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企业法律顾问民商与经济法
企业法律顾问民商与经济法 第一章 民法通则2、监护人的职责： （1）保护被监护人的身体健康； （2）照顾被监护人的生活； （3）对 被监护人进行管理和教育； （4）保护和管理被监护人的财产； （5）代理 被监护人进行民事活动； （6）代理被监护人进行诉讼并承担责任。 提示： “保护和管理被监护人的财产”是指监护人确是为了被监护的利 益，不得擅自处分被监护人财产。 例题：甲是童星（8 周岁） ，片酬很多，他的父亲经他同意，将 10 万元 赠送给他的叔叔丙，问这个赠与行为的效力如何？（ A.有效 答案：B 解析：本题中的财产是属于未成年人的甲的，作为他的父亲只能是为未 成年人的个人利益才能处分。虽然征得了甲的同意，但是甲的同意在法 律上没有任何意义，这是一个无效的行为。 （三）宣告失踪与宣告死亡 1、宣告失踪的条件： ①自然人下落不明的事实，即离开自己的住所连续达到 2 年；②利害关 系人（即近亲属和有债权债务关系的人）的申请；包括配偶、父母、子 女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申 请人有民事权利义务关系的人。 （2）宣告失踪的法律后果 自然人被宣告失踪后，其财产由配偶、父母、子女或其他有利害关 B.无效 C.效力未定 D.可撤销。 ）教材共六节内容。即民法概述、民事主体、民事法律行为、代理、民 事权利与民事责任、诉讼时效与期间。本章原来题量不大，分值不多， 出现综合分析题的可能性不大。 第一节 民法概述民法的调整对象――平等主体间的财产关系（包括财产归属于财产 流转关系）和人身关系（包括人格关系和身份关系） 。 第二节 民事主体一、自然人 （一）自然人的民事权利能力和行为能力 1、自然人的民事权利能力 自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人享有民事权利和承担 民事义务的资格。在我国，自然人具有平等的民事权利能力。自然人的 民事权利能力始于出生，终于死亡。 2、自然人的民事行为能力 我国法律依行为能力赋予的状况将自然人分为以下三类： 18 周岁以上的公民 完全民事 16 周岁以上不满 18 周岁行为能力 的公民、以自己的劳动收 民 事 行 为 能 力 不满 10 周岁的未成年人 无民事行 为能力 不能辨认自己行为的精 神病人 注意：无民事行为能力人和限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬的， 他人不得以其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，主张以上行为 无效。 （二）监护（新增） 1、监护人的设立 （1）未成年人监护人的设立 ①未成年人的父母是当然法定监护人；②未成年人的父母已经死亡或者 没有监护能力的，由祖父母、外祖父母、成年兄姐担任监护人；③关系 密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父母所在单位或 未成年人住所地居委会、村委会同意的。 （自愿监护人） ；④对担任监护 人有争议的，由父母所在单位或村委会、居委会在亲属中指定。对指定 不服的，由人民法院裁决。 （必须先指定后裁决） ；⑤没有上述监护人的 情况下，未成年人的父母所在单位或未成年人所在地的村委会、居委会、 民政部门担任监护人。 （2）精神病人监护人的设立 配偶、父母、成年子女，其他近亲属（这里是有顺序的） 。这里面 的其他近亲属是指：祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，成年的孙子女、外 孙子女。 应由他的法定代理人代理民 事活动 限制民事 行为能力 不能完全辨认自己行为 的精神病人 入为主要生活来源的 10 周岁以上的未成年人 可以从事与其精神健康状况 相适应的民事活动，其他民事 活动则应由其法定代理人代 理，或者征得他的法定代理人 的同意。系的人代管，代管人有争议的，或没有上述人的，由人民法院裁决。 2、宣告死亡 （1）宣告死亡的条件 ①自然人下落不明，通常情况下满 4 年，战争期间下落不明的，也 是 4 年，要从战争结束之日起计算。意外事件下落不明，满 2 年，从意 外事件发生的当天计算。②由利害关系人的申请。 （2）宣告死亡的撤销；本人或利害关系人都可以申请撤销。撤销的法 律后果如下：10 ①配偶没有死亡的， 没有再婚的， 婚姻关系自行恢复。 配偶再婚的， 保护现行婚姻；配偶再婚或者再婚后又离婚的，要想恢复夫妻关系的必 须重新登记结婚。②在宣告死亡期间，已经成立的收养关系，被撤销的 宣告死亡人不得以未经其同意为由进行解除，但是经双方同意的除外。 ③被继承的财产应当予以返还。如果原物已经被第三人取得，第三人不 必返还，但是继承人所卖的价款应当予以返还。因继承法而取得的财产 的自然人或组织，应当返还原物或予以适当补偿。④请求赔偿损失。利 害关系人隐瞒真是情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原 物以及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。 二、合伙企业 （一）普通合伙企业 1、合伙企业设立的条件 （1）有两个以上合伙人。合伙人既可以是自然人，也可以为法人和其 他组织。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。国有独资公 司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普 通合伙人。 （2）有书面合伙协议； （3）有合伙人认缴或者实际缴付的出 资； （4）有合伙企业的名称和生产经营场所；合伙企业的名称中应当 标明“普通合伙”字样。12、合伙企业的设立登记程序 合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营 业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。 3、合伙人财产份额的转让 （1）除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙 企业中的全部或者部分财产份额时，须“经其他合伙人一致同意”（2） 。 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当“通知” 其他合伙人。 （3）合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部 财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协 议另有约定的除外。 提示：对内转让只需通知，对外转让应当同意。 4、合伙人财产份额的出质 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须“经其他合伙人一致同 意” ；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损 失的，由行为人依法承担赔偿责任。 5、合伙事务的表决方法 合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办 理。合伙协议未约定或者约定不明确的，除《合伙企业法》另有规定的 外，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。 合伙企业委托一个或者数个合伙人执行企业事务的，除合伙协议另有约 定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意： （1）改变合伙 企业的名称； （2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点； （3） 处分合伙企业的不动产； （4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他 财产权利； （5）以合伙企业名义为他人提供担保； （6）聘任合伙人以外 的人担任合伙企业的经营管理人员。 提示： （1）修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意； （2） 通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同 意； （3）普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者 部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意； （4）普通合伙人转变为有 限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致 同意。 例题：根据《合伙企业法》的规定，除合伙协议另有约定外，下列各项 中，应当由全体合伙人一致同意才能作出决议的是( )。 A.修改合伙协议 B.合伙人之问转让其在合伙企业中的财产份额7、合伙企业与第三人的关系 （1）合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限 制，不得对抗善意第三人。 （2）合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。 提示：合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自 己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任， 也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。 (3)合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过规定的其亏损分担比 例的，有权向其他合伙人追偿。 提示：合伙人对外承担连带责任，对内承担按份责任。 例题：甲与乙、丙成立普通合伙企业，甲被推举为合伙事务执行人，乙、 丙授权甲在 3 万元以内的开支及 30 万元内的业务可以自行决定。甲在任 职期间内实施的下列行为中，( )属于法律禁止或无效的行为。 A.自行决定向善意的 A 公司支付广告费 5 万元 B.未经乙、丙同意，与善意的 B 公司签订 50 万元的合同 C.未经乙、丙同意，将自有房屋以 1 万元租给合伙企业 D.与其妻了一道经营与合伙企业相同的业务 答案：CD 解析：合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利 的限制，不得对抗不知情的善意第三人，选项 AB 错误；除合伙协议另有 约定或者经全体合伙人同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易， 选项 C 正确；普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相 竞争的业务，选项 D 正确。 8、合伙企业与合伙人的债权人 (1)合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销 其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。 (2)合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人 可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人 民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。 (3)人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其 他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转 让给他人的，依照《合伙企业法》的规定为该合伙人办理退伙结算，或 者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。 9、入伙与退火 （1）入伙 ①新合伙人入伙， 除合伙协议另有约定外， 应当经全体合伙人一致同意， 并依法订立书面入伙协议。②新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无 限连带责任。 （2）退伙(重点) 退伙包括自愿退伙(协议退伙、通知退伙)、法定退伙(当然退伙、除 名)。C.处分合伙企业的不动产 D.合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额 答案；ACD 解析：本题考核合伙事务的表决方法。普通合伙人之间转让在合伙企业 中的全部或者部分财产份额时，应当“通知”其他合伙人，不需全体合 伙人一致同意，故 B 项错误，ACD 项正确。 6、合伙企业的利润分配和亏损分担 合伙协议有 约定 按约定的比例分配和分担 首先由合伙人协商决定 合伙协议未 约定 协商不成的，由合伙人按照“实缴出资”比例分 配、分担 无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担2（1）合伙协议约定的退伙事由出现； 协 自 愿 退 伙 议 退 伙 通 知 退 伙 （1）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣 告死亡； （2）个人丧失偿债能力； （3） 作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊 当然退伙 销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破 产； 法 定 退 伙 （4） 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具 有相关资格而丧失该资格； （5） 合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人 民法院强制执行。 （1）未履行出资义务； 经其他合 除 名 伙人一致 同意 （2）因故意或者重大过失给合伙企业造成损 失； （3）执行合伙事务时有不正当行为； （4）发生合伙协议约定的事由 例题：根据《合伙企业法》的规定，下列选项中，属于普通合伙人当然 退伙的情形是( )。 A.未履行出资义务 B.个人丧失偿债能力 C.合伙协议约定的退伙事由出现 D.执行合伙企业事务时有不正当行为 答案：B 解析：本题考核退伙情形。未履行出资义务，执行合伙企业事务时有不 正当行为属于“除名” ，选项 AD 错误；合伙协议约定的退伙事由出现， 属于”协议退火” 错误。本题正确答案是 B。 ，C (二)特殊的普通合伙企业 特殊的普通合伙企业责任形式的确定，关键取决于合伙人造成合伙企 业损失而为的执业活动的主观心理状态。 1、有限责任与无限责任相结合。如果是合伙人因故意或重大过失造成 合伙企业债务的，该合伙人应当承担无限责任或者无限连带责任，其他 合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。 2、无限连带责任。如果是合伙人非因故意或者重大过失造成的合伙企 业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。 3、特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙企业”字样。 特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金，办理职业保险。执业风险 基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户 管理。 （三）有限合伙企业 合伙协议 未约定合 伙期限 合伙协议 约定了合 伙期限 （2）经全体合伙人一致同意； （3）发生合伙人难以继续参加合伙的事由； （4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义 务。 合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影 响的情况下， 可以退伙， 但应当提前 30 日通知 其他合伙人。1、有限合伙企业的设立 （1）合伙人。除法律另有规定的以外，有限合伙企业由 2 个以上 50 个 以下合伙人设立，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。 （2）名称。 有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。 （3）合伙协议。 （4） 出资。 提示：有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他 财产权利作价出资，但不得以劳务出资。有限合伙人应当按照合伙协议 的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并 对其他合伙人承担违约责任。 2、有限合伙企业的事务执行 （1）有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合 伙事务，不得对外代表有限合伙企业。 （2）有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协 议另有约定的除外。 （3）除合伙协议另有约定的以外，有限合伙人可以同本有限合伙企业 进行交易，可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业 务。 （4）除合伙协议另有约定的以外，有限合伙人可以将其在有限合伙企 业中的财产份额出质。 （5）有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在 有限合伙企业中的财产份额，但应当提前 30 日通知其他合伙人。其他合 伙人在同等条件下有优先购买权。 3、有限合伙企业与第三人的关系 （1）第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有 限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任(有限合伙人的表见 代理)。 （2）有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有 限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责 任(有限合伙人的无权代理)。 4、有限合伙企业的入伙与退伙 （ 1）新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的 出资额为限承担责任。 （2）作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为 能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。作为有限合伙人的自然人死 亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其 继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的 资格。 （3）有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业 债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。 5、有限合伙人与普通合伙人的相互转变 （1）有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限 合伙企业发生的债务承担无限连带责任。 （2）普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙 企业发生的债务承担无限连带责任。 （3）有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩 普通合伙人的，转为普通合伙企业。 （四）合伙企业的解散和清算31、合伙企业的解散 合伙企业有下列情形之一时，应当解散： （1）合伙期限届满，合伙人决 定不再经营； （2）合伙协议约定的解散事由出现； （3）全体合伙人决定 解散； （4）合伙人已不具备法定人数满 30 天； （5）合伙协议约定的合伙 目的已经实现或者无法实现； （6）被依法吊销营业执照、责令关闭或者 被撤销。合伙企业解散后应当进行清算，并通知和公告债权人。 例题：根据《合伙企业法》的规定，下列各项中，可导致合伙企业解散 的情形有（ ） 。 A.2/3 合伙人决定解散 B.合伙人已不具备法定人数满 15 天有因行为是指以给付原因为要件的行为。欠缺给付原因的， 8、有因行为 该分类行为归于无效或者不成立。如合同均为有因行为。 与无因行为 无因行为是指不以给付原因为要件的民事法律行为，欠缺给 付原因的，不影响法律行为的效力。如票据行为 例题：甲与乙签订了买卖电视机的合同，根据该合同，甲将电视机交付 给了乙，乙也付了款。后乙发现该合同系受甲欺诈而订立，遂到法院请 求撤销该买卖合同。那么，该买卖合同撤销后，甲当时将电视机所有权 转移给乙的行为是（ ） 。 A.无因行为 答案：B 解析：本题考点是法律行为的分类。本题中，有因行为是以原因为条件 的民事法律行为。即该民事法律行为的效力受原因行为的制约，原因行 为如有欠缺、不合法、不可能或与该行为不一致的，则该行为不成立。 也就是有因行为的效果，不仅要考虑行为的法律要件，还要考虑原因行 为是否有效。无因行为则是指行为的结果不受原因是否有效的影响。本 题中，法院撤销了合同，则明显结果受到了原因效力的影响，因此本题 正确答案是 B。 二、无效的民事行为 1、欠缺相应民事行为能力人实施的民事行为。 无民事行为能力人实施的行为和限制民事行为能力人所为的依法 不能独立实施的行为。 2、意思表示不真实的民事行为（欺诈、胁迫、乘人之危） 。 B.有因行为 C.结果行为 D.从法律行为C.合伙企业被依法吊销营业执照 D.合伙协议约定的合伙目的已经实现 答案：CD 解析：本题考核合伙企业解散原因。合伙企业有下列情形之一时，应当 解散： （1）全体合伙人决定解散； （2）合伙人已不具备法定人数满 30 天； （3）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现； （4）被依法吊销 营业执照、责令关闭或者被撤销等。 2、财产的清偿顺序 清算费用， 所欠的职工工资、 社会保险费用和法定的补偿金， 所欠税款， 清偿债务；企业财产多余的部分，视同分配利润。 第三节 民事法律行为一、民事法律行为分类 民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事法律关系的合 法行为。 财产行为是指发生财产关系变动的民事法律行为。如合同。 1、财产行为 与身份行为 身份行为是指发生身份关系变动效果的民事法律行为。如收 养。 单方行为是指一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行 为，如遗嘱行为、债务的免除、无权代理的追认等。 2、单方行 为、双方行 为、多方行为 双方行为是指双方当事人相对应的意思表示达成一致而成立 的民事法律行为，如合同行为。 多方行为是指三方以上当事人意思表示一致成立的民事法律 行为，如 3 人以上的合伙协议。 单务法律行为是指一方当事人享有权利另一方当事人承担义 3、单务法律 行为与双务 法律行为 双务法律行为是指双方当事人互负义务的法律行为。如买卖 合同。 诺成性行为是指仅以当事人意思表示一致即为成立的民事法 4、诺成性行 为和实践性 行为 实践性行为是指除意思表示之外，还需要以物的交付为成立 要件的民事法律行为，如借用合同。 5、有偿行为 有偿行为是指双方需为对价的行为，如买卖合同。 与无偿行为 无偿行为是指没有对价的行为，如赠与合同。 律行为，如买卖合同。 务的法律行为。如赠与。3、违反法律、社会公共利益的行为。 4、以合法的形式掩盖非法目的的民事行为（规避法律的民事行为或伪 装的民事行为） 。 三、可变更和和可撤销的行为 1、 行为人对行为内容有重大误解的民事行为； 显失公平的民事行为。 2、 四、附条件和附期限的民事法律行为 （一）附条件的民事法律行为 法律行为效力的发生或者消灭取决于未来某一特定事实的成就与 否，该特定事实即条件。 1、延缓条件：法律行为效力的发生以条件成就为前提，条件成就前， 民事法律行为成立但不生效。 2、解除条件：法律行为的效力终止于条件的成就，条件成就前，民事 法律行为发生法律效力；条件成就后，民事法律行为解除，其效力终止。 （二）附期限的民事法律行为 法律行为的效力发生或者消灭取决于某一特定期限的到来。 1、延缓期限：法律行为的效力发生于期限的到来，期限到来之前，民 事法律行为成立但不生效。 2、解除期限：法律行为的效力解除于期限的到来，期限到来之前，民 事法律行为有效。 判断附期限和附条件的标准：一定会到来的是期限，可能成就或不成就 的是条件。 例题：李某与张某订立合同，表明自己的儿子今年考上大学，就把自己 的一间房屋租给张某。该行为属于（ A.附延缓条件 答案：A B.附解除条件 ）的民事法律行为。 C.附延缓期限 D.附解除期限6、要式行为 要式行为是指依法或约定必须有一定的形式或履行一定程序 与不要式行 为 才能成立的行为。 不要式行为是法律不要求有一定形式即能成立的行为7、主行为与 主行为是指不需要依附其他行为而能独立存在的行为。 从行为 从行为是指要依附其他行为存在而存在的行为， 如担保合同。4第四节代理答案：C 解析：本题考点是无权代理的效力。根据我国《民法通则》第 66 条的 规定， “没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被 代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人 承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示 的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，代理人和 第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为 人实施民事行为绘他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 ”本 题中，甲知道乙的行为却不予否认，那么该合同就是有效的。因此，本 题正确答案是 C。 （二）表见代理 表见代理，是指本无授权行为，但因本人的行为而致使相对人足 以相信行为人已获授权并因此与行为人进行法律行为，法律使之发生于 有权代理相同的法律效果。构成要件： 1、客观上存在使善意第三人信任行为人有代理权的事实或理由。主要 有：被代理人书面或者口头向第三人表示要以他人为代理人，事后并未 授权的；被代理人将具有证明代理权存在价值的文件交付他人，事实上 并无授予代理权的意图的；代理证书授权不明或代理人超越代理权限的； 代理关系终止后，被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实并 收回代理证书的；被代理人知道他人以自己的名义为法律行为而不作否 认表示的。 2、本人存在过失。由于本人的过失使相对人相信行为人有代理权。 3、第三人为善意。即第三人不知道也不应知道行为人无代理权。 提示：善意相对人：既可主张狭义的无权代理，也可主张表见代理。 例题：甲原系乙公司的采购员，长期负责乙公司与丙公司的货物采购业 务。甲与乙公司解除劳动关系后仍以乙公司名义与丙公司订立了货物采 购合同，丙公司对甲的工作变动毫不知情。后丙公司按照合同约定供货， 乙公司以甲无权代理为由拒收。下列关于甲订立合同的行为及其后果的 表述正确的是（ ）（2007 年）A.甲的行为系表见代理，应由乙公司承 。 担该行为的法律后果 B.甲的行为系表见代理，应由甲与乙公司共同承担该行为的法律后果 C.甲的行为系无权代理，应由甲承担该行为的法律后果 D.甲的行为系无权代理，应由甲与乙公司共同承担该行为的法律后果 答案：A 解析：本题考查代理制度中表见代理与无权代理的区别。表见代理规定 于《合同法》第 49 条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止 后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该 代理行为有效。无权代理规定于《合同法》第 48 条：行为人没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理 人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本题中，丙公司 并不知甲对乙公司的代理权已经终止，甲仍然以乙公司的名义签订合同， 该代理行为是有效的，甲的行为构成表见代理。 第五节 民事权利与民事责任 一、民事权利 债是指按照合同的约定或者依照法律的规定，在特定当事人之间产 C.有效 D.经过乙催告甲后生效 生的特定的权利和义务关系；在债的关系中，一方当事人可以要求他方一、代理概述 代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法 律行为，而后果由被代理人承担的法律制度。不适用代理的事项： （1）具有人身性质的法律行为不得代理。如订立遗嘱、解除婚姻关系 等。 （2）代理人无权进行的行为不得代理。如，内容违法的行为、侵权 行为。 （3）双方当事人的约定应当由本人亲自实施的民事法律行为不得 代理，如加工承揽合同，演出合同的表演方应当亲自登台表演，不能由 别人代演。 例题：以下行为中，不适用代理的有（ ） 。 A.房产登记 答案：BCD 解析：本题考点是代理的适用范围。身份行为不适用代理。应当由本人 亲自实施的民事法律行为，不得代理。因此，BCD 均不适用代理。 二、代理的分类 1、以代理权产生的依据为标准，将代理分为：委托代理、法定代理和 指定代理。 2、本代理与再代理；再代理的限制： 代理是基于当事人之间的信任而产生的，一般情况下不得再代理。 但下列情况例外： （1）被代理人事先授权可以转委托的； （2）转委托前征得被代 理人同意的； （3）转委托后得到被代理人追认的； （4）在紧急情况下， 如突患急病、通信联络中断等特殊原因，委托人自己不能办理代理事项， 又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理 人的利益造成损失或者扩大损失的情形。 三、代理权滥用的禁止 1.自己代理：代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。2.双方代 理（同时代理） ：一个代理人同时代理双方当事人为（同一）法律行为。 3.恶意串通。指代理人与第三人进行恶意通谋，双方获利而使被代理人 受损的行为。 四、无权代理与表见代理（重点） （一）无权代理的后果 1、被代理人的追认权与拒绝权 无权代理经过被代理人追认的，转化为有权代理。法律效果由被代 理人承担。 2、第三人的催告权与撤销权 撤销权是指第三人撤回其与无权代理人所为的意思表示的权利。第三 人一旦撤回意思表示，被代理人就不得再行追认。第三人行使撤销权的 条件是：①第三人需为善意；②被代理人尚未进行追认。 3、无权代理人的责任 ①被代理人追认，不发生代理人的赔偿责任；②被代理人不予追认或 第三人行使撤销权，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人或 善意的当事人造成的损失。 例题：乙未经甲授权，却以甲代理人的名义与丙签订了买卖合同。甲知 道乙的该行为，却不予否认。那么，乙以甲代理人的名义与丙签订的买 卖合同（ ）（2008 年） 。 A.效力待定 B.无效 B.结婚 C.明星演出 D.收养行为5当事人实施或不实施一定行为的权利，称为债权，享有权利的人是债权 人，负有义务的人是债务人。 1、债的分类 （1）按照债的 意定之债 设定及其内容是 否允许当事人以 自由意思决定 债的发生以及内容均由法律加以规定的 法定之债 债。如不当得利之债、无因管理之债、侵 权之债等。 特定物之 （2）根据债的 标的物的属性不 同 种类物之 债 以种类物为标的物的债为特定物之债。 债 以特定物为标的物的债为特定物之债。 债的发生以及内容由当事人依其自由意 思为决定的如合同之债。也没有约定的义务，构成无因管理。无因管理之债中，受益人负有支付 必要费用的义务，所以选项 D 错误。受益人支付的必要费用是李某因救 火手部烧伤的医疗费和衣物损失合计 500 元，所以 C 项正确。而选项 A 和 B 都有失偏颇。 二、人身权 人身权是以人格和身份利益为内容的权利。包括人格权和身份权两大 类。人身权的主要类型： （1）生命权、身体权、健康权。自然人专有； （2）姓名权和名称 权。前者属于自然人，后者属于法人和其他组织； （3）肖像权。自然人 专有； （4）名誉权。自然人、法人均可享有； （5）荣誉权。自然人、法 人均可享有； （6）隐私权。自然人专有。 例题：下列各项中，企业法人依法享有的人身权有（ ） 。 A.名誉权 B.名称权 答案：ABD C.经营权 D.荣誉权（3）根据债的 单一之债 债的双方主体均为一人的债。 主体双方人数是 单一的还是多数 的 （4）根据多数 人一方各自享有 权利或承担的义 务以及相互间的 连带之债 关系 简单之债 （5）根据债的 标的有无选择性 指债的标的为两项以上，多数人可以从 选择之债 中选择其一来履行的债。如“三包”制 度。 主债 （6）根据两个 债之间的关系 从债 （7）根据债务 人的义务是提供 财物还是提供劳 务 2、债的发生原因 （1）合同； （2）缔约上的过失； （3）单独的行为。如遗赠、设立 幸运奖等； （4）侵权行为； （5）不当得利； （6）无因管理。 例题：张某外出期间家中失火，邻居李某呼叫邻居救火，并取自家衣物 参与扑火。在救火过程中，李某手部烧伤，花去医疗费 300 元，衣物损 失 200 元。下列哪种说法是正确的（ A.张某应偿付李某 200 元 C.张某应偿付李某 500 元 答案：C 解析： 《民法通则》第 93 条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免 他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付 的必要费用。本例中，李某扑救张某家中的火灾，既没有法定的义务， ） 。 劳务债务 指债务人须提供劳务的债。 如委托合同。 指能够独立存在，不以他债的存在为前 提的债 指不能独立存在，而必须以主债的存在 为前提的债。如担保之债。 指债务人须交付财物的债。 如买卖房屋、 汽车等。 指债的主体一方为多数人，多数人一方 多数人之间有连带关系的债。 债的标的是单一的，多数人只能就该种 标的履行而没有选择余地的债 多数人之 债的双方主体均为两人以上或一方主体 债 为两人以上的债。 指债的一方主体为多数，各自按一定的 份额现有权利或承担义务的债。解析：法人的人身权包括名称权、名誉权和荣誉权。 第六节 诉讼时效 一、诉讼时效概述按份之债（一）诉讼时效概念 诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，义务人便享有抗辩 权，从而导致权利人无法胜诉的法律制度。诉讼时效的效力： （1） 超过诉讼时效期间， 当事人自愿履行的， 不受诉讼时效限制； （2） 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及 主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 1、诉讼时效的适用范围 最高人民法院颁布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问 题的规定》规定：人民法院不支持当事人下列债权请求权提出诉讼时效 抗辩： （1）支付存款本金及利息请求权； （2）兑付国债、金融债券以及向不 特定对象发行的企业债券本息请求权； （3）基于投资关系产生的缴付出 资请求权； （4）未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的， 不受诉讼时效期间的限制。 例题 1：下列情形中，当事人主张诉讼时效抗辩，能够得到人民法院支 持的是（ ） 。 A.债权人甲要求银行支付自己在 3 年前存入银行的活期存款本金及利 息，银行以诉讼时效已过为由抗辩 B.债权人乙要求债务人公司的股东缴足 5 年前应当缴付而未缴付的出资 额，股东以诉讼时效已过为由抗辩 C.专利权人丙在得知侵犯专利权行为后的第 5 年提起诉讼要求侵权人停 止侵害，侵权人以诉讼时效已过为由抗辩 D.债权人丁在诉讼时效届满前 5 日以平信方式发送催款函给债务人，却 因地址书写错误在 2 个月后被退回。丁遂提起诉讼，债务人以诉讼时效 已过为由抗辩 答案：D 解析：本题考核点是诉讼时效。根据规定，对下列债权请求权提出诉讼 时效抗辩的，人民法院不予支持： （1）支付存款本金及利息请求权，如 选项 A； （2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息 请求权； （3）基于投资关系产生的缴付出资请求权，如选项 B； （4）其他财物债务B.张某应偿付李某 300 元 D.张某无需补偿李某6依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。专利权的权利人超过 2 年起诉 的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法 院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民 法院起诉之日起向前推算 2 年计算。如选项 C。故本题的正确答案为 D。 例题 2：根据《民法通则》和有关司法解释规定，下列关于诉讼时效的 叙述，正确的有（ ） 。A.诉讼时效期间届满，当事人丧失实体权利 B.支付存款本金及利息请求权的案件，人民法院不支持当事人的诉讼时 效抗辩 C.当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明 及主动适用诉讼时效的规定进行裁判 D.诉讼时效期间，当事人可以自己约定。 答案：BC 解析：本题考核点是诉讼时效。诉讼时效届满丧失的是胜诉权而不是实 体权利， 项错误。人民法院不支持当事人下列债权请求权提出诉讼时效 A 抗辩： （1）支付存款本金及利息请求权； （2）兑付国债、金融债券以及 向不特定对象发行的企业债券本息请求权； （3）基于投资关系产生的缴 付出资请求权； （4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。B 项正 确。当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释 明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判，C 项正确。诉讼时效是法定的， 当事人不可以约定，故排除 D 项。 2、诉讼时效与除斥期间二者区别 （1）适用对象不同。诉讼时效适用于债权请求权；除斥期间一般适用 于形成权，如追认权、解除权、撤销权等。 （2）起算时间不同。诉讼时效自知道或应当知道权利被侵害之日起算； 除斥期间根据法律规定的时间或者权利发生的时间起算。 （3）期间性质不同。诉讼时效是可变期间，可以因主客观原因不断、 中止或延长：除斥期间是不变期间，不适用时效中断、中止和延长的规 定。 （4）法律效力不同。诉讼时效届满只是导致胜诉权的消灭，实体权利 不消灭；除斥期间届满，实体权利消灭。 （5）可以援用的主体不同。诉讼时效须由当事人主张后人民法院才能 审查，人民法院不能主动援用。除斥期间无论当事人是否主张，人民法 院均可以主动审查。 （二）诉讼时效的种类 1、普通诉讼时效期间为二年； 2、短期诉讼时效期间为 1 年： （1）身体受到伤害要求赔偿的； （2）出 售质量不合格的商品未声明的； （3）延付或拒付租金的； （4）寄存财物 被丢失或者毁损的。 3、长期诉讼时效期间为 4 年：涉外货物买卖合同及技术进出口合同争 议提起诉讼或者仲裁； 4、最长诉讼时效期间为 20 年。 解释：最长诉讼时效期间为 20 年与其他诉讼时效相比，最长诉讼时效 期间从权利被侵害时计算，而非从权利人知道或者应当知道之时起算。 最长诉讼时效期间可以适用诉讼时效的延长，但不适用诉讼时效期间的 中断、中止的规定。 二、诉讼时效期间的起算 诉讼时效从“知道或者应当知道”权利被侵害时起开始计算。解释：知道或者应当知道权利被侵害包括：知道侵害人和侵害事实两个 方面。 1、因侵权行为而发生的赔偿请求权，从受害人知道或者应当知道其权 利被侵害或者损害时起算。 提示：人身伤害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算； 伤害当时未发现，后经检查确认的，从伤势确诊之日起算。对于这类因 侵权行为而发生的赔偿请求权，计算诉讼时效的起算点时，必须要求请 求权人知道侵害事实和加害人。 2、国家赔偿的诉讼时效的起算，自国家机关及其工作人员行使职权时 的行为被依法确认为违法之日起算。 例题：1988 年 2 月 8 日夜，赵某回家路上被人用木棍从背后击伤。经过 长时间的访查，赵某于 2007 年 10 月 31 日掌握确凿证据证明将其打伤的 是钱某。赵某要求钱某赔偿的诉讼时效届满日应为（ ） 。 A.1990 年 2 月 8 日 B.2008 年 2 月 8 日 C.2008 年 10 月 31 日 D.2009 年 10 月 31 日 答案：B 解析：本题考核最长诉讼时效的规定。根据规定，从权利被侵害之日起 超过 20 年的，人民法院不予保护。本题中，权利侵害之日为 1988 年 2 月 8 日，实体权利保护期限截至 2008 年 2 月 8 日。 三、诉讼时效的中止 1、诉讼时效中止的事由 中止诉讼时效的事由有两类：一是不可抗力；二是其他障碍。此处的 其他障碍包括： （1）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能 力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能 力； （2）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人； （3）权利人被义务 人或者其他人控制无法主张权利。 2、诉讼时效中止的期间 只有在诉讼时效的最后 6 个月内发生中止事由，才能中止诉讼时效的 进行。如果在诉讼时效期间的最后 6 个月以前发生权利行使障碍，而到 最后 6 个月时该障碍已经消除，则不能发生诉讼时效中止；如果该障碍 在最后 6 个月时尚未消除，则应从最后 6 个月开始时起中止时效期间， 直至该障碍消除。 3、在诉讼时效中止的情况下，中止事由发生前已经经过的时效期限仍 然有效，等到时效中止的原因消除后，前后期间合并计算。 例题：2001 年 5 月 5 日，甲拒绝向乙支付到期租金，乙忙于事务一直未 向甲主张权利。2001 年 8 月，乙因出差遇险无法行使请求权的时间为 20 天。根据《民法通则》的规定，乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效 期间是( )。A.自 2001 年 5 月 5 日至 2002 年 5 月 5 日 B.自 2001 年 5 月 5 日至 2002 年 5 月 25 日 C.自 2001 年 5 月 5 日至 2003 年 5 月 5 日 D.自 2001 年 5 月 5 日至 2003 年 5 月 25 日 答案：A 解析： （1）拒付租金的，适用于 1 年的特别诉讼时效期间（2001 年 5 月 5 日－2002 年 5 月 5 日） ； 只有在诉讼时效期间的 （2） “最后 6 个月内”7（2001 年 11 月 5 日－2002 年 5 月 5 日）发生不可抗力和其他障碍（出 差遇险） ，才能中止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后 6 个月 前发生不可抗力，至最后 6 个月时不可抗力已消失，则不能中止诉讼时 效的进行。因此，乙 2001 年 8 月出差遇险耽误的 20 天不能引起诉讼时 效的中止。 四、诉讼时效的中断 诉讼时效的中断，指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进 行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效中 断的法定事由： 1、提起诉讼。提起诉讼是指通过司法程序行使请求权。下列事项均与 提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力： （1）申请仲裁； （2）申请支付令； （3）申请破产、申报破产债权； （4） 为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡； （5）申请诉前财产保全、诉 前临时禁令等诉前措施； （6）申请强制执行； （7）申请追加当事人或者 被通知参加诉讼； （8）在诉讼中主张抵销。 2、当事人一方提出请求。具有下列情形之一的，应当认定为“当事人 一方提出要求” ： （1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在 文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到 达对方当事人的； （2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权 利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的； （3）当事人一 方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收 欠款本息的； （4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落 不明的当事人一方住所地的省级有影响媒体上刊登具有主张权利内容的 公告的。 3、义务人同意履行义务。 同意履行义务的表示方式除了书面或者能够证明的口头方式以外，债务 人向债权人要求延期支付、对债务履行提供担保、部分履行、支付利息 等属于同意履行义务的方式。 例题 1：甲向乙借款 1 万元，借款到期后甲分文未还，在诉讼时效期间 内发生的下列情形中，能够产生时效中断效果的是（ ） 。 A.乙在大街上碰到甲，甲主动向乙表示将在 3 日内先支付约定的利息 B.乙以特快专递发送催款函件给甲，甲签收后未拆封 C.甲遇到车祸，变成了植物人，且没有法定代理人 D.乙向人民法院申请支付令 答案：ABD 解析：根据规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意 履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本题 C 选项不 能构成诉讼时效中断的事由。 例题 2：关于诉讼时效，下列哪些选项是正确的？（ A.诉讼时效仅适用于债权请求权 B.一般诉讼时效期间属可变期间 C.诉讼时效期间均从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算 D.诉讼时效期间届满后所受领的给付构成不当得利 答案：AB 解析： （1）向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律 另有规定的除外，由此 A 正确，诉讼时效仅适用于债权请求权； （2）在 ）诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求 权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继 续计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务 而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算，由此 B 正确； （3）诉讼 时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵 害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院 可以延长诉讼时效期间，由此 C 错误； （4）在诉讼时效已过的情况下， 如果义务人履行了债务的，则履行有效，不得以不当得利要求返还，由 此 D 选项是错误的。第二章 物权法 考情分析 本章在学习中需要理解掌握的知识点比较多，历年考试平均分值一般在 15 分左右，是非常重要的章节；单项选择题、多项选择题、案例分析题 各种题型均可出现；应当注意担保物权可以与其他章节结合在一起考案 例分析题，比如合同法，担保合同作为主合同的从合同，从而考察担保 物权的相关知识点。 第一节 一、物权概述 1、物权的概念和特征 物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、 用益物权和担保物权。 2、物权的客体 （1）物权的客体为物，包括动产和不动产。 （2）物权客体的扩张至财产权利（担保物权中，票据、债券、存单、 仓单、提单上的权利，基金份额、股权、商标权、专利权、著作权中的 财产权，应收账款等权利） 。 3、物权的效力 （1）物权对物权的效力 ①性质标准。同一物上的限制性物权优先于其赖以设定的基础性权利。 举例：如我国《物权法》第 120 条规定：“用益物权人行使权利，应当 遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益 物权人行使权利。”②时间标准。其标准是：成立在先的物权能够优先 实现。 （2）物权对债权的效力。一般情况：物权优于债权。 特殊情况：法律明确规定的情况下，债权也可以具有优先于物权的 效力。 ①根据“为债权的债权”优先的原则，新设定的债权具有优先于原来的 债权以及为这些债权进行担保的物权的效力。如清算费用，共益债务。 ②根据“买卖不破租赁”的原则，依据租赁合同所产生的债权，具有对 抗物权变动的效力。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁 合同的效力。 ③民法特别法赋予优先效力的债权，可以优先于物权。如船舶优先权先 于船舶留置权受偿。 提示：特别注意买卖不破租赁的原则，要与合同法（租赁合同）的有关 内容结合在一起学习。 （3）物权对占有的效力 物权法概述8占有是一种事实状态，物上真正的权利相对于占有被称之为本权。 在占有人为无权占有时，本权人得行使返还请求权，占有人负有返还的 义务。 例题：甲公司将所属设备租给乙公司使用。租赁期间，甲公司将用于出 租的设备卖给丙公司。根据有关法律规定，下列表述中正确的是（ ） 。 A.甲公司在租赁期间不能出卖出租设备 B.买卖合同有效，原租赁合同继续有效 C.买卖合同有效，原租赁合同自买卖合同生效之日起终止 D.买卖合同有效，原租赁合同须丙公司同意后方继续有效 答案：B 解析： 本题考核依据租赁合同所产生的债权， 具有对抗物权变动的效力。 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 二、物权法的基本原则 1、物权法定原则 2、物权绝对原则 该原则的基本要求包括：物权意思的对世性；一物一权；物权请求权、 物上代位权。 解释： “一物一权”原则是指在一个物上，不可能同时存在多个所有权； 但多个民事主体可以共有一个物。 3、物权特定原则 4、区分原则 《物权法》第 15 条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消 灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成 立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 举例：乙买甲一套房屋，已经支付 1/3 价款，双方约定余款待过户手 续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲 继续履行合同，转移房屋所有权。 答案：乙的主张是正确的，合同有效，甲应继续履行合同 。 （5）物权公示原则 三、物权变动制度 1、不动产物权登记 ① 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力； 依法应当登记，自记载于不动产登记薄时发生效力；未经登记，不发生 效力，但法律另有规定的除外。 提示：法律另有规定的除是指：如土地承包经营权自土地承包经营权合 同生效时设立。另外，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登 记。 ②不动产登记由不动产所在地的登记机关办理。 ③登记机构的职责：查验申请人提交的证明材料和其他必要材料；就有 关登记事项询问申请人；如实、及时登记有关事项；法律、行政法规规 定的其他职责。 登记机构不得有下列行为：要求对不动产进行评估；以年检等名义进 行重复登记；超出登记职责范围的其他行为。 提示：审查方式采取书面审查为主、结合实质审查的方式。 ④不动产登记收费。按件收取。不得按照不动产的面积、体积或者价额 的比例收取。 ⑤不动产权属证书的效力是权利人享有该不动产物权的证明。但不动产权属证书（如房产证）记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载 不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为 准。 【例题】如果不动产权属证书的记载事项与不动产登记簿不一致，下列 表述中正确的是（ ） 。 A.应该以不动产登记簿为准 B.应该以不动产权属证书为准 C.除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准 D.除有证据证明不动产权属证明确有错误外，以不动产权属证书为准 答案：C 解析：本题考核不动产权属证书的效力。不动产权属证书（如房产证） 记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明 不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 （2）特殊登记程序 ① 更正登记和异议登记，在不动产登记薄记载的权利人不同以便更 时，利害关系人可以申请异议登记，异议登记有阻断登记公信力的作用。 申请人在异议登记之日起 15 日内不起诉的，异议登记失效。 提示：异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损 害赔偿。 ② 预告登记，当事人订立买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保 障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后， 债权消灭或者自能够进行不动产之日起 3 个月内未申请登记的，预告登 记失效。 ③当事人提供虚假材料申请登记的，给他人造成损害的，应当承担赔偿 责任。因登记错误的，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。 登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。 例题 1：某房屋登记的所有人为甲，乙认为自己是共有人，于是向登记 机构申请更正登记。甲不同意，乙又于 3 月 15 日进行了异议登记。3 月 20 日，丙打算买甲的房屋，但是到登记机构查询发现甲的房屋存有异议 登记，遂放弃购买。乙申请异议登记后，发现自己的证据不足，遂对此 事置之不理。下列哪些选项是正确的？ A.异议登记后，未经乙同意，处分该房屋的，不发生物权效力 B.异议登记于 3 月 31 日失效 C.甲有权向乙请求赔偿损失 D.甲有权向登记机构请求赔偿损失 答案：BC 解析： 《物权法》第 19 条规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿 记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书 面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。 不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登 记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起 诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向 申请人请求损害赔偿。根据法律规定可知 B.C 项说法正确，D 项错误。异 议登记并不能阻碍权利人行使其对于不动产的处分权，故 A 项错误。本 题的正确答案是 BC. 例题 2：甲向乙出售房屋并订立买卖合同。双方约定：乙应在一年内分 期支付完毕价款；甲先将房屋交付乙使用，一年后转移所有权。房屋交9付后，双方前往房屋登记机构办理了预告登记。下列表述中，正确的有 ( )。例题 1：中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手 续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此，下列哪一选项是正 确的？ A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权 B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权 C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权 D.中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权 答案：B 解析：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实 行为成就时发生效力。本题中，中州公司进行了房屋的建设，其因事实 行为取得了房屋所有权，本题正确答案是 B。 例题 2：甲是乙的惟一继承人。乙生前没有立遗嘱，其死亡后留有一处 房产，被甲继承。后甲与丙签订了买卖该处房屋的合同，那么下列表述 中，符合我国《物权法》的是（ ） 。 A.甲只有在办理了不动产登记后，方可享有其父乙留下的房产的所有权 B.甲在继承开始时便享有其父留下的房产的所有权 C.甲在办理不动产登记前，甲与丙的房屋买卖合同无效A.乙已取得房屋所有权 B.若甲未经乙同意，将房屋另行出卖给丙，则甲、丙的买卖合同无效 C.若甲未经乙同意，将房屋抵押给丁，该抵押行为不能发生物权效力 D.若甲因为乙没有按期支付价款而依法解除合同，则预告登记失效 答案：CD 解析：本题考核物权登记的规定。根据《物权法》的规定，当事人签订 买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定 可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同 意，处分该不动产的，不发生物权效力。本题中，由于双方没有办理正 式的登记，因此乙并没有取得房屋所有权，A 选项的说法是错误的；预告 登记的作用在于使得权利人擅自处分不动产时不发生物权变动效力，而 对合同的效力没有影响，因此甲丙签订的买卖合同还是有效的， 选项说 B 法错误，C 选项说法正确；预告登记后，债权消灭的，预告登记失效，因 此 D 选项的说法正确。2、动产交付 （1）现实交付。现实交付，即直接占有的移转。 （2）观念交付。观念交付，不是直接占有的转移，而是变通的交付方 法，通常包括四种： ①简易交付。动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的情形。 在简易交付的情形，物权变动自法律行为生效时发生效力。 解释：物权发生效力的时间是法律行为生效时而非法律行为成立时。 ②占有改定。动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的 情形，物权自该约定生效时发生效力。 ③指示交付。动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有 交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。 ④拟制交付。即出让人将标的物的权利凭证(仓单、提单)交给受让人以 代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或第三人占有时，受让 人则取得对于物的间接占有。 例题：甲将自己的自行车出租给乙，租期 1 个月，在租期未满时，将该 自行车出售给丙，于是甲通知乙，在租期期满的时候将自行车交付给丙。 甲丙之间对自行车的交付方式为（ ） 。 A.直接交付 答案：C 解析：本题考核指示交付。动产物权设立和转让前，第三人依法占有该 动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利以 代替交付。 3、非法律行为的物权变动 （1）依据“公共权力”发生的物权变动。因人民法院、仲裁委员会的 法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者 消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 （2）因继承或者受遗赠取得物权。因继承或者受遗赠取得物权的，自 继承或者受遗赠开始时发生效力。 （3）基于事实行为的物权变动。因合法建造、拆除房屋等事实行为设 立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 B.简易交付 C.指示交付 D.占有改定D.甲只有在办理了不动产登记后，方可进一步处分该房屋，丙才可取得 该房屋的所有权 答案：BD 解析： 该题考点是非依法律行为的物权变动适用的规则。 根据 《物权法》 第 31 条规定，物权取得人未处分不动产物权时，法律并不强制要求其进 行登记。因此，A 选项那个不正确，B 选项正确。依照本条规定，处分不 动产物权时未登记的，仅仅是不发生物权效力，以该不动产为给付内容 的债权合同仍属有效。所以 C 不正确，D 正确。第二节 所有权 一、所有权概述 所有权，是指所有人依法对自己的不动产或者动产享有占有、使用、收 益、处分的权利。所有权具有以下特征（与限制物权相比较） ：是完全物 权、是自物 二、国家所有权 1、国家所有权的概念与特征 国家所有权，是指以国家的名义享有的所有权。国家财产由国务院代表 国家行使所有权。 例题：下列各项中，专属于国家所有的是（ ） 。 A.无线电频谱资源 B.国防资产 C.矿藏、水流 答案：ABC 解析：本题考核专属于国家所有客体。在我国，只能专属于国家客体的 有：矿藏、水流、海域、无线电频谱资源、国防资产、城市的土地。 2、征收的条件 ① 征收应该是为了公共利益的需要。② 征收需要依照法律规定的权 限和程序。③ 征收的客体仅限于集体所有的土地和单位、个人的房屋及 其他不动产。 三、所有权的取得 D.草原、山岭101、非依法律行为而取得 国家所有权除了通过交易这种一般方式取得外，还可以通过税收、 没收、赎买、征收、罚款、罚金等特别方式取得。其他主体以非依法律 行为而取得所有权的方式通常包括：先占、生产劳动、收取孳息、添附、 继承、拾得、善意取得。 （1）天然孳息，由所有权人取得；同一物上既有所有权人又有用益物 权人的，由用益物权人取得。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取 得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。 （2）拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取， 或者送交公安等有关部门。权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有 关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的， 领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求 保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。遗失 物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。 提示：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关 规定。 （3）善意取得的条件：第一，出让人须为无权处分人；第二，受让人 受让该财产时是善意的；所谓善意，是指受让人在受让财产时相信让与 人享有处分财产的权利。第三，受让财产是以合理的价格有偿取得的； 第四，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需 要登记的已经交付给受让人。 法律禁止或限制流转的物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等不适 用善意取得；赃物、遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物等不适用于善意 取得，但第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的除外。 例题：下列哪一种情况下，善意第三人不能依据善意取得制度取得相应 物权？ A.保留所有权的动产买卖中，尚未付清全部价款的买方将其占有的标的 物卖给不知情的第三人 B.电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权 C.动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人 D.受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人 答案：D 解析：根据《物权法》第 106 条第 1 款 规 定 ： “无处分权人将不动 产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外， 符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受 让 人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三） 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记 的已经交付给受让人。 项符合该款规定，构成善意取得；D 项不属于 ”A “以合理的价格转让” ，不构成善意取得，因此本题应选 D。 《物权法》 第 106 条第 3 款 规 定 ： “当事人善意取得其他物权的，参照前两款 规定。 ”可见他物权也可以善意取得，BC 两项均为质权的善意取得。 2、依法律行为而取得 依法律行为而取得所有权通常是指通过买卖、赠与、互易等法律行 为而取得所有权。依此方式取得所有权的，除法律另有规定外，不动产 所有权自记载于登记簿时取得，动产所有权自交付时取得。 四、建筑物区分所有权 建筑物区分所有权是共有所有权、专有所有权、共同管理权三要素复合而成的特别所有权。建筑物区分所有权的三要素须结为一体，不可分离， 在转让、抵押、继承时，应将三者一体转让、抵押或继承。 1、专有所有权。专有所有权行使的限制： （1）不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。 （2）专 有所有权不得与共有权和共同管理权分离转移或设定负担。 （3）专有所 有权人不得违反法律、法规以及管理规约的规定，擅自将住宅用房改变 为经营性用房。 2、共有所有权 （1）共有所有权的客体 ①共有部分的范围主要包括建筑物的基本构造部分， 如地基、 支柱、 屋顶、外墙等；②建筑物的共用部分及附属物，如楼梯、消防设备、走 廊、水塔、自来水管等。③建筑区划内的道路，除属于城镇公共道路的 以外，属于业主共有；④建筑区划内的绿地，除属于城镇公共绿地或者 明示归个人的以外，属于业主共有；⑤建筑区划内的物业服务用房，属 于业主共有；⑥建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属， 由当事人通过出售、出租或者附赠等方式约定。⑦占用业主共有的道路 或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。 （2）共有所有权人的权利 ①共用部分的使用权。②收益权。③共有部分的单纯的修缮改良权。 3、共同管理权。 根据《物权法》第 76 条，下列事项由业主共同决定：①制定和修 改业主大会议事规则②制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；③ 选举业主委员会或者更换业主委员会成员；④选聘和解聘物业服务企业 或者其他管理人；⑤筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；⑥改 建、重建建筑物及其附属设施；⑦有关共有和共同管理权利的其他重大 事项。 提示决定⑤、⑥项的事项，应当经专有部分占建筑物总面积 2／3 以上的 业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经 专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 例题：甲物业管理公司未经业主同意，擅自将其提供物业服务的某楼房 的房顶出租给乙公司进行花卉种植，因乙公司在该房顶种植花草浇水而 与业主之间发生纠纷。对此，下列表述中正确的有（ ）（2008 年） 。 A.甲物业管理公司对该房顶享有处分权，故有权将房顶出租给乙公司 B.甲物业管理公司对该房顶不享有所有权，其将房顶出租给乙公司侵犯 了业主的共有权 C.甲物业管理公司出租房顶所获租金收入应当归业主共有 D.因乙公司在房顶种植花草浇水而与业主之间发生的纠纷应按相邻关 系处理 答案：BC 解析：本题的考点是物权法中建筑物的区分所有权。根据《物权法》第 73 条的规定： “建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路 的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者 明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服 务用房，属于业主共有。 ”案例中楼房的房顶属于业主共有，甲物业管理 公司对该房顶不享有所有权、处分权，故不经业主同意，不可出租给乙。 乙公司在房顶种植花草浇水而与业主之间发生的纠纷不属于相邻关系。 所以说正确答案是 BC。11五、相邻关系 相邻关系是指不动产的相邻各方在行使所有权或使用权时，因相互间依 法应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。相邻关系的客体： 是相邻的不动产所有人或使用人正常行使其不动产权利所体现的利益。 几种主要的相邻关系： 例题：甲、乙、丙依次比邻而居。甲为修房向乙提出在其院内堆放建材， 乙不允。甲遂向丙提出在其院内堆放，丙要求甲付费 200 元，并提出不 得超过 20 天，甲同意。修房过程中，甲搬运建材须从乙家门前经过，乙 予以阻拦。根据《物权法》的规定，下列表述中，不正确的是（ ） 。 A.乙无权拒绝甲在其院内堆放建材 B.乙无权阻拦甲经其门前搬运建材 C.甲应依约定向丙支付占地费 D.若建材堆放时间超过 20 天，丙有权要求甲清理现场 答案：A 解析：本题考核相邻土地的通行、使用关系。相邻一方因生产和生活上 的需要，必须临时或长期通过对方使用的土地的，对方应当提供必要的 方便，权利人因此遭受损害的，可以请求给予补偿。 六、共有 共有可区分为按份共有和共同共有。共有人对共有的不动产或者动 产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具 有家庭关系外，视为按份共有。 1、按份共有。按份共有人的权利义务: (1)按份共有人按其份额对共有财产享有占有、使用、收益和处分的权 利。按份共有人对共有财产享有的份额，有约定的从约定，没有约定或 者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。 (2)按份共有人可以无须其他共有人的同意，转让其享有的份额。其他 共有人在同等条件下享有优先购买的权利。 (3)处分共有财产以及对共有财产作重大修缮的，应当经占份额三分之 二以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 例题：甲、乙、丙按份共有一套房屋，三人各占 1／3。为提高房屋的价 值，甲主张将此房的地面铺上木地板，乙表示赞同，但丙反对。根据《物 权法》的规定，下列表述中，正确的是（ ） 。 A.因没有经过全体共有人的同意，甲乙不得铺木地板 B.因甲乙的应有部分合计已达 2/3，故甲乙可以铺木地板 C.甲乙只能在自己的应有部分上铺木地板 D.若甲乙坚持铺木地板，则需先分割共有房屋 答案：B 解析：铺木地板属于对房屋的重大修缮，应当经占份额 2/3 以上的按份 共有人同意即可，所以选项 B 正确，AD 错误；无论是按份共有还是共同 共有，都不是对物的某一部分享有所有权，所有权及于物的整体，在分 割之前不存在物的“应有部分”的说法，选项 C 错误。 2、共同共有；在实际生活中，共同共有最常见的类型是夫妻共有和家 庭共有。 （1）共同共有人对整个共有财产享有平等占有、使用、收益和处分的 权利，对整个共有财产平等地承担义务。 （2）共同共有人对共有财产都 有管理的权利和义务，但当事人有明确约定的外。 （3）处分共有财产以 及对共有财产作重大修缮的，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 提示：因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有 人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有 人不具有连带债权债务关系的除外。偿还债务超过自己应当承担份额的 按份共有人，有权向其他共有人追偿。 第三节 用益物权一、用益物权概述 1、用益物权的分类 （1）传统民法中的用益物权。传统民法中的用益物权主要有地上权、 永佃权、典权、用益权、居住权、地役权等不同的类型。 （2）我国《物权法》中的用益物权，规定了土地承包经营权、建设用 地使用权、 宅基地使用权、地役权等典型的用益物权，以及海域使用权、探矿权、 采矿权、取水权等准物权。 二、土地承包经营权 1、承包经营权的期限：耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十 年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期， 经国务院林业行政主管部门批准可以延长。 2、土地承包经营权的设立与流转 （1）土地承包经营权自土地承包“合同生效时”设立。 （2）在承包经营期限范围内，承包权人有权根据法律规定，采取转包、 互换、转让等方式流转土地承包经营权，流转的期限不得超过承包期的 剩余期限。如果采取互换、转让方式流转没有办理“登记”手续的，不 得对抗善意第三人。 （3）通过招标、拍卖、公开协商等方式承包“荒地”等农村土地，依 照有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式 流转。 解释 1：土地承包经营权自“合同生效时”设立，与是否登记无关（目 前广大农村土地登记制度尚不健全） 。在事后互换、转让的，也不要求必 须登记。只是未经登记的，不得对抗善意第三人。 解释 2：土地承包经营权的承包权人的流转权受到严格的限制，只能在 法律规定的范围内“转包、互换、转让”；但对通过招标、拍卖、公开 协商等方式承包的“荒地”，则网开一面，其土地承包经营权可以“转 让、入股、抵押”。 例题：根据《物权法》的规定，在承包经营期限范围内，土地承包经营 权的承包权人有权根据法律规定，采取（ 权。 A.转包 答案：AB 解析：只有通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“荒地” ，其土地 承包经营权才可以入股、抵押。 三、建设用地使用权 1、建设用地使用权的设立 （1）凡是工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，应当采 取招标、拍卖等公开竞价的方式出让，不能采取无偿划拨方式。 （2）建设用地使用权的取得必须向登记机构办理登记，登记是建设用 地使用权生效的条件。 B.互换 C.入股 D.抵押 ）方式流转土地承包经营122、建设用地使用权的流转。 “房随地走、地随房走、房地一体”的流转 规则。 （1）建设用地使用权在转让、互换、出资或者赠与时，附着于该土地 上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。 （2）当建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的， 该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。 3、建设用地使用权的期限 居住用地 70 年；工业用地 50 年；教育、科技文化、卫生、体育用地 50 年；商业、旅游、娱乐用地 40 年；综合或者其他用地 50 年。 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期 间届满后的续期，依照法律规定办理。 四、宅基地使用权 宅基地使用权是宅基地使用权人依法享有的对集体所有的土地占 有、使用并利用该土地建造住宅及其附属设施的权利。 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者 注销登记。 五、地役权 1、地役权的概念和特征 地役权是指按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产 效益的他物权。所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。 案例：甲为了能在自己的房子里欣赏远处的风景，便与相邻的乙约定： 乙不在自己的土地上从事高层建筑； 作为补偿， 甲每年支付给乙 4000 元。 在本题中，乙的土地属于供役地，甲的土地属于需役地。 （1） 、地役权具有附随性，不是独立的物权。 ①土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、 宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者 负担已设立的地役权。②地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设 用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。③地 役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实 现抵押权时，地役权一并转让。④需役地以及需役地上的土地承包经营 权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时 享有地役权。⑤供役地以及供役地卜的土地承包经营权、建设用地使用 权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。 例题：甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需要， 甲公司向乙公司支付 100 万元，乙公司在 20 年内不在自己厂区建造 6 米 以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂区建造 了一栋 8 米高的厂房。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是 （ ）（1）地役权自地役权合同生效时设立。 （2）当事人要求登记的，可以 向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 解释：只要合同生效，地役权即设立。是否登记不是合同的生效要件， 也不是地役权的生效要件，只是地役权的对抗要件。 例题：下列物权中，其设立、变更未经登记即可发生效力的有( A.建设用地使用权 权 答案：BCD 解析：本题考核物权变动。根据《物权法》规定，设立建设用地使用权 的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记 时设立，因此 A 不选；地役权和土地承包经营权均自合同生效时设立。 当事人要求登记的，可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善 意第三人，因此选项 C 和 D 要选；机动车属于动产，以交付时作为所有 权转移时间，而不是登记，因此选项 B 要选。 第四节 担保物权 一、担保物权概述 1、担保物权的概念和特征 担保物权是指为担保债权的实现而在债务人或第三人的特定的物或权 利上所设立的他物权。 担保物权，作为一种物权，除具有物权的一般特 性外，还具有下列特征：优先受偿性、附随性、物上代位性、不可分性。 解释：物上代位性是指担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等， 担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担 保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 提示：我国《物权法》规定的担保物权的种类包括抵押权、质权和留置 权。 2、担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、 保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。 实现担保物权的费用不应包括当事人聘请律师的费用。 二、抵押权 （一）抵押权的概念 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产 抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵 押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。其中债务人或第三人为抵 押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 提示：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债 权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人 另有约定的除外。 （二）抵押物的范围 1、允许抵押的财产 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(1)建筑物和其他土 地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取 得的荒地等土地承包经营权；(4)生产设备、原材料、半成品、产品；(5) 正在建造的建筑物、船舶、航空器；(6)交通运输工具。 2、不得抵押的财产 下列财产不得抵押：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、 自留山等集体所有的土地使用权， 但法律规定可以抵押的除外； (3)学校、 幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗 B.机动车所有权 C.地役权 )。D.土地承包经营A.小区业主有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 B.甲公司有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 C.甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 D.甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 答案：A （2）地役权是一种土地物权，或者不动产物权。 （3）地役权是一种有期限的物权。地役权的期限由当事人约定，但不 得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。 2、地役权的设立13卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财 产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)经依法确认违法、违章的 建筑物属于不得抵押的财产。 例题：下列财产中，可以作为抵押物的有( A.机动车 C.正在制作的生产设备 答案：ABC 解析：本题考核可以抵押的财范围。根据《物权法》的相关规定，建筑 物和机动车都是可以抵押的，因此选项 A 和 B 要选；经当事人书面协议， 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、 原材料、半成品、产品抵押，因此选项 C 要选；以招标、拍卖、公开协 商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以用于抵押，但对于依照农村 土地承包经营法的规定取得的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所 有的土地使用权(家庭承包)是不能用于抵押的，因此选项 D 不选。 （三）抵押权的设立 1、设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 （1）建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开 协商等方式取得的荒地等土地的承包经营权或者正在建造的建筑物抵押 的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。 （2）当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，交通工具，正在建造 的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不 得对抗善意第三人。 提示：抵押合同不得约定“流押”条款，即抵押权人在债务履行期届满 前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 例题：2002 年 7 月，甲公司与乙银行签订借款合同，该合同约定：甲公 司向乙银行借款 5000 万元，借款期限 1 年；同时约定将在建的商品楼作 为借款的抵押担保，甲公司与乙银行共同办理了抵押登记手续。下列说 法中，符合《物权法》的是（ ） 。 A.乙银行不享有抵押权，因为商品楼为在建工程，尚未完工 B.乙银行不享有抵押权，只有以建成的房屋抵押，才符合担保法确定的 抵押物范围 C.乙银行享有抵押权，虽然商品楼正在建造中，但当事人办理了抵押物 登记 D.乙银行不享有抵押权，因为在建工程不属于担保法规定的抵押物范围 答案：C 解析：本题考核抵押权的设立。正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵 押登记。抵押权自登记时设立，即不登记不生效原则。 （四）抵押权的效力 1、订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影 响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押 权。 2、抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所 得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵 押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的 除外。 例题：甲公司向某银行贷款 100 万元，乙公司以其所有的一栋房屋作抵 押担保，并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司，通知了 B.建筑物 D.家庭联产承包的土地承包经营权 )。银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合 同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法是正确的？（ ） A.不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对 该房屋享有抵押权 B.如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让， 房屋管理部门均应当准予过户 C.如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同 意转让，房屋管理部门均应当准予过户 D.如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应 当准予过户 答案：BD 解析： （1）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产， 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外， 因此 A 项错误， 项正确； B （2） 根据《物权法》第 191 条第 2 款的规定，必须是受让人丙公司代为清偿 了甲公司对银行的债务，该转让行为才有效，仅提出代为清偿承诺的则 不可以，因此 C 项错误； （3）抵押的设定目的就是为了担保债权的实现， 如果本案中甲公司已经清偿了银行的债务，那么甲公司与银行之间的债 权债务关系就消灭了，因此而设定的担保也随之消灭，即此种情况下银 行则不再对房屋享有抵押权，那么乙公司可以对房屋进行自由买卖，不 再受银行的限制，因此 D 项正确。 （五）抵押权的实现 1、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财 产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以 在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 2、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致 使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该 抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳 息的义务人的除外。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。 3、同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款 依照下列原则清偿：①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺 序相同的，按照债权比例清偿；②登记抵押权优先于未登记抵押权；③ 抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 4、建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该 建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用 地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。 （六）特殊类型的抵押权 1、浮动抵押 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现 有的以及“将有的” （浮动）生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债 务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形（抵押人 被宣告破产或者被撤销） ，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 （1）动产的浮动抵押仅限于特定的主体设立，即企业、个体工商户、农 业生产经营者。 （2）浮动抵押的设立以合同生效为条件（合同生效、抵押权设立） ，不 以登记为要件。但是，不登记的不得对抗善意第三人。 【例题】甲公司向乙银行借款，同意以自己现有以及将有的全部生产设14备、原材料、产品、半成品进行抵押。根据担保法律制度的规定，下列 关于该抵押的表述中，正确的有（ ） 。月 6 日，母牛生下小牛一头。根据《物权法》的规定，下列表述中，正 确的是（ ）A、甲公司与乙银行协商一致时，抵押权设立 B、甲公司与乙银行协商一致，并达成书面协议时，抵押权设立 C、该抵押权非经登记不得对抗善意第三人 D、如第三人乙向甲公司支付了合理价款并取得抵押财产的，则抵押权不 得对抗该第三人 答案：BCD 解析： （1）浮动抵押必须经过“书面协议” 错误，B 正确； ，A （2）浮动 抵押的设立是以合同的生效为条件，不以登记为要件。但是不登记的， 抵押权不能对抗善意第三人，C 正确； （3）在动产浮动抵押“结晶”之 前，即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已 支付合理价款并取得抵押财产的买受人，D 正确。 2、最高额抵押 最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间 内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发 生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内 就该担保财产优先受偿的情形。抵押权人的债权在下列情况下确定： （1）约定的债权确定期间届满； （2）没有约定债权确定期间，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设定 之日起满 2 年后请求确定债权； （3）新的债权不可能发生； （4）抵押财产被查封、扣押； （5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。 提示：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权 不得转让，但当事人另有约定的除外。 三、质权 质权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或权利出 质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现 质权的情形，债权人有权就该动产或权利优先受偿。提供质物的债务人 或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产或权利为质押财产。 质权依其客体的不同可区分为动产质权和权利质权。 1、动产质权 （1）设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权设立的 生效要件是质物的交付。 （2）在质权设立后，质权人有权收取质押财产的孳息，除非合同另有 约定。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。 解释：质权人收取孳息，并非取得孳息的所有权，而是将孳息作为质押 标的。 （3）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押 财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。 （4）质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质 权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。 （5）质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁 损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。 例题：2007 年 10 月 5 日，甲向乙借款 1000 元，同时签订了一份质押合 同，约定甲于 10 月 8 日将一头母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。12A.质押合同的生效时间为 10 月 5 日 B.质权的设立时间为 10 月 8 日 C.小牛应归乙所有 的标的 答案：ABD 解析： （1）选项 AB：质权自质物交付之日起设立； （2）选项 CD：质权 人收取孳息，并非取得孳息的所有权，而是将孳息作为质押标的。 2、权利质权 （1）可以作为权利质权标的物的权利包括：汇票、支票、本票；债券、 存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商 标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款。 （2）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事 人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭 证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 例题： 《物权法》 根据 的规定， 下列哪一类权利不能设定权利质权？ （ ） A.专利权 B.应收账款债权 C.可以转让的股权 D.房屋所有权 答案：D 解析： 《物权法》第 223 条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权 利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、 提单； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专 用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款； （七） 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。根据上述规定可知，本 题的正确答案是 D。 四、留置权 留置权是指债权人因合同关系占有债务人的动产，在与该物有牵连关系 的债权未受清偿前，得予以留置，并以该财产折价或者拍卖、变卖该财 产的价款优先受偿的权利。 1、留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权； 留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。 2、留置权人有权收取留置财产的孳息。收取的孳息应当先充抵收取孳 息的费用。 3、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人 优先受偿。 4、留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定 或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间， 但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可 以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的 价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 第五节 占有 占有，是指对物事实上的控制与支配。占有是一种事实状态，依据该事 实，可进行权利正确性的初步推定。 （一） 占有的基本类}