劳动者主动辞职，用工单位是否应当支付经济补偿金？ - 湖北法院网
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劳动者主动辞职，用工单位是否应当支付经济补偿金？作者：唐业继 王力&&发布时间： 17:28:51&&&&湖北法院网讯（作者：唐业继&王力&编审：李国清）［裁判要旨］《劳动合同法》中的经济补偿金又称“资遣费”，其法律性质为对受解雇职工之“离职补贴”。适用的法律前题是因归责于雇主之事由使职工被迫辞职，“资遣费”之性质具有民事违约制裁之意义。用工单位无违约、违法等过错行为，劳动者主动辞职，实质上就是行使法定解除权，是因劳动者自身原因解除劳动合同，经济补偿金就失去了支付的法律依据。&&&&［简要案情］&&&&刘某在某厂从事车工，月平均工资为1500元，双方未签订书面劳动合同。日，刘某以工资偏低为由，向该厂递交辞呈，声明工作到日前离厂。该厂同意刘某要求，并结清了刘某的相关费用。随后，刘某申请劳动争议仲裁，要求该厂支付：1、未签订劳动合同的二倍工资差额9000元；2、解除劳动关系经济补偿金18000元。仲裁委员会裁决：l、工厂支付刘某双倍工资差额9000元(日至日期间)；2、驳回刘某其它诉讼请求。刘某不服仲裁裁决，起诉至法院，要求判令工厂支付经济补偿金。&&&&&【诉讼焦点】&&&&①根据《劳动合同法》第十条、第八十二条规定，工厂在《劳动合同法》生效之后超过一个月不满一年未与刘某订立书面劳动合同，应当向其每月支付二倍的工资。&&&&②本案的另一法律问题是：如果用人单位同意劳动者辞职，应否支付经济补偿金？一种诉讼意见认为，劳动者预告辞职，如果用人单位不同意，就不应支付经济补偿金，而如果用人单位同意，应视为用人单位与劳动者协商一致解除合同，参照《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。另一种诉讼意见认为，劳动者预告辞职，实质上就是行使《劳动合同法》第三十七条所规定的法定解除权，无论用人单位是否同意，均产生劳动合同解除的法律效果。因此，劳动者预告辞职，即使用人单位同意，也不应当视为协议解除，因不可归责于用工方的事由解除劳动合同，用工方免予支付经济补偿金。&&&&【法院裁判】法院判决维持劳动争议仲裁委员会的裁决。&&&&【法官点评】①依照《劳动合同法》第三十八规定，仅在因归责于用工方的前题下，即该法条所列举的用工方具有六种违约、或违反法律、法规，损害劳动者权益之情形，劳动者据此提出辞职，用工方才予以支付经济补偿金。但是，在不可归责于用工方的情况下，劳动者无故提出解除劳动合同，用工方不支付经济补偿金。&&&&②《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，在用人单位首先提出解除合同并与劳动者协商一致的情况下，应支付经济补偿金。而本案系劳动者预告辞职，工厂并无过错，故不符合该条规定。确立经济补偿制度的立法目的是缓解失业者的生活困难，维护社会稳定；同时，经济补偿也是国家调节劳动关系的一种经济杠杆，可以引导用工单位进行利益权衡，谨慎行使解除劳动合同行为。第1页&&共1页编辑：李国清&&&&文章出处：咸宁中院&&&&
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【班级讨论】员工主动辞职需要支付补偿金吗？
& & &老班告诉我：“经过了这几个月的探索，班级已经确立了以问答咨询为核心的交流模式，所以希望班级不仅能帮助HR们解答疑惑，也能帮助牛人们以后往更高更好的方向发展，比如出书或者成为询师。”一起来看咱们勤奋班的精华案例吧~
& & &亲，看完4个案例，请评论回复案例编号（1/2/3/4）选取你认为最值得学习的案例，我将根据大家的选择，整理更多好的问答案例分享哦！你的关注，是牛人解答的动力，也是我搬运的动力！
案例一：关于法定假期上班由
我所在公司属于服务行业，分总部和分公司，现总部人员多为行政人员（分公司人员素质偏低，对法定假期上班没有倍数意识），而且人数偏少，现因公司对法定假期上班没有三倍工资的规定，造成总部人员有抱怨，这种情况，我们部门也有向上反映，但上面给的答复是，如果只是少数人的话，可以另行研究应对办法，但后面就不了了之。这种情况该怎么处理？（提问者：）
牛人解析：
& &1、加强制度建设和设计，从制度上规范企业的加班制度管理。
2、加强分公司人力资源部门和分公司领导的培训和指导，让具体的管理者和决策者认识到加班工资设定的重要性和意义。
3、要将各种时间段的加班严格地区分：
（1）平时的加班、加点，这是按一倍加班工资计算的；
（2）凡是一般周末的加班，这是按照二倍加班工资支付的；
（3）国家法定的节假日加班，如元旦、春节、清明节、五一劳动节、端午节、中秋节、国庆节等式；并要对下属的加班要严格审批、严格审查，不能马虎。
4、总公司管理者也要具体检查和监督分公司的相关工作。
总之，要多管齐下，才能收到良好的效果。（2013春牛人：）
【律师意见】
& & 建议加强管理，严格按照国家相关规定给付加班费，否则恐引起相关劳动争议。
【法律法规】
& & 《劳动法》
　 & 第四十四条　有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
　　（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
　　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
　　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
（提供，仅供参考）
案例二：集团的行政和财务该如何做绩效考核？
我们公司现在没有业务，正处于筹建期，而且就算筹建成功后，属于集团投资的形式，下面都是控股子公司，对于集团的员工，岗位就是行政和财务，这样的该如何去做绩效考核？（提问者：）
牛人解析：
行政和财务不像业务有较明显的指标。不过也不是说完全没有办法。可以尝试从当前公司管理方面的重点工作着手，结合公司内部管理制度要求，寻找KPI指标。 当然，也可以将部分服务业务板块的事项或者对方的满意度打分作为指标之一。 总之，发散性思维加上契合企业当前重心。
------ 然后，从绩效流程来看，制定绩效考核指标的步骤：
（1）明确绩效考核的目的
（2）确定绩效考核领导小组和工作小组
（3）收集和确定各类指标（渠道有公司重点工作、管理制度要求、问卷调查、领导及员工谈话等）
（4）筛选核心指标，制定考核办法，包括指标确定方法、考核周期、考核标准、权重等等。
（5）反馈到被考核部门，如有不同意见可以进行修改。
（6）确定后对绩效体系进行培训。
（7）经过一定时间的运作，评估绩效考核是否客观完善，该打补丁的就打补丁。
---------------- 总的来说，还是要熟悉企业、了解企业、还要抓住老板意图，绩效考核才能有指导性，同时你要了解部门、了解员工干什么，绩效考核才能落地。 实践很重要，慢慢摸索和改进。（2012班牛人：）
案例三：员工主动辞职，单位是否需要支付经济补偿金？
RT，最近公司法务提过这个问题，大致说员工在单位工作了很长时间，做出了贡献，所以即使员工主动提出辞职，企业也会有支付员工经济补偿金的风险。是这样吗？我没找到相关的法律依据；如果是，应该怎么规避？（提问者：）
牛人解析：
员工主动辞职，有两种情形要区别开来：一是员工出于自身发展需要，与单位无关原因的辞职；二是单位处于过错方，导致员工主动辞职。具体法条如下：
一、不需要补偿的条款：
1、从《劳动合同法》第四十六来进行排除，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
2、企业无法定过夫行为，个人提出辞职的。《劳动合同法》第37条
二、企业必须承担的赔偿条款：
1、《劳动合同法》第三十八条，常见是企业未足额支付工资，未依法缴纳统筹，违反其他法律法规规定的情形；（企业方过错）
2、《劳动合同法》第三十六条，用人单位与劳动者协商一致的。
看了上述法条，讨论公司对主动辞职有贡献的员工发补偿的做法，值得慎重考虑：
一、如果在该员工的补偿上有所倾斜，那么今后主动辞职的人不给予补偿有失公平，更有失公司形象。
二、如果公司自知本身存在不合规的情况，也要考虑员工离职是否与公司违规有关再做反应。
三、确实对员工有留恋之情，给一笔费用也不能称之为补偿费，而另立名目，什么贡献奖之类，树公司优质品牌形象，以召更多有志之士加入。（2012班牛人：小）
【律师意见】
　　牛人已提供很详细解答，再次提供法律支撑。
【法律法规】
& &《劳动合同法》
& &第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
& &第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
& &第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
& &（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
& &（二）未及时足额支付劳动报酬的；
& &（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
& &（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
& &（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
& &（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
　第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。
（提供，仅供参考）
案例四：录用新员工时要不要体检？
我在一家小公司上班，公司虽小，但是各方面手续都办理的齐全，可以说是比较正规的，五险一金均有缴纳。现在公司老板有个疑虑，不知道大家所在的公司是否要求员工体检，提供健康证呢？ 体检吧，全部算下来也需要不少费用。不体检吧，老觉得不太放心。求建议！非常感谢！（提问者：）
牛人解析：
& 体检在劳动法中没有说明，如果公司觉得有必要，有几点建议可以供你参考：
1.体检的原因；
& &老板有这个问题，想必是看到过或是听说过有这样的事情发生，不妨可以与领导谈谈他对这件事情是怎么看的，当然，做为HR，应该是有准备的。如果在体验和体检后分别做估算；如：费用估算、员工满意度等；
2.体检的范围；
& & 这个范围是指：公司所以的员工还是从事某项职位必须要求体验的，如果是强制定可以按照正常程序执行。
3.体检的费用；
& & 员工体检的人数比较多，可以与医院进行合作，医院的费用范围要符合公司的实际情况。
4.体检的周期；
& & 周期可以按照年龄段、或是工龄进行体检，有的公司是入职的时候需要体检，之后就不用了，而有的公司则每年至少一次体验。
5.管辖负责人；
& & 体验的目的是在体现公司对员工的关怀，所以，我们可以把它当成员工的一种福利待遇，所以，体检完后，要记得把员工体检和员工档案归类。
&体检做为企业是在为员工做福利，但是做正确的事情比正确的做事，更有价值。希望可以帮到您。（2013秋牛人：）
【律师意见】
　　1、对于是否必须体检，法律并未规定，但是为防止因体检出现歧视，因此防止体检项目不合法，以及泄露体检人员相关隐私。
　　2、如新入职员工之前的工作可能引起职业病问题，建议企业要求该部分员工进行体检，以便降低企业用工风险。
【法律法规】
& &《就业服务与就业管理规定》
& &第十九条 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
& &用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。
& （以上意见仅供参考）（提供，仅供参考）
注：以上案例均来自于三茅勤奋班
我不是生产案例的，我只是大自然的搬运工！
请每一位HR同学爱护大自然，爱护三茅给予我们的学习环境，将好的内容主动扩散传播出去，让更多人从这里获得学习和收获。
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大白兔77赵颖莫让辞职理由成为劳动者请求经济补偿的绊脚石
——对《江苏省高院指导意见》的意见
来源：中国法院网
作者：李逸竹
　　辞职，是劳动者撤销自己的缔约行为的行为，是单方免除自己为用人单位提供劳动义务的行为。无论有无理由，理由为何，均不影响其辞职行为的效力。而用人单位之所以要承担经济补偿，是因其不履行义务而产生了法定违约责任，与劳动者的辞职理由毫不相干。法定解除权与无因解除权的根本区别，不在于辞职书上是否写有法定事由，而在于用人单位是否发生了第38条规定的法定情形。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第15条第二款值得商榷；而《劳动合同法》第38条第一款与第46条第一款在表述上也有待完善。
　　甲、乙、丙为A公司的职工，三者于日与该公司签订了无固定期限劳动合同，约定工资为苏州市最低工资1140元/月。日，苏州市调整最低工资标准为1370元/月，A公司依旧以1140元/月工资发放。三者与公司交涉，要求调高工资，却屡遭拒绝。甲、乙、丙于日申请劳动仲裁，请求解除劳动合同，并支付三者经济补偿金。其中甲已于2012年12月提出辞职申请。
　　甲的工龄为6年，乙、丙的工龄分别为6年、7年。三者的经济补偿金，加上实际工资与最低工资的差额补足部分，A公司至少应支付3万余元人民币。但是，根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（以下简称“指导意见”）第15条第二款，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本省劳动仲裁与司法实践均依《指导意见》操作，具体而言：劳动者要想依《劳动合同法》第46条第一款获得经济补偿，必须在起诉或申请仲裁之前向单位递交辞职通知，并说明符合《劳动合同法》第38条的某法定事由。如果未递交辞职通知，或未说明理由，或说明了第38条以外的理由，则皆不符《指导意见》的规定，是无法获得经济补偿的。
　　根据《指导意见》，本案中的关键事实自然落在了“三位员工是否正确告知了辞职事宜”一点上。据甲称，其于2012年12月提出辞职申请时，使用的是A公司的辞职表格。其在表格下方签名后即递交公司，辞职理由一栏未填。此后，A公司在辞职理由一栏处为其填写“另寻工作”。仲裁院称，甲因辞职理由未写明《劳动合同法》第38条规定的法定事由，即“低于最低工资标准发放工资”，因此无法根据《劳动合同法》第46条获得经济补偿。即使辞职理由一栏空白，无“另寻工作”字样，根据《指导意见》，甲也无法获得经济补偿。而乙、丙在提出仲裁申请之前未向公司提出辞职，因此同样无法获得经济补偿。
　　本案最终在仲裁员的工作下调解结案，甲、乙、丙签署了金额不足1万元的协议书，因为他们被告知：假如不同意和解，则经济补偿部分可能连1分也拿不到；即使去了法院，也是同样的结果。这样的处理，是江苏省劳动仲裁与司法实践在《指导意见》指导下的现实情况，是否公平，是否合理，值得探讨。《劳动合同法》第38条与第46条在表述上也存在一些问题，亟待完善。
　　一、经济补偿中人为设置的绊脚石
　　《劳动合同法》第38条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
　　该法第46条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。
　　第38条规定了劳动者的法定解除权，第46条规定了请求经济补偿权——根据第38条解除合同的，可请求经济补偿。可以推论，行使法定解除权，必然可请求经济补偿。因此，法定解除权的行使条件，同时也是经济补偿权的行使条件。根据法条，法定解除权的行使条件只有一个：发生6种法定事由中的其中一种。至于“通知”，是行使形成权的通常方式——明示，不应理解为行使法定解除权的条件。其次，形成权是单方意思表示即可变动法律关系的权利，其“意思表示”只涵盖“变动法律关系”之意思，至于变动之理由不应视为意思表示的必要组成部分。
　　《指导意见》指出，“劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持”。据此，劳动者要获得经济补偿，仅仅通知是不够的，必须“事先”通知。如此一来，“通知”便从法定解除权的行使方式上升到了前提条件。行使方式与前提条件是不同的，如果通知仅仅是权利的行使方式，这意味着权利人可在任何时候行使，包括诉讼、仲裁之时；而一旦成为“前提条件”，这意味着如果权利人不通知，则起诉或申请仲裁时权利人不享有该权利，自然无法行使。因为根据司法实践的处理，“事先”之“事”指的正是诉讼或仲裁之事：劳动者在提起诉讼或申请仲裁之前不通知，则不享有法定解除权，只能视为无因解除，不适用经济补偿。
　　《指导意见》还要求劳动者在通知时“并说明理由”，成为履行“告知程序”的一部分。司法实践中的具体操作，即劳动者必须在辞职通知中写明第38条法定事由，否则视为未履行“告知程序”。辞职理由据此成为了劳动者行使法定解除权的又一前置条件。说明理由容易，但要将其写入递交于单位的辞职书中，情况就复杂了。可能有人认为，劳动者辞职只需一封信函，写上第38条法定事由，有何难处？的确，这看似不应成为绊脚石的“辞职理由”却让很多劳动者摔了跟头。大凡解除合同，一方总是习惯性地找身外原因，甚至对方的毛病，非迫不得已不以自身原因作为解除理由。如果发生了法定解除事由，甚至该事由是对方的违约违法情形，则正合心意。这些理由当事人是唯恐对方不知的。但对于劳动者而言，这样的理由他们是不敢写的。处于弱势的他们有着各种担心，担心单位不批准其辞职、不为其办理离职手续、在人事档案中留下不良记录等。劳动者不是法律专家，即使他们仔细研究了《劳动合同法》第38条与第46条，在不知内部《指导意见》的情况下，他们也无从得知其中的门道。在这种情况下，一定要求劳动者在辞职书上写明法定事由才可主张经济补偿，是否有些强人所难？
　　可能有人认为，《劳动合同法》中的无因解除与法定解除的意思表示均为“解除法律关系”，如果辞职书中不列明理由，法院或仲裁委又如何判断劳动者行使的是哪项权利？《指导意见》第15条作如此规定不知是否基于这样的认识？在弄清辞职行为的本质之前，这样的认识似乎是有理的。无论如何，有一点我们可以肯定，《指导意见》对“通知”附上“事先”、“并说明理由”的前提条件，是对《劳动合同法》第38条与第46条第一款适用的限制，是在“立法”而非释法，是在经济补偿中人为设置障碍。
　　二、辞职行为的本质——单方免除劳动义务
　　劳动合同的本质即合同。但是，劳动者与用人单位的实际地位不平等，需要《劳动合同法》介入调整，使双方的法律地位复归平等，以避免用人单位将意志强加于劳动者。因此，劳动合同在民事合同中的特殊性便体现出来。《劳动合同法》第38条规定了用人单位的过错情形，其实是将用人单位的一般违约情形法定化。当发生第38条的情形时，用人单位既违反了《劳动合同法》，同时构成违约。第46条规定的经济补偿，不过是一种法定的违约责任。
　　合同由要约和承诺组成。要约生效，要约人与受约人之间发生债的关系，要约人为债务人，受约人是债权人。承诺生效，承诺人与要约人之间发生债的关系，承诺人为债务人，要约人为债权人。因此，合同实际上包含当事人相同之两个债。所谓合同成立，就是合同一方之特定行为与相对方之特定行为交换关系成立。或者说，当事人相同之两个债的交换关系成立。当事人相同之两个债的交换关系一旦成立，当事人之间实际上发生了两个协议。两个协议均按当事人意志发生法律效力，均具有合同要件，均是合同，均是单务合同。可以得出结论：双务合同包含了两个单务合同，双务合同即两个单务合同的交换合同。
　　根据法理，主体只能为自己设定义务，不能为他人设定义务。在一份劳动合同中，劳动者为自己设定提供劳动的义务，用人单位则为自己设定提供安全的劳动环境、足额支付劳动报酬、缴纳社保等义务。劳动合同，同样包含了两个单务合同，是两个单务合同的交换合同。
　　合同守约方因相对方根本性违约而解除合同，其目的并非消灭合同全部两个债，而是消灭合同两个债的交换关系。具体地说，守约方撤销自己允诺之行为，消灭合同中自己为债务人之债，其实就是守约方拒绝以自己为债务人之债交换自己为债权人之债。因此，合同解除后，守约方为债务人之债自始消灭，守约方为债权人之债仍然存在。即解除一个单务合同，保留另一个单务合同。合同因违约而解除，其实是解除人撤销自己的缔约行为。合同法定解除权实为缔约行为撤销权。
　　用人单位发生第38条法定事由，比如不足额支付劳动报酬，不仅违反了法律法规，同时也违反了劳动合同。此时，劳动者单方解约的条件成就，可行使法定解除权。根据以上分析，劳动者解除的不是两个单务合同，而是解除自己为单位提供劳动的单务合同，保留用人单位向自己支付报酬的单务合同；即撤销自己的缔约行为，保留用人单位的缔约行为。劳动者行使法定解除权的同时，依旧可请求用人单位承担违约责任，即经济补偿金。
　　劳动者因第38条法定事由而发出辞职通知，无论有无理由，理由为何，均不影响其主张经济补偿的权利。根据现代汉语词典，所谓辞职，即“请求解除自己的职务”。 请求解除自己的职务，即单方免除自己为单位提供劳动的义务。因此，辞职行为的本质即撤销自己的缔约行为。在人格平等的现代社会，除了司法机关，任何主体，只能撤销自己的行为，无法撤销他人的行为。劳动者辞职，撤销的是自己的单务合同，没有也无法撤销用人单位的单务合同。用人单位向劳动者支付报酬的合同仍然存在，如未依约履行，则以违约责任替代之。
　　在有因解约的情形下，用人单位已构成不履行其单务合同的情形，违约责任其实早已发生。无论劳动者是否提出辞职，用人单位均须承担。当劳动者辞职时，违约对劳动者的损害加重（增加了另寻工作的成本），因此适用法定违约责任。在无因解约的情形下，用人单位已依约履行其单务合同，但劳动者单方解约在先——消灭两份单务合同的交换关系，用人单位当然可撤销自己的缔约行为，不再承担支付劳动报酬的义务。因此，法定解除权与无因解除权的根本区别，不在于辞职书上是否写有法定事由，而在于用人单位是否发生了法定违约情形，这才是关键。认为劳动者行使法定解除权，就是在辞职书上写上法定事由，否则即是无因解约，则是望文生义。
　　劳动者无论是法定解除合同，还是约定解除合同，其意思表示均是撤销自己的缔约行为。不可否认在这一点上，二者是相同的。但意思表示相同，不意味司法机构就无法判断主体行使的是何种权利。因为判断的依据，并非意思表示，而是作出该意思表示的依据。只要劳动者提供辞职的依据理由，司法机构即可判断他行使的是何种权利。劳动者欲证明其行使的是法定解除权，只需提供用人单位符合第38条法定事由的证据即可。而劳动者主张经济补偿的根本依据，严格说来不是“其依据第38条解除合同”，而是用人单位发生了法定事由。
　　据此，辞职是劳动者撤销自己的缔约行为的行为，是单方免除自己为用人单位提供劳动义务的行为。无论有无理由，理由是身体不适还是家中有事，还是第38条规定的法定情形，均不影响其辞职行为的效力。而用人单位之所以要承担经济补偿，是因其不履行义务而产生了法定违约责任，与劳动者辞职的理由毫不相干。在本案中，甲的辞职书被篡改：另寻工作。退一步而言，即使此四字为甲所写，甲也有权要求公司支付经济补偿。但根据司法实践的普遍认识，甲的行为是放弃法定解除权的表现。这是站不住脚的。甲辞职，正是行使法定解除权的表现。公司低于最低工资标准支付报酬，既违法又违约，难逃违约责任。如果甲与用人单位私下和解，免除用人单位的违约责任，应当明确表示。仅仅“另寻工作”四个字，无法说明任何问题。
　　三、对《劳动合同法》与《指导意见》相关规定的建议
　　劳动者法律知识匮乏、维权意识淡薄与易被欺骗的特点，往往被用人单务利用。本案中的当事人甲，只知辞职必须单位批准，必须使用单位特制的辞职表，必须事事依照单位的意志做，才能顺利办结辞职手续。如果在辞职表上写了不该写的，比如“工资低于法定工资标准”之类，绝无被批准的可能。而乙、丙则因害怕，在递交仲裁申请后仍“不敢不去上班”。
　　在现实生活中，即使发生了第38条的法定事由，劳动者往往因单位的恐吓、欺骗，而在辞职书上写一些违心的理由，比如身体不适、家里有事、另寻工作、能力不足等等。辞职涉及一系列复杂的离职手续的办理，均需用人单位配合才能完成。试问，有多少劳动者敢在辞职报告中写用人单位的不是？而用人单位也完全有能力制造出不利于劳动者的种种“事实”。如果劳动者在辞职书中未写明第38条法定事由，事后再向法院或仲裁庭提出就无法得到支持，这公平吗？如此，企业要架空第38条则易如反掌，只需少发或不发工资，逼迫劳动者自行辞职，保证辞职书上的理由体面，就可不承担经济补偿了。
　　司法实践中的错误操作也可能源于法条表述上的问题。《劳动合同法》第38条第二款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第二款的表述可能让人觉得，第一款下的情形是“需要事先告知用人单位”的。因此劳动者必须事先书面告知，有凭有据。通过其他方式，比如在仲裁、诉讼的请求书中提出，则不构成“事先告知”。该法第46条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。此款的表述可能让人觉得，劳动者在辞职书中必须写明“依据第38条法定事由而解除合同”，不写明则不是依据第38条而解除合同，自然不适用第46条。
　　停留于法条字面意义上的理解，不深入法理层面，势必造成司法实践中的错误操作。本文建议《劳动合同法》第38条第一款改为，“当发生以下情形时，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同，通知的形式不限”。《劳动合同法》第46条第一款改为，当用人单位出现第38条的情形时，而劳动者又与其解除了劳动合同，则用人单位应当向劳动者支付经济补偿。如此修改，一则能让劳动者知晓自己享有辞职权，行使该权利无须任何人的配合；即使是口头上的辞职，可能事后难以证明，但在之后的诉讼、仲裁中提出也同样有效。二则可促使用人单位足额支付报酬、缴纳社保、履行合同义务、遵守法律法规。因为一旦出现第38条的情形，如果劳动者辞职，则用人单位必须支付经济补偿。而是否辞职的主动权在劳动者的手中，此时劳动者就获得了与用人单位谈判的筹码。劳动者如果不辞职，不仅可以此筹码向用人单位要求少量补偿金，也避免了离职无业的风险。用人单位出于利弊的考量，自然会规范其用工行为。鉴于现阶段的国情，处于创业期的小企业能自觉规范其用工行为的很少。这样的修改也许能改善这一现象。
　　（作者单位：上海市虹口区人民法院）
责任编辑：牟菲菲
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