他人为第三人利益订立的合同与法定代理人代理无民事行为能力人订立的合同的异同 作者：李敬伟
来源：《法制与社会》2015年第11期
摘 要 2013年6月王慧芳以其子张凯的名义为张凯办理游泳卡一张，面值2000元。后发生纠纷，王慧芳以张凯的名义向法院起诉，要求解除合同，退还剩余款项。在庭审过程中，关于张凯是否具有诉讼主体资格这一问题的争议较大。这一问题认定的关键在于将为第三人利益订立的合同与法定代理人代理无民事行为能力人订立的合同这两类合同进行区分比较。
关键词 合同 第三人 法定代理人 诉讼主体资格
作者简介：李敬伟，河南陆达律师事务所专职律师。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：（-02
案情简介：2013年6月王慧芳带领其子张凯（8个月大的婴儿）到某婴儿游泳馆游泳。在试游了两次之后，王慧芳缴纳2000元为其子办理了一张游泳卡，游泳馆出具一张收据。收据载明：今收到张凯交来40次游泳卡款2000元，期限自日至日，收据下方注明的交款人为王慧芳。在随后的两次游泳当中，由于张凯一直哭闹，王惠芳随与游泳馆协商退还剩余款项，但是双方一直未能达成一致。于是王慧芳以其子张凯的名义向法院起诉，要求解除合同，退还剩余款项。
在庭审过程中，关于张凯是否具有诉讼主体资格这一问题的争议较大。
一种意见认为：该合同虽由王慧芳订立，但系为第三人（其子）利益而订立的合同，因此应由王慧芳作为原告起诉。显然张凯作为原告不适格，毕竟其仅有8个月大，尚不具备订立合同的民事行为能力，何以作为原告承担诉讼权利与义务？
另一种意见认为：该合同由王慧芳作为法定代理人，代理无民事行为能力人本人订立的合同，其权利义务仍应由张凯本人承担，由此引发的诉讼也应当由张凯作为原告进行起诉，其可以作为适格的原告。
关于本案中张凯作为原告诉讼主体是否适格这一问题的判定，笔者认为最为关键的因素是对为第三人利益订立的合同与法定代理人代理无民事行为能力人订立的合同这两类合同进行区分比较。
首先，从合同的订立主体方面来看，这两类合同的最大区别是以谁的名义订立的。为第三人利益订立的合同是订立合同的当事人以自己的名义为了第三人的利益订立的合同，由当事人
自己履行义务，第三人享有合同权利。法定代理人代理无民事行为能力人订立的合同是以无民事行为能力人本人的名义，由法定代理人代理其订立的。实践中大多数无民事行为能力人尚不具备订立合同的相应民事行为能力（纯受利益的合同例外），尤其是婴儿，连基本的意思表示能力都不具备，订立合同就更无从谈起了。
其次，从合同的履行方面看，当合同相对方不履行合同义务时，可以主张权利的主体是谁？
一、 为第三人利益订立的合同
实践中，为第三人利益订立的合同大致可以分为三类：
第一类是较为常见的保险合同，常见形式为投保人与保险人（通常为保险公司）双方在订立该类保险合同时约定：投保人履行付款的合同义务（支付保险费），当约定的保险事故出现时，由被保险人或受益人（合同中的第三人）享有合同相应的权利。根据最新《保险法》第十二条第五款的规定，作为保险合同的被保险人，即保险合同的第三人，其财产或者人身权利受该保险合同的保障，当发生保险事故时，可以享有保险金请求权，当然，投保人也可以是被保险人。根据该法第十八条第三款的规定，人身保险合同中的受益人，是指享有保险金请求权的人，该受益人的确定可以由被保险人或者投保人指定。同时，投保人或者被保险人也都可以为受益人。根据《保险法》及相关司法解释的规定，保险合同当中当投保人与被保险人或受益人不一致的情况下，被保险人或者受益人为第三人，第三人可以根据法律的规定直接向保险人主张权利，要求支付保险金。
第二类是债务人向第三人承担违约责任的合同。这类合同中，通常当事人约定的是债务人向第三人履行债务，如果债务人没有向第三人履行债务抑或未按约定完全履行债务的，则债务人须向第三人承担违约责任。比如《合同法》第二百四十条明确规定的融资租赁合同：所谓的融资租赁合同，就是指出租人、出卖人以及承租人三方可以约定，如果出卖人不履行合同义务或者未按照合同的约定进行履约的，承租人可以向出卖人行使索赔权。此种情形下，出租人应当协助承租人索赔权的行使。据此规定，融资租赁合同的第三人（即承租人）可以根据合同约定，向债务人主张权利，要求其承担违约责任。
第三类是债务人向债权人承担违约责任的涉他合同。依据《合同法》第六十四条的规定：如果当事人明确约定债务人须向第三人履行债务，而债务人没有向第三人履约或者未完全按照合同的约定进行履行债务的，则债务人须向债权人承担违约责任。此类合同的显著特征为，第三人并非合同的订立主体，合同由当事人本人订立。债务人违约时，只能由当事人双方之间划分权利义务关系，即由债权人向债务人主张权利，根据合同的相对性，第三人不能向债务人主张权利。
综合上述三类为第三人利益而订立合同的比较分析，当债务人违约时，不能一概否定第三人不能依照合同的约定向债务人主张权利。仅仅当没有法律规定或者没有当事人约定的情形
时，根据合同的相对性原则，合同中的第三人不能向债务人主张权利，因此其对诉讼标的也不具有诉的利益，故而不能作为适格的当事人提起诉讼。
二、法定代理人代理无民事行为能力人订立的合同
法定代理人代理无民事行为能力人而订立的合同，在实践当中比较典型的是诊疗服务合同和铁路客运服务合同。例如当十周岁以下的病患儿童到医院就诊时，医院登记的病历本或就诊卡上注明的患者名字是病患本人的名字，接受服务者是患儿，提供服务者是医院。尽管在挂号、填写个人信息、付款的整个过程中，上述具体工作基本由其法定代理人完成，但却不能认定病患儿童的家属是诊疗服务合同的一方当事人。这一合同的双方当事人十分明确，即就诊方是患儿、接诊方是医院，法定代理人的行为只是一种法定代理行为。
由于铁路售票实名制，根据铁路部门相关规定，十周岁以下的儿童购票必须以本人名义购买，尽管实际购票、付款的是其法定代理人。但当出现客运纠纷时，也只能以儿童的名义向承运人主张权利，其原因还是在于购票、付款的行为仅仅是其法定代理人的一种法定代理行为，而代理人并不是合同的一方当事人。
再次，从合同的效力方面来看，二者的效力不尽相同。根据民法通则及合同法的相关规定，合同的效力可分为有效合同（包括附条件合同、附期限合同）、无效合同、效力待定合同、可变更或者可撤销合同这四个基本类型。
其一，有效合同是指订立合同的主体具有相应的民事行为能力、其缔约的意思表示是真实的、约定的内容不违反法律或者行政法规的强制性规定的合同。有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的要件，如形式要件――口头或者书面形式，实质要件――某一特定的时间到来或者所附条件的成就与否等。其二，对于无效合同的情形，《合同法》第五十二条进行了列举式的明确规定：即一为一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，同时损害国家利益；二为恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三为以合法形式掩盖非法目的；四为损害社会公共利益；五为违反法律、行政法规的强制性规定。只要符合上述情形，则该合同无效。其三，限制民事行为能力人订立的合同、无权代理、无权处分的合同等，在法定代理人或者有权处分人进行追认之前效力待定。其四，可撤销或者可变更合同。如果当事人在订立合同的过程中，因受欺诈或者胁迫而致使其意思表示不真实，又或是由于对合同内容发生了重大误解从而导致该方作出了错误的意思表示，于此情形下，依照法律的规定可由该方当事人向法院或者仲裁机构申请变更或者予以撤销。
根据上述对合同效力类型的区分，可知为第三人利益订立的合同与无民事行为能力人的法定代理人代理其订立的合同二者的效力有较大区别。
第一，为第三人利益订立的合同，虽然在合同订立的过程中无需通知第三人，但是由于涉及第三人的利益，因此在订立合同后需要征得第三人的同意。如果该第三人同意或者接受该合同赋予的利益，则此合同可认定为成立并生效。但若该第三人拒绝接受该利益或者该履约行
为，则订立合同的当事人双方可对该第三人利益合同进行变更或撤销。据此分析，第三人接受或者同意的真实意思表示是第三人利益合同成立并生效的重要因素。另外，第三人接受或者同意的意思表示既可以采取明示方式，也可以采取默示形式，即不拒绝债务人对该合同的履行。为第三人利益合同成立并生效后，即对第三人、债权人、债务人发生效力。
第二，法定代理人代理无民事行为能力人订立的合同效力如何，可以根据该法定代理人所订立的合同进行类型化分析。一方面，最典型的是为无民事行为能力人订立纯获利益的合同，则该代理行为所订立的合同有效。另一方面，以无民事行为能力人的个人行为作为主要标的合同，如为其订立写作、出版或者表演等合同，以及其他的诸如买卖合同、接受服务合同如旅游合同及餐饮合同等，只要其符合一般的合同生效要件，则可认定该合同有效，反之，则法定代理人为其所订立的合同无效。
综上所述，尽管为第三人利益订立的合同与无民事行为能力人的法定代理人代理其订立的合同有许多相似之处，如就参与主体而言，实际参与合同订立整个过程的参与人都不享有合同权利，参与人都必须履行一定的义务。但二者仍有明显区别：为第三人利益订立的合同必须是本人作为合同的一方当事人，以自己的名义为他人利益而订立合同；法定代理人代理无民事行为能力人订立的合同，必须是以无民事行为能力人的名义为无民事行为能力人本人的事务而订立合同。究其法理基础，在于法定代理人订立合同是基于特殊的身份关系，即因监护权而产生的法定代理关系的一种代理行为。
结合上述分析，再次回到本文开篇引用的案例中，王慧芳代理其子与游泳馆办卡的这一行为符合合同生效的基本要件，可以认定该合同成立并生效。游泳馆出具的收据明确载明是以张凯名义办的卡，由此产生的权利义务关系应由张凯本人承担。其母王慧芳向游泳馆付款的行为应当认定是法定代理行为，即为无民事行为能力人（其子张凯）订立合同的代理行为。因此，王慧芳以张凯的名义提起诉讼，本案的原告仍是张凯，其对本案的诉讼标的具有诉的利益，其作为原告的诉讼主体适格。以下试题来自：
单项选择题限制民事行为能力人订立的合同，相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。1个月的追认期满，法定代理人仍未做出表示的，则(
)。A．该合同自始无效B．该合同自动生效C．该合同效力待定D．相对人可以延续催告期
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法定代理人是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼，直接行使诉讼代理权的人。无诉讼行为能力的公民进行诉讼活动只能由其监护人为法定代理人代理其进行行政诉讼活动。法定代理人是全权代理，其法律地位相当于当事人，其代理权限不受限制，可以行使被代理享有的全部权利。法定代理人不是当事人，属于诉讼参与人中的其他诉讼参与人。实体权利和义务的承担者是当事人，而不是法定代理人；并且无诉讼行为能力的公民之监护人若丧失了监护权其法定代理人的资格同时丧失。
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法定代理人是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼，直接行使诉讼代理权的人。无诉讼行为能力的公民进行诉讼活动只能由其监护人为法定代理人代理其进行行政诉讼活动。法定代理人是全权代理，其法律地位相当于当事人，其代理权限不受限制，可以行使被代理享有的全部权利。法定代理人不是当事人，属于诉讼参与人中的其他诉讼参与人。实体权利和义务的承担者是当事人，而不是法定代理人；并且无诉讼行为能力的公民之监护人若丧失了监护权其法定代理人的资格同时丧失。
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