民事诉讼法:对于违反自愿原则。合法原则的调解书当事人有什么权利_百度知道当事人有民事诉讼阅卷权吗？
　　　　　　　
&记者 王富兴&
商丘网—商丘日报
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基本案情：近日，市民刘某接到某法院的传票和民事诉状后，随即委托律师参与诉讼。当刘某与其委托的律师到某法院民事庭要求查阅和复制对方当事人提供的材料时，却遭到了承办此案法官的拒绝。刘某咨询律师：当事人有权查阅复制民事案件的有关材料吗？
河南向东律师事务所主任、国家一级律师崔向东，法学教授、资深律师寇学军答复：
当事人有权查阅复制民事案件有关材料。
与刑事诉讼不同，由于在民事诉讼中当事人享有平等权利且一般实行“谁主张、谁举证”的原则，各方当事人的证据应当相互公开。
为了保障诉讼公平，防止一方“突然袭击”，1991年的《民事诉讼法》第50条第2款和2012年新修正的《民事诉讼法》第49条第2款均规定了当事人对民事诉讼证据材料的知情权，明确规定：“当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。”为落实民事诉讼的便民原则，1991年的《民事诉讼法》第61条和2012年新修正的《民事诉讼法》第61条又把该项当事人享有的法定权利再次赋予了代理诉讼的律师，明确规定：“代理诉讼的律师有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。”
代理律师担负着依法维护当事人合法权益的法定职责和维护公正的法律使命，其享有法定的查阅和复制民事案件有关材料的权利。司法实践中，有的法官无理拒绝当事人及律师行使阅卷权，这不仅违背了民事诉讼的程序法，而且严重违背了法官的有关职责。我国《法官法》第7条规定：“法官应当依法保障诉讼参与人的诉讼权利。”所以，依法保障当事人包括阅卷权在内的诉讼权利，不仅是当事人的权利要求，而且也是法官应当履行的一项基本义务。
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主办：商丘日报报业集团 网站联系电话：一、单项选择题。本大题共25个小题，每小题 2.0 分，共50.0分。在每小题给出的选项中，只有一项是符合题目要求的。
1.&&& 在一份被双方当事人终止了的合同中，订立有仲裁条款，现甲方据此向仲裁机构申请仲裁，以解决双方的争议；乙方向仲裁委员会提出异议，认为该仲裁条款随着合同的终止而失去效力；甲方则向法院提出申请，要求法院对该仲裁条款的效力予以裁定，现问在此种情况下，该仲裁条款的法律效力如何？&(&D&)
A.&& 自然终止
B.&& 自然有效
C.&& 由仲裁委员会认定
D.&& 由人民法院裁定&
2.&&& S市东区人民法院受理了一起民事诉讼案件，后发现自己对本案无管辖权，于是将该案移送S市西区人民法院，西区人民法院则认为对该案有管辖权的应是S市南区人民法院。在此种情况下，西区人民法院依法应当如何处理？&(&D&)
A.&& 将案件移送到南区人民法院
B.&& 将案件移送到东区人民法院
C.&& 由自己对该案件进行审理
D.&& 将此案报请S市中级人民法院指定管辖&
3.&&& 陈某与刘某二人达成如下协议："双方如就祖传字画的继承权发生争议，则提交双方住所地以外的仲裁委员会（北京仲裁委员会）进行裁决，并将自动履行其裁决"。后双方果然在继承问题上发生争议，现问双方解决争议的可行法律途径是什么？&(&A&)
A.&& 只能向有管辖权的人民法院起诉
B.&& 只能申请北京仲裁委员会仲裁
C.&& 只能申请双方或一方住所地仲裁委员会仲裁
D.&& 既可向有管辖权的法院起诉，也可以申请仲裁&
4.&&& 1996年3月，家住B市海河区的郑明明向陈发发居住所在的B市丹阳区人民法院起诉，要求返还借款1万元。丹阳区人民法院受理了此案。1996年4月，经政府正式批准，陈发发居住地所属的街道划归B市正义区。而在1996年5月，陈发发的居所又迁至B市夏浦区，并在该区落入户口。在此情况下，郑明明诉陈发发还款一案应由哪一法院审理？&(&A&)
A.&& 由B市丹阳区法院继续审理
B.&& 由B市丹阳区法院将案件移送到B市正义区法院
C.&& 由B市丹阳区法院将案件移送到B市夏浦区法院
D.&& 由B市丹阳区法院将案件报送B市中级人民法院指定管辖&
5.&&& 根据我国《民事诉讼法》的规定，下列哪一法院对因共同海损而提起的诉讼无管辖权？&(&B&)
A.&& 船舶最先到达地的人民法院
B.&& 被告所在地的人民法院&
C.&& 共同海损理算地的人民法院
D.&& 航程终止地人民法院&
6.&&& 居住在美国的商人史密斯与我国某市齿轮厂签订了一份中外合资经营企业合同，后双方因合同履行发生争议。经协商，双方约定到日本国某县法院进行诉讼。依我国《民事诉讼法》的有关规定，该诉讼应当由谁管辖？&(&B&)
A.&& 美国商人史密斯居住地所在州的法院管辖
B.&& 中国法院管辖
C.&& 日本国某县法院管辖
D.&& 国际法院管辖&
7.&&& A市甲公司与B市乙公司在C市签订一份合同，该合同履行地在D市，合同中的仲裁条款约定，如本合同发生争议提交C市仲裁委员会仲裁。现甲、乙两公司发生合同纠纷，甲公司欲申请仲裁，得知C市未设立仲裁委员会，但A、B、D三个市均设立了仲裁委员会，甲公司应当怎么办？&(&D&)
A.&& 向A市仲裁委员会申请仲裁
B.&& 向B市仲裁委员会申请仲裁
C.&& 向D市仲裁委员会申请仲裁
D.&& 向C市或D市法院起诉&
8.&&& 居住在美国芝加哥的美籍华人杨迪与中国公民徐英系夫妻。1998年3月，徐英以双方长期分居、夫妻感情确已破裂为由向中国H市S区的人民法院起诉，要求与杨迪离婚。杨迪于日收到了起诉状副本，并于日向H市S区人民法院提出管辖权异议，H市S区人民法院裁定驳回了杨迪的该申请，并于日向杨迪送达了裁定书。杨迪当日签收了该裁定书，并表示不上诉，但又于日就管辖异议裁定向上一级法院提起上诉。对杨迪的上诉，下列选项哪个是正确的？&(&D&)
A.&& 杨迪对驳回管辖权异议的裁定无权上诉，其上诉无效
B.&& 杨迪因在接到驳回管辖权异议裁定书时已表示不上诉，所以其后来的上诉应视为无效
C.&& 杨迪的上诉已超过上诉期限，故已丧失了上诉权，上诉无效
D.&& 杨迪的上诉符合法律规定，其上诉有效&
9.&&& 张某和薛某均为甲市人，双方在乙市登记结婚，后薛某在丙市被判处有期徒刑三御，薛某服刑一年后张某将户口迁到丁市，欲起诉与尚在服刑的薛某离婚，对此案哪一个法院有管辖权？&(&D&)
D.&& 丁市&
10. 甲公司与乙公司就双方签订的加工承揽合同达成仲裁协议，约定一旦合同履行发生纠纷，由当地仲裁委员会仲裁。后合同履行发生争议，甲公司交乙公司告上法庭。对此乙公司没有向受诉法院提出异议。开庭审理中，甲公司举出充分证据，乙公司败诉几成定局，于是乙公司向法院提交了双方达成的仲裁协议。法院审查后认为该仲裁协议无效，此时应如何处理？&(&A&)
A.&& 继续审理
B.&& 判决该仲裁协议无效
C.&& 如甲公司对仲裁协议效力没有异议，则裁定驳回起诉
D.&& 将仲裁协议的效力问题移交有关仲裁委员会审理。&
11. 根据民事诉讼法的规定，申请执行的期限，双方是法人或其他经济组织的为多长时间？&(&D&)
A.&& 3个月
B.&& 1个月
C.&& 12个月
D.&& 6个月&
12. 上海市兴隆公司与宁波市西宁公司在东台签订了一份合同，该合同履行地在温洲市。合同中的仲裁条款约定：如本合同发生争议，提交东台市仲裁委员会仲裁。现兴隆公司与西宁公司发生合同纠纷，兴隆公司欲申请仲裁，得知东台市未设仲裁委员会，但上海、宁波、温州三个市均设立了仲裁委员会。请问兴隆公司应当怎么办？&(&D&)
A.&& 向上海市仲裁委员会申请仲裁
B.&& 向宁波市仲裁委员会申请仲裁
C.&& 向温州市仲裁委员会申请仲裁
D.&& 向宁波市或温州市的法院起诉&
13. 英国凯英公司与我国贝华公司签订合同在我国共同投资建立中外合资经营企业。如果凯英公司与贝华公司之间就此合同发生争议，提起诉讼。依照我国法律规定，下列表述中哪一说法是正确的?&(&B&)
A.&& 可以在英国诉讼
B.&& 必须在中国诉讼&
C.&& 如果双方当事人在合同中选择英国管辖，我国法院就没有管辖权
D.&& 如果双方当事人在合同中选择第三国管辖，我国法院就没有管辖权&
14. 中国公民甲得知A国法院正在审理其配偶中国公民乙提起的离婚诉讼，便在自己住所地的中国法院对乙也提起离婚之诉。依我国司法实践，法院对于甲的起诉应如何处理？&(&A&)
A.&& 受理此案
B.&& 以“一事不两诉”原则为依据不予受理
C.&& 与A国法院协调管辖权的冲突
D.&& 告知甲在A国法院应诉&
15. 张某系L市出租汽车公司司机，住该市河东区。日晚，香港居民孙某在河西区乘坐张某驾驶的出租车至该区天平大酒店，下车时将背包遗忘在车上，内有价值近4万元的笔记本电脑。孙下车后即意识到背包遗忘在车上，于是找到张某，向其索要。张某谎称并未见到背包，拒不交出。该案一审管辖法院应当是哪个法院？&(&B&)
A.&& &L市河东区人民法院
B.&& L市河西区人民法&
C.&& &L市中级人民法院
D.&& L市中级人民法院指定的其他基层人民法院&
16. 王某与李某因合同发生争议，王向李住所地法院提起诉讼，要求李履行合同。法院受理后，非合同当事人唐某认为自己对原被告之间争议的合同标的物拥有所有权，要求参加诉讼。参加诉讼后，唐某认为受理法院无管辖权，便提出管辖权异议。下列说法哪一个是正确的？&(&C&)
A.&& 唐某可以提出管辖异议，因为唐是有独立请求权的第三人
B.&& 唐某可以提出管辖异议，因为管辖错误将损害其实体权利
C.&& 唐某不能提出管辖异议，因为唐不是本诉的当事人&
D.&& 唐某不能提出管辖异议，因为唐不是本案的当事人&
17. 中国籍公民张某与华侨李某在某国相识后结婚并定居该国。10年后张某在定居国起诉离婚，但该国法院以当事人双方均具有中国国籍为由拒绝受理该案。张某遂向自己在中国的最后居住地法院起诉。依我国法律及相关司法解释，下列哪一个选项是正确的？&&(&C&)
A.&& 因双方在定居国结婚，不应受理
B.&& 因双方已定居国外10年，不应受理
C.&& 该中国法院有权受理
D.&& 告知双方先订立选择中国法院管辖的书面协议&
18. 依据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于管辖问题的哪一项表述是错误的？&(&D&)
A.&& 适用督促程序的案件只能由基层人民法院管辖
B.&& 按级别管辖权限，高级人民法院有权管辖其认为应当由其管辖的第一审案件
C.&& 协议管辖不可以变更级别管辖
D.&& 涉外民事诉讼中不动产纠纷由不动产所在地法院管辖&
19. 中国X公司与美国Y公司订立一项出口电器合同，约定有关该合同争议的解决适用《美国统一商法典》。X公司负责安排巴拿马籍货轮运输，并约定适用《海牙规则》。该批货物在中国港口装船时因操作失误使码头装卸设备与船舶发生了碰撞，导致船舶与部分货物的损失。依照我国有关法律，下列哪一选项是正确的？&&(&B&)
A.&& 该案应由中国该港口辖区中级人民法院管辖&
B.&& 该案应由中国该港口辖区海事法院管辖&
C.&& 出口合同的双方选择适用《美国统一商法典》的约定是无效的&
D.&& 运输合同应当适用中国法&&&
20. 甲公司与乙公司就某一合同纠纷进行仲裁，达成和解协议，向仲裁委员会申请撤回仲裁申请。后乙公司未按和解协议履行其义务。甲公司应如何解决此纠纷？&&(&A&)
A.&& 甲公司可以依据原仲裁协议重新申请仲裁&
B.&& 甲公司只能向法院提起诉讼&
C.&& 甲公司既可以向法院提起诉讼，也可以与乙公司重新达成仲裁协议申请仲裁&
D.&& 甲公司可以向仲裁委员会申请恢复仲裁程序&&
21. 根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？&&(&C&)
A.&& 第二审程序中只能由审判员组成合议庭&
B.&& 二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭&
C.&& 法院适用特别程序，只能采用独任制&
D.&& 独任制只适用于基层法院及其派出法庭&&
22. 甲、乙为夫妻，育有一女丙。甲向法院起诉要求与乙离婚，一审法院判决准予离婚，乙不服提起上诉。在二审中，乙因病去世。下列关于本案后续程序的哪一表述是正确的？&&(&D&)
A.&& 因上诉人死亡无法到庭参加审理，应当视为撤回上诉&
B.&& 法院可以根据上诉材料缺席判决&
C.&& 法院应当通知其女儿丙参加诉讼&
D.&& 法院应当裁定终结诉讼程序&&
23. 甲起诉乙支付货款。一审判决后，乙提起上诉，并提出产品质量存在问题，要求甲赔偿损失。下列关于二审法院处理本案方式的哪一表述是正确的？&&(&D&)
A.&& 应当将双方的请求合并审理一并作出判决
B.&& 应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，发回重审&
C.&& 应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，对赔偿损失的请求发回重审
D.&& 应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，告知乙对赔偿损失的请求另行起诉&&
24. 甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同，购买大江公司在丁县所建住房1套。双方约定合同发生纠纷后，可以向甲县法院或者丙县法院起诉。后因房屋面积发生争议，刘某欲向法院起诉。下列关于管辖权的哪种说法是正确的？&&(&B&)
A.&& 甲县和丙县法院有管辖权&
B.&& 只有丁县法院有管辖权&
C.&& 乙县和丁县法院有管辖权&
D.&& 丙县和丁县法院有管辖权
25. 乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的？&&(&B&)
A.&& 甲的主张是诉讼标的的变更&
B.&& 甲的主张是诉讼请求的变更&&
C.&& 甲的主张是诉的理由的变更&
D.&& 甲的主张是原因事实的变更
二、多项选择题。本大题共25个小题，每小题 2.0 分，共50.0分。在每小题给出的选项中，有一项或多项是符合题目要求的。
1.&&& 王某是某电网公司员工，在从事高空作业时受伤，为赔偿问题与电网公司发生争议。王某可以采用哪些方式处理争议？&&(&ABD&)
A.&& 可以向本公司劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的，可以申请劳动仲裁&
B.&& 可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼
C.&& 可以不申请劳动仲裁而直接向法院起诉
D.&& 如果进行诉讼并按简易程序处理，法院开庭审理时，可以申请先行调解
2.&&& 关于法院按公示催告程序作出的判决，下列哪些表述是正确的？&&(&BD&)
A.&& 可称之为无效判决&
B.&& 可称之为除权判决
C.&& 是可以再审的判决
D.&& 利害关系人可以在判决公告之日起1年内起诉&&
3.&&& 根据法律规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。下列哪些行为可以申请采取该措施？&&(&ABCD&)
A.&& 著作权人或者与著作权有关的权利人对于侵犯著作权的行为&
B.&& 专利权人或者利害关系人对于侵犯其专利权的行为&
C.&& 商标注册人或者利害关系人对于侵犯其注册商标专用权的行为&
D.&& 继承人对于侵犯其应继承财产的行为
4.&&& 齐某被宏大公司的汽车撞伤，诉至法院要求赔偿损失。下列关于本案举证责任的哪些说法是正确的？&&(&ABD&)
A.&& 原告齐某应当举证证明是被宏大公司的汽车所撞受伤&&
B.&& 原告齐某应当对自己受到的损失承担举证责任
C.&& 被告宏大公司应当对其主张的自己没有过错承担举证责任&
D.&& 被告宏大公司应当对其主张的原告齐某有主观故意承担举证责任&&
5.&&& 根据民事诉讼法和有关司法解释，当事人可以约定下列哪些事项？&&(&AC&)
A.&& 约定合同案件的管辖法院&
B.&& 约定离婚案件的管辖法院
C.&& 约定举证时限
D.&& 约定合议庭的组成人员&&
6.&&& 下列关于仲裁裁决的哪些观点是正确的？&&(&ABD&)
A.&& 当事人可以请求仲裁庭根据双方的和解协议作出裁决
B.&& 仲裁庭可以根据双方当事人达成的调解协议作出裁决&&
C.&& 仲裁裁决应当根据仲裁庭多数仲裁员的意见作出，形不成多数意见的，由仲裁委员会讨论决定&
D.&& 仲裁裁决一经作出立即发生法律效力
7.&&& 下列哪些民事案件法院不予调解？&&(&ABCD&)
A.&& 适用公示催告程序的案件
B.&& 请求确认婚姻无效的案件
C.&& 请求确认收养无效的案件&
D.&& 选民资格案件
8.&&& 根据民事诉讼法的规定，下列哪些情况下，法院应当裁定终结执行？&&(&ABC&)
A.&& 申请执行人撤销申请&
B.&& 据以执行的法律文书被撤销&
C.&& 追索赡养费案件的权利人死亡&
D.&& 案外人对执行标的提出了确有理由的异议
9.&&& 某大学4名师生联名起诉甲公司污染某条大河，请求判决甲公司出资治理该河流的污染。起诉者除列了4名师生外，还列了该河流中的某著名岛屿作为原告，法院没有受理。对此下列哪些说法符合法律规定？&&(&BCD&)
A.&& 只有自然人和法人能够成为民事诉讼当事人
B.&& 本案当事人不适格&
C.&& 本案属于侵权诉讼，被污染河段流经地区的法院均有管辖权
D.&& 本案起诉属于公益诉讼，现行民事诉讼法没有规定&&
10. 根据民事诉讼法的规定，第二审程序与审判监督程序具有下列哪些区别？&&(&AD&)
A.&& 第二审程序与审判监督程序合议庭的组成形式不尽相同&
B.&& 适用第二审程序以开庭审理为原则，而适用审判监督程序以书面审理为原则&
C.&& 第二审程序中法院可以以调解方式结案，而适用审判监督程序不适用调解&
D.&& 适用第二审程序作出的裁判是终审裁判，适用审判监督程序作出的裁判却未必是终审裁判&&
11. 在民事诉讼中，法院对下列哪些事项可以不经当事人申请而作出处理？&&(&ABC&)
A.&& 诉讼中裁定财产保全
B.&& 决定回避
C.&& 裁定移送管辖
D.&& 裁定先予执行&&
12. 在民事诉讼中，下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的依据？&(&ABCD&)
A.&& 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言
B.&& 与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言
C.&& 没有其他证据印证关有疑点的视听资料
D.&& 无法与原件、原物核对的复印件、复制品
13. 下列有关民事诉讼简易程序的说法哪些是正确的？&(&AC&)
A.&& 当事人同时到基层法院的派出法庭，请求解决纠纷的，可以迳行开庭，进行调解。
B.&& 不公开宣判
C.&& 人民法院制作的判决书、裁定书、调解书只能加盖人民法院的印章
D.&& 应在立案之日起30日内审结&
14. 下列选项中，哪些情况在民事诉讼中应视为撤诉？&(&ABCD&)
A.&& 无民事行为能力的原告的法定代理人，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭
B.&& 原告人申请缓交诉讼费，法院未批准，原告仍不交的&
C.&& 有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的
D.&& 上诉人未按期缴纳诉讼费用&
15. 在下列选项中，哪些属于我国法定的民事证据种类？&(&CD&)
A.&& 直接证据
B.&& 间接证据
C.&& 证人证言
D.&& 物证&
16. 下列哪些海事诉讼案件可以申请扣押船舶？&(&ABCD&)
A.&& 海难救助
B.&& 船舶买卖合同纠纷
C.&& 审理当事人提出的管辖权异议期间
D.&& 处理人民法院之间的管辖权争议期间&
17. 丁某因一次沉船事故下落不明，后被法院宣告死亡。此后，有人意外发现丁某依然生存。经其利害关系人申请，法院作出新判决，撤销原判。请问：在下列哪些情况下，丁某因宣告死亡而消灭的婚姻关系不能自行恢复？&(&ABC&)
A.&& 配偶再婚
B.&& 原配偶再婚又离婚
C.&& 原配偶再婚后其配偶病故
D.&& 原配偶虽未再婚，但拒绝恢复婚舅关系&
18. 某报社因侵犯他人名誉权被一审法院判令对原告恢复名誉、消除影响。此后，该报社既不上诉，又不履行生效判决。对此，法院可以采取哪些措施？&(&ABCD&)
A.&& 采取公告、登报等方式，将判决的主要内容公布于众，费用由该报社负担&
B.&& 对该报社社长或直接责任人员予以罚款并拘留
C.&& 对构成犯罪的，依法追究刑事责任
D.&& 由报社支付迟履行金&
19. 民事诉讼当事人魏武委托律师肖长江代理其行民事诉讼，魏武提交给人民法院的授权书中写明肖长江的代理权限是"全权代理"。依此授权书，肖长江代理魏武的诉讼中，有权代理魏武进行哪些诉讼活动？&(&AC&)
A.&& 提供证据
B.&& 放弃诉讼请求
C.&& 进行法庭辩论
D.&& 提起上诉
20. 根据我国民事诉讼法的规定，实行一审终审的案件包括哪些？&(&BCD&)
A.&& 权利义务关系明确、争议不大、可适用简易程序的案件
B.&& 债权人向法院申请支付令的案件
C.&& 认定财产无主案件
D.&& 申请人向法院申请公示催告的案件&
21. 在民事诉讼督促程序中，下列哪些情形不影响支付令的效力？&(&ABCD&)
A.&& 债务人对债务本身没有异议，但以书面形式向法院表明自己缺乏清偿能力
B.&& 债务人在法定期间内未提出书面异议，但向其他人民法院就支付令所确认的债权债务关系提起了诉讼
C.&& 债务人在法定期间内口头上明确对支付令所确认的债务，并口头表示剩余的债务，将在此次履行债务后的1个月之后2个月之内履行&
D.&& 债务人在法定期间内口头上明确对支付令提出了异议&
22. 根据《民事诉讼法》的规定，适用民事裁定解决的事项包括哪些？&
A.&& 不予受理
B.&& 准许或者不准许撤诉&
C.&& 补正判决书中的笔误
D.&& 对当事人申请回避的处理&
23. 根据《民事诉讼法》的规定，在什么情况下，判决不准离婚的案件，当事人又起诉的，法院应当予以受理。&(&BC&)
A.&& 原告无新情况、新理由在6个月内又向法院起诉的
B.&& 被告在6个月内向法院起诉的
C.&& 原告有新情况新理由在6个月内又向法院起诉的&
24. 在民事诉讼中，审判监督程序再审程序基于什么条件发生？&(&AC&)
A.&& 当事人提出的符合法定条件的再审申请
B.&& 各级人民法院对本院审理的已发生法律效力判决提出抗诉
C.&& 最高人民检察院对各级人民法院的生效判决提出抗诉
D.&& 地方各级人民检察院对同级人民法院的生效判决提出抗诉&
25. 甲被人民法院宣告死亡后半年返还。法院根据本人申请撤销了死亡宣告。甲妻已另嫁，曾取得遗产房屋一间；甲父、甲子各分得遗产价值4000元、3000元。现甲请求返还财产。依照法律，下列表述中正确的应是：&(&CD&)
A.&& 甲妻之一间房屋可不返还
B.&& 甲子之3000元中有一辆自行车，现被盗，价值200元，可不予返还
C.&& 甲父之4000元中有一彩电，由李某以1800元购得，李某可不予返还
D.&& 甲子之3000元应予全部返还
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民事诉讼法第三十八条存在的问题和建议
作者：张新华&&发布时间： 18:36:00
　　我国民事诉讼法第三十八条规定:上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。也就是说，上级人民法院可以将其管辖的第一审民事案件，交给下级人民法院管辖审理，这是我国民事诉讼法规定的一项诉讼制度。笔者认为，上述规定至少存在以下问题。
　　一、该规定与级别管辖原则相违背。中华人民共和国民事诉讼法第十七条规定:基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。第十八条规定:中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区内有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。第十九条规定:高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。第二十条规定:最高人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）在全国有重大影响的案件；（二）认为应当由本院审理的案件。根据上述规定，各级人民法院，应当根据民事案件性质、社会影响等，确定其辖区内的民事案件，应当由哪一级别的人民法院管辖。具体而言，重大涉外案件；在本辖区有重大影响的案件；以及最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件，应当由中级人民法院管辖。高级人民法院管辖本辖区有重大影响的第一审民事案件。最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件；以及其认为应当由最高人民法院审理的案件。除上述案件之外，民事案件，一般由基层法院管辖。不同级别的人民法院，在行使案件管辖权时，应当严格按照级别管辖规定，正确行使管辖权，不能越级亦不能降级管辖。上级人民法院，对其管辖的一审民事案件，理所当然,应由其行使管辖权，进行审理和裁决，不应交由下级人民法院管辖、审理和裁决。而民事诉讼法第三十八条规定上级人民法院确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。这一规定显然与级别管辖原则相违背。
　　 二、该规定扩大了下级法院一审管辖范围和管辖权。很显然，按级别管辖原则，上级人民法院管辖的第一审民事案件，下级人民法院无权管辖。如果上级人民法院将其管辖的第一审民事案件交由下级人民法院审理，则事实上将导致下级人民法院获得按其级别无权管辖的第一审民事案件的实际管辖权，也就是说，下级人民法院无权管辖的第一审民事案件，通过上级法院移交后，由下级人民法院进行审理裁决，事实上，使下级人民法院获得了管辖权，无疑扩大了下级法院其级别管辖的范围，扩大了下级法院的管辖权，违背了级别管辖原则。
　　三、扩大了下级法院审判权和审判职责。也就意味着弱化了上级法院审判权，减轻了上级法院审判职责。我国民事诉讼法规定了各级法院对一审民事案件的管辖权，意味着各级法院应当依此行使管辖权，履行审判职责，对一审民事案件，各级法院应当依据级别管辖规定，根据民事案件性质、社会影响等，确定其辖区内的一审民事案件，应当由哪个级别的人民法院管辖，各级法院必须按照级别管辖原则，在法定级别管辖范围内行使管辖权，既然民事诉讼法规定的级别管辖明确规定了各级人民法院管辖一审民事案件的权利和职责范围，各级法院理应依此行使权利、履行职责。同时，由于管辖权由国家强制力所赋予，属于国家公权，对于拥有诉讼权的公众而言，人民法院不能放弃其法定的管辖权，相反，人民法院必须行使管辖权，就管辖权力而言，这是法律赋予人民法院的权力，就管辖权力行使而言，这既是法律赋予人民法院的权力，同时也是法律赋予人民法院的职责，人民法院必须行使管辖权，同时必须依法行使管辖权。对于发生民事争议而选择诉讼解决纠纷的公民而言，即对于个案而言，各级人民法院之间必须严格按照级别管辖之规定，对法律赋予其管辖权的一审民事案件进行管辖，确定该个案由哪级人民法院管辖，由哪级人民法院立案、审理和裁决。依据级别管辖原则，对不同性质、不同社会影响的个案，应由不同级别法院管辖，并予以立案，在立案后由其进行审理和裁决。人民法院对其管辖的案件，应由其本身行使管辖权并履行审判职责，这不仅是其本身不能放弃的权力，更是其本身应当履行的法定义务。换句话说，上级人民法院对其依法应由其管辖的一审民事案件，必须由其本身管辖，由其本身行使管辖权并履行审判职责，而不应将其管辖的一审民事案件，交给下级人民法院进行管辖，由下级人民法院代替该上级人民法院行使上级人民法院管辖权并代替上级人民法院履行上级人民法院审判职责。无疑扩大了下级法院审判权利和审判职责，也就意味着弱化了上级法院审判权，减轻了上级法院审判职责。如果上级人民法院将应当由其立案和审理的一审民事案件，交给下级人民法院进行立案和审理，那么，应当确认上级法院的行为是不依法行使权利和履行职责，是放弃权力和规避职责的行为，应予以纠正，同时，应视情节，追究相应责任。
　　 四、扩大了上级法院上诉案件管辖权。我国民事诉讼法规定，当事人对一审民事裁定和判决不服，可以向作出一审民事裁定和判决的人民法院的上一级法院上诉，由于上诉审法院由一审法院确定，从属于一审法院，上级法院将其管辖的一审民事案件，交由下级人民法院管辖后，案件试必由下级人民法院进行审理和裁决，当事人对裁决不服提起上诉时，试必由上级人民法院进行上诉审理和二审裁决，由此导致本应为一审的上级人民法院转变成为二审上诉法院，即上级人民法院通过移交应由其管辖的民事一审案件给下级人民法院进行审理的方式，在当事人上诉时，最终实际获得民事一审案件的上诉管辖权，由此扩大上级人民法院上诉案件范围，扩大上级人民法院上诉案件管辖权。
　　 五、剥夺了当事人法定诉讼权利。民事争议发生后，当事人选择诉讼的，应当向有管辖权的一审人民法院起诉，根据级别管辖原则，对于应当由上级人民法院管辖的一审民事案件，当事人不可能选择向下级人民法院起诉，其原因是:当事人如果选择向下级人民法院起诉，下级人民法院肯定不会受理，当事人达不到起诉目的。因此，当事人只能选择向上级人民法院起诉，上级人民法院应当受理并作出相应裁定和判决，当事人对裁定和判决不服的，可以向该上级人民法院的上一级人民法院提出上诉，由该上级人民法院的上一级人民法院作出终审裁定和判决，当事人享有向上级人民法院起诉和向上一级人民法院的上一级人民法院上诉的权利，如前所述，如果上级人民法院将其管辖的一审民事案件交由下级人民法院管辖、审理和裁决，则无疑将下级人民法院转换为一审法院，将该上级人民法院转换为二审法院，从而剥夺了当事人向该上级人民法院起诉和向该上级人民法院的上一级人民法院上诉的权利。
　　六、造成案件处理被动。我国民事诉讼法及相关司法解释规定，对于社会影响重大或特大的民事案件，特别复杂、疑难的民事案件，诉讼标的较大、重大、或特大的民事案件，应当区分案件性质，以及社会影响，分别由中级人民法院、高级人民法院、或最高人民法院管辖，由其立案、审理和裁决。因上级人民法院管辖的一般是本辖区内有重大、特大影响或特别复杂、疑难的民事案件。这类案件社会关注度高，民众期望值大，新闻媒体、网络盯得较紧，需要面对媒体和社会公众，作出相应解释和说明；处理时，一般需要向上级人民法院、政府、人大、政法主管等相关部门请示汇报，并得到相应支持，才能处理。上级人民法院将这类案件交给下级人民法院审理和裁决时，下级人民法院因其职权限制，不能越级请示汇报，一般只能向本级政府、人大、政法主管等相关部门请示汇报，并通过这些部门逐级向上级政府、人大、政法主管等相关部门请示汇报，以得到相应支持，如果本级政府、人大、政法主管等相关部门未向上级政府、人大、政法主管等相关部门请示汇报，而自行指示同级人民法院对案件作出相应处理，一旦处理有失偏颇，将会造成难以预想的社会影响和不可估量的损失。同时，这类案件，因其复杂、疑难，需要较高甚至精干的业务能力，下级人民法院因本身业务能力限制，在审理和裁决案件时，难以正确认定案件事实，难以正确适用法律并作出正确裁决，一般需要向上级法院请示汇报，只有得到上级法院的正确指导和明确指示后，才可能对案件作出正确裁决，其需请示汇报的部门较多，过程较长，不仅影响办案进度和效率，同时，就请示汇报的各个部门而言，对请示汇报的案件，这些部门必须作出相应指示或答复，无疑增加了这些部门的工作量，浪费了这些部门部分公共资源。因此，对于应当由上级法院管辖的这类民事案件，还不如回归本位，由该上级法院本身管辖，从而使案件得以高效率、高质量、高效果的处理。
　　基于民事诉讼法第三十八条之规定存在以上问题，笔者建议予以修改删除。
来源：行政庭
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