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2015年司法考试企业破产法：别除权行使的条件
11:21&来源：
2015年企业破产法：别除权行使的条件。债权人在破产程序中享有和行使别除权，需具备以下条件：
(1)债权和担保权合法成立和生效。作为别除权根据和基础的债权和担保权，必须符合、和的有关规定。例如，当事人之间的，必须具备行为人有相应的民事行为能力、意思表示真实和不违反法律或社会公共利益的基本条件，同时符合有关借款合同的法律和行政法规的规定。双方签订的抵押合同，必须采用书面形式，其标的物必须符合担保法的有关规定，并且必须办理抵押物登记手续。欠缺这些条件之一的，不得在破产程序中享有别除权。
(2)债权和担保权符合破产法的规定。作为别除权根据和基础的债权和担保权，还必须符合破产法的有关规定。具体说，有以下三项：①债权和担保权必须指向破产人及其财产。首先，该债权必须以破产人为债务人。其次，该担保权必须以破产人的财产为标的物。②债权和担保权必须成立于破产宣告以前。但是，在重整期间依据破产法第75条第2款的规定为继续营业借款而设定担保的，在重整程序转为破产清算程序后，该担保权仍得享受别除权的地位。同样地，管理人依据破产法第18条的规定为待履行合同的继续履行而提供的担保，以及管理人依据第37条的规定为取回质物、留置物而提供的替代担保，在破产宣告后亦享有别除权地位。③债权和担保权的成立不存在破产法上的无效或可撤销事由。
(3)债权已依法申报并获得确认。根据破产法第44条的规定，无论是有财产担保的债权还是无财产担保的债权，均应当依照破产法规定的程序行使权利。债权申报是债权人参加破产程序的必经手续。又根据破产法第58条的规定，已申报的债权应提交债权人会议核查并由人民法院确认。所以，未获确认的有担保债权，不享受别除权的地位。
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如何分配查封财产，先查封的债权人是否有优先受偿权？
作者:陈旺　　时间:　　 　　浏览量：0　　
轮候保全申请人能否参与查封财产分配
[案情介绍]
A与B签订借款合同，双方约定：由A出借人民币75.2万元给B，借款期限4个月，并由C担保。后B因经营不善并转移财产，A诉至法院请求B付还借款，并于当日申请诉讼保全，法院依申请对B的汽车配件生产设备一套予以查封。同日，D因B欠其借款及利息100.34万元未还为由对B的财产申请诉前保全，法院对B的上述财产进行了轮候查封。后法院经公开开庭审理，分别支持了A、D的诉讼请求。
因借款人及保证人未履行还款义务，A向法院申请执行。执行过程中，法院对查封的财产汽车配件生产设备一套予以拍卖，拍卖款为56.34万元。D亦申请执行，并申请参与对轮候查封财产的分配。
[案情分析]
该案在执行中，对D能否参与查封财产的分配存在分歧：
第一种意见认为，依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”的规定，查封在先的优先受偿。另根据最高人民法院《关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》“人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力”的规定，D申请的轮候查封的保全措施自始没有发生效力，故D无权参与对轮候查封财产的分配。
第二种意见认为，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配”的规定，D有权申请参与该查封财产的分配。若被执行人B存在其他可供执行的财产，先查封的债权人具有优先受偿的权利，D则无权申请参与轮候查封财产的分配。
[案情结果]
笔者同意第二种意见。虽然最高人民法院《关于同一法院在不同案件中是否可以对同一财产采取轮候查封、扣押、冻结保全措施问题的答复》明确了可以同一法院对同一财产可以采取轮候查封，并表明在一般情形下，先查封的债权人对查封财产享有优先受偿权，但这与最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条的规定并不矛盾。也就是说，在一般情形下，先查封的债权人对查封财产享有优先受偿权;但在特殊情况下，即当债务人为自然人或其他组织的，其主要财产因为一个债权被查封、扣押、冻结，除此之外已没有可以用来偿还债务的其他财产时，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配，此时查封在先的债权人不再享有优先受偿的权利。
本案中，关键问题在于被执行人B是否还存在其他可供执行的财产。若被执行人B存在其他可供执行的财产，则D不应参与该查封财产的分配;若被执行人B没有其他可供执行的财产，则应采取按照各个案件债权额的比例进行分配，D可参与该查封财产的分配。
A诉B买卖合同纠纷一案，法院在诉讼过程中对B所有的机器设备采取了查封保全措施。在执行过程中，因B为被执行人的案件较多，且其财产不足以清偿全部债务，法院对李某所有的机器进行拍卖后，应众申请人的请求，对拍卖价款进行了参与分配。分配过程中，A提出拍卖财产是在诉讼过程中已查封的财产，其应享受优先受偿权。
[分歧] A对该财产是否享有优先受偿权?
第一种意见认为：采取查封保全措施的目的就是保证个案债权的有效实现，既然在诉讼中采取了保全措施，就应该赋予其优先受偿的权利。
第二种意见认为：保全措施虽然是保证个案债权有效实现的一种手段，但它并不属于法定优先受偿的范围，在参与分配中不应赋予其优先受偿权。
[评析] 笔者同意第二种意见。理由是：最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第93条规定“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”此条规定享受优先权的仅指两中情形，即担保物权和优先权。财产保全不同于财产担保，担保权是一种典型的物权，可以排斥其他债权，财产保全仅为一种诉讼保障制度。若被保全财产具有优先受偿性，那么在债务人具有多个债权人存在的情况下，势必争相申请财产保全，排拆其他债权人利益，很明显违反了债权平等原则。不取重复财产保全并不是因为先采取的具有了优先性，而是因为已经保全了债务人的财产，不具再保全的必要性。财产保全目的仅为保障判决的执行，对其他债权人是不具有排他效力的。
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