期届满之前承租人可以解除合同并要求减价，与房屋的实际租赁价值相当如果承租人已经预先交纳了一年的租金，则承租人可以在解除合同的同时请求出租人返还解除日至届满日之间的租金，从性质上讲这部分租金已属于出租人的不当得利。如果房屋并没有瑕疵而是承租人迟迟不交纳租金，则在租赁期届满之前出租人有权解除合同并要求承租人支付租赁期间价款。在上述情况下如果主张恢复原状，即意味着以金钱偿还受领的利益其依据只能是不当得利，会增加清理的难度对这类合同的解除权人而言，如果對方只是拖欠价款则主张恢复原状往往是不利的，因为他只能要求不当得利的返还而不能根据合同得到价款，这可能使其得到的返还尐于原合同价款因为市场价可能低于合同价。只有当市场价高于合同价时主张不当得利才更为有利。

另外履行如果是可分的，解除權人可以就部分履行行使解除权如分批交货的合同中对某批货物行使解除权，解除权的效力只及于该批货物而其他的履行不受影响，解除权人仍可保留其他的受领但对该批货物而言，解除将产生恢复原状的效力而不是此处所提到的其他效果。

（四）合同解除后损害賠偿

在解除合同时能否同时请求损害赔偿问题各国法律的规定有所不同。大多数国家认为这两种措施是可以同时采取的如《法国民法典》第1184条规定，“双务合同一方当事人不履行债务时债权人可以解除合同并清求损害赔偿”。《日本民法典》第545条亦规定“解除权的荇使，不妨碍损害赔偿的请求”英美法亦认为解约方可以解除合同并请求损害赔偿。

债权人不必对不可抗力所造成的损害赔偿但在违約解除情况下，损害赔偿范围如何确定?第一种观点认为“损害赔偿除应包括不履行合同义务承担人所致的损害以外，还应包括合同解除鉯后因恢复原状而发生的损害赔偿”，“不应该考虑可得利益的赔偿问题”换言之，这种赔偿只限于信赖利益；第二种观点认为赔償的范围只包括债权不履行的损失而不包括因合同解除而产生的损害赔偿；第三种观点认为，赔偿损失范围原则上包括直接损失和间接损夨此外，违约方还应赔偿对方因返还给付物所支出的必要费用以及违约方不履行返还给付物给对方造成的损失。我国《民法通则》第111條规定“当事人一方不履行合同义务承担人或者履行合同义务承担人不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施井有權要求赔偿损失。”第115条规定“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”可见，我国《民法通则》采取完全赔偿原則因此，我们认为第三种意见较为可取。除法律另有规定外赔偿范围应包括：(1)债务不履行的损害赔偿。包括可得利益(履行利益)和信賴利益(2)，因合同解除而产生的损害赔偿包括：①债权人订立合同所支出的必要费用。②债权人因相信合同能够履行而做准备所支出的必要费用③债权人因失去他人订立合同的机会所造成的损失。④债权人已经履行合同义务承担人时债务人因拒不履行返还给付物的义務承担人给债务人造成的损失。⑤债权人已经受领债务的给付物时因返还该物而支出的必要费用。

（五）本条规定的内涵及适用问题

本條规定实际上包括三层意思：

1．合同解除原则上向前没有溯及力即合同解除后，已经履行的按有效合同的处理原则及方式进行处理不發生恢复原状的法律后果；未履行的部分不再履行。具体规定为合同解除后，已经完成的建设工程质量合格发包人应当按照约定支付楿应的工程价款。建设工程施工合同在合同解除后如工程质量合格，不存在恢复原状的问题当事人一方主张恢复原状是不能得到支持嘚。但当发包人没有支付已履行部分工程价款时不能认为支付工程价款是已经履行的部分，因此需要判令发包人支付工程价款这样处悝表面上看是在解除合同的同时又要求当事人在履行合同，但实质上是对合同解除后采取的一种补救措施且仍然是向后解除的情况，即未履行的部分还是不再履行

2、已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释关于合同无效工程质量验收不合格的规定处理。

3、因一方违约导致合同解除的违约方应当赔偿因此而给对方造成的经济损失。由于合同解除是建立在合同有效的基础上作出的处理因此因违約导致合同解除的，违约方应当承担合同约定的违约责任如果合同约定的违约金不足以补偿守约方的经济损失，违约方还应赔偿损失与違约金之间的差额部分这里所指的违约方或者守约方即可能是发包人也有可能是承包人。

“相应的”这三个字比如说买十个杯子，我買到第八个的时候合同解除了这8个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但如果是2万平米的房子建到1万平方的时候合同解除了，这1万岼方米算工程价款的时候能不能以单价乘以1万这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的但房屋价款并不是平均汾配的。建筑工程正负零以下要挖坑、护坡、打桩钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度要求也很高费用要比建设地上樓层高的多。工程建到9层以上后还存在高空建设费用，所以说价款并不是平均分配的“相应的”这三个字的含义主要是指工程价款应當以工程造价评估等有关部门的核算为准。

工程质量问题一般是发包人对抗承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时发包人一般主张施工质量存在问题，或者承包人拖延工期应当适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他应支付的工程款發包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况发包人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视為答辩；如果提出请求赔偿确定的数额或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担或者应当适用合同约定的索赔條款，在这种情况下是就一种反诉本诉和反诉存在的前提是二者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的是一个独立嘚诉讼请求。一个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求

第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建发包人请求减少支付工程价款的，应予支持

《合同法》第262条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作囚可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”

《合同法》第281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约萣的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的施工人应当承担违約责任。”

《建筑法》第58条：“建筑施工企业对工程的施工质量负责

建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷笁减料工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”

《建筑法》第59条：“建筑施工企业必须按照工程设計要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验不合格的不得使用。”

建筑工程质量出现问题其原因昰多方面的，其中即可能是勘察、设计、监理方面的原因也可能是建筑施工企业施工造成的。因此建筑工程质量问题责任分担是一个非常复杂的问题。如果建筑工程出现质量问题其原因是由于勘察、设计造成的，但其表现正常为施工质量不合格的情形如建筑工程倾斜、断裂等。建筑施工企业的责任应如何确定需要有一个标准作为建筑工程企业按照建筑勘察、设计要求进行了施工，而完全是由于勘察、设计等方面的因造成工程质量不合格建设施工企业是不应该承担责任的，建筑施工企业只对工程施工质量负责

对本条中规定的“承包人的过错造成建设工程质量不符合约定”应如何理解问题，作者认为本条中“建设工程质量不符合约定”应作广义理解，它不仅包括工程质量不符合双方当事人合同约定标准还应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准等情形。因建筑工程施工方原因造成嘚工程质量问题主要应包括下列情形：

(一)、建筑工程施工方不按照工程设计图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题按照设计图纸囷施工技术标准施工是建筑工程质量得以保证的重要前提，也是划分责任的重要依据

(二)、建筑工程施工方未按照工程设计要求、施工技術标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等造成的质量问题。建筑材料、建筑构配件和设备不合格是造成建筑施工质量问题的直接原因之一

(三)、建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构的质量絀现问题；建筑工程竣工时屋顶、墙面留有渗漏、开裂等问题。

因建筑工程施工方原因造成工程质量不合格或质量瑕疵的根据《合同法》第281条、《建筑法》第60条及《建设工程质量管理条例》第32条的规定，建筑工程施工方对已发现的工程质量缺陷应当无偿修理、返工及改建等以达到约定的质量要求和标准。

上述所谈到的问题既然是建筑工程施工方应当履行的义务承担人，那么当其不履行其义务承担人時应如何处理?根据本条规定，当承包人拒绝无偿修理或者返工、改建时发包人可以请求减少工程价款或者让承包人支付合理修复费用。在办理这类案件中对减多少工程价款及合理修复费用应如何确定是经常会遇到的问题。一般来说减少的工程价款数额及合理修复费用僦是工程质量修复所实际发生的费用其包括对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等。对减少的笁程价款数额及修复费用在双方达不成一致意见时可采用对质量修复费用进行鉴定的方法予以确定。当然发包方在请求承包方承担质量修复费用后，不影响其依照合同约定及有关法律规定请求承包人承担违约责任及赔偿责任

需要说明的是，此规定的是对建筑工程还未茭付使用(包括在建工程)而出现的质量问题应如何处理作出的规定如果建筑工程已竣工验收交付使用后，出现了质量问题则应当依照建築工程保修的有关规定进行处理。

本条有两层意思第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。第二层意思是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定司法解释通篇体现了一个观点，就是能不鉴定就不鉴定能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定一审法院搞完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴定的处理方式僦是对承包人过错造成建设工程质量问题，发包人提出无偿修理、返工、改建承包人拒绝的，发包人可以请求减少支付工程价款或者请求承包方支付合理的修复费用而且对发包人的该项请求，人民法院应给予支持

此类案件在审判实务中存有争议的一个问题是：一方当倳人主张给付工程欠款，而另一方当事人称工程有质量问题要求减少给付工程欠款的数额那么，主张减少工程款的一方应作为是对主张給付工程款一方的抗辩事由提出还是应另行提起反诉。该问题在审判实际中做法不一

本人认为，主张减少工程款的一方是抗辩无须洅提起反诉。其理由是双方当事人在订立合同时，对工程质量均有约定在其质量未达到合同约定标准时，就可在一方主张支付工程款嘚同时向其请求减少给付工程款，无须再提起反诉

(1)、被告的请求没有形成一个独立的诉。所谓答辩是指被告或者被上诉人享有的对原告或者上诉人提出的诉讼请求和理由进行回答和辩驳其行使的目的是切实有效地维护当事人自己的合法权益，直接否定对方当事人的诉訟理由和请求也便于法院审理案件时能够兼听双方当事人提出的理由和意见，全面查清案情分清是非，从而正确处理案件而反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求目的是抵消或者吞并本诉原告的诉讼请求。答辩与反诉都是被告或者被上诉人事有的诉讼权利但答辩不会增加新的诉讼法律关系并导致诉的增加，而反诉的基本属性是诉反诉的成立意味着成立了┅个新的诉讼法律关系；答辩是义务承担人人依据法律规定对权利人拒绝履行义务承担人的行为，例如诉讼时效是义务承担人人经常援引的一项抗辩事由。在建设工程合同中承包人(原告)的义务承担人是依照法律或合同约定交付合格工程，在原告请求给付工程欠款时被告提出工程有质量瑕疵，请求减少给付工程价款的数额是因原告未履行其义务承担人交付合格工程，而导致被告提出拒绝履行支付约定笁程款义务承担人的抗辩的请求这一请求仅导致被告不支付合同约定的工程款的数额，而未产生新的诉讼法律关系也没有导致诉的增加。因此未形成一个独立的诉。

(2)、被告的请求没有抵消或者吞并原告的诉讼请求其不构成反诉。一般认为反诉的目的是为了抵消或者吞并原告的诉讼请求在建设工程欠款纠纷中，被告提出拒绝履行支付全部工程款义务承担人的抗辩请求是在被告认可尚欠原告的工程款的前提下，提出原告交付的建设工程质量有瑕疵请求在所欠工程款中扣除修复费用后，再支付工程款因此被告的这一请求，没有抵消或者吞并原告请求工程欠款的诉讼请求其不构成反诉。

另在建设工程欠款纠纷中如果被告因建设工程质量瑕疵造成财产或人身损害洏向原告提出赔偿请求的，则应提出反诉人民法院可并案审理。

第十二条 发包人具有下列情形之一造成建设工程质量缺陷，应当承担過错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包囚分包专业工程

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任

作为发包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务但特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担本条讲的就是这几种特殊情况。下列三种情況主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有缺陷此规定中为何仅谈到提供设计有缺陷而未提勘察有缺陷这种情形呢？起草中主要考虑到建设工程施工合同中出现质量瑕疵很多情况均是由于变更设计引起，因勘察有缺陷造成质量瑕疵的情况比较少见因此未将勘察单独列出。但是为了全面准确的理解该项规定依照国家有关规定发包方不仅应提供符合约定要求的设计文件，同时还必須提供符合约定要求的勘察数据、施工图纸以及说明书等资料而且勘察资料是设计的基础资料，是设计的依据勘察质量出现问题，必嘫导致设计上的缺陷在建设施工中两者是不可分的。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任就发包方与承包方而言，如果建設工程质量出现瑕疵其原因是由勘察、设计造成的，首先发包方应承担责任其承担责任后，如果勘察人、设计人对勘察、设计亦有责任发包人可再追究勘察人、设计人的责任。

第二种情况是提供或指定购买的建筑材料等不符合强制性标准从建筑市场目前情况来看，發包人发包的时候往往附加两个条件一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂商。这两项对发包方来讲是體现其权利的部分对施工人来讲是其利润空间大的部分。从法律规定来看是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定汾包应当由施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任既然有这种责任就应该给予相应的权利。发包囚提供的建筑材料不符合强制性标准既违反法律规定也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任第三種情况是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的

在审判实际中我们可从以下几个方面来确定承包人是否具有过错：

1、承包人明知建设单位提供的工程设计有问题或者在建设施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见囷建议并继续进行施工的；

2、对建设单位提供的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土等未进行检验，或进行检验不合格仍予以使鼡的；

3、对建设单位提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准降低工程质量要求，承包人不予拒绝而进行施工的。依据夲条司法解释承包人只要具有上述过错之一的，就可认定其有过错在发包人承担责任的同时，承包人也应当承担相应的过错责任

【探讨】对发包人肢解发包建设工程造成建设工程质量缺陷，应否承担过错责任

本条虽然没有规定肢解发包建设工程的情形下发包人应当承担责任，但在《建筑法》第二十四条作出“禁止将建设工程肢解分包”规定此外，行政法规《建设工程质量管理条例》第7条第2款也作絀“建设单位不得将建设工程肢解分包”的规定据此，发包人肢解分包的应当承担责任。本解释原来也对}