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新民诉法实施后涉及建设工程类案件应当注意的几个问题
信息来源：本站原创 作者：admin发布日期：日浏览次数： 次
第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，并于日起施行。修改后的新民事诉讼法，扩大了协议管辖范围，新增电子证据、鉴定人出庭作证及专家证人等规定，从企业涉及建设工程类案件角度而言，亦产生较大影响。本文就新民事诉讼法实施后企业涉及建设工程类案件应当注意的几个问题进行分析与探讨。一、充分尊重意思自治，扩大协议管辖选择范围和适用范围新民诉法第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”旧民诉法确立了“约定管辖”制度，当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。新民诉法在旧民诉法规定的“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”5类约定管辖地之外，新增加了“与争议有实际联系的地点”，大大扩展了协议管辖地的选择范围。另外，将协议管辖案件的适用范围，由原来仅适用于“合同纠纷案件”，扩大到了“合同或者其他财产纠纷案件”。在法院管辖问题上，新民诉法充分尊重当事人意思自治，给民事活动的当事人提供更加充分的选择权，使得协议管辖更加灵活。在企业涉及建设工程类案件中，尤其是在签订建设工程类合同时，应当注意结合前述新增法律规定灵活选择管辖地。但在约定管辖地时，需要注意，不能违反级别管辖和专属管辖的规定，且约定的地点不能与争议没有任何实际联系，由此便于有效处理建设工程类案件纠纷。二、电子数据被纳入证据行列，可作为证据使用新民诉法第63条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；　（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”随着网络科技的进一步发展，民事活动中的民事行为已不仅限于传统的书面文件。互联网电子邮件、网上交易信息等大量的电子数据已然成为一种全新的民事行为方式。为了顺应社会、科技发展的需要，新民诉法在旧民诉法基础上新增了“电子数据”证据类型，电子数据可作为证据使用。在企业涉及建设工程类案件中，除了传统的书面往来函件作为证据收集保存外，还可以通过网络截屏等方式将协议各方通过电子方式往来的诸如电子邮件、QQ聊天信息、微信等电子信息、数据进行有效收集与保存，并作为电子数据证据使用。但实践中鉴于电子数据容易作假，所以在实际使用中，应当加强对此类证据真实性的鉴定和甄别。&三、防止“以鉴代审”，鉴定人需出庭作证，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据新民诉法第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”实践中，由于当事人及法官缺乏相关专业知识，轻易信赖鉴定结论的“专业性”并将其直接采纳为裁判依据，引发了不少错误的裁判。新民诉法将旧民诉法有关民事证据种类中的“鉴定结论”改为了“鉴定意见”， 且鉴定意见必须查证属实，才能作为认定事实的根据。中华全国律师协会民委会主任朱树英分析，这一改变非常重要，有利于防范司法实践中鉴定人自作判断、‘以鉴代审’的情形。名称的变更体现了立法者对鉴定结论的证据属性进行了更准确的定位。北京市海淀区人民法院复兴路法庭副庭长陈昶屹表示，民诉法修改之前对鉴定人的定性是法官的助手，帮助法官查明事实，而修改之后的民事鉴定制度则是作为证人，其所提供的鉴定结论必须经过质证才能决定是否予以采信。新民诉法的这一改变，促使鉴定人回归证人本位，防止“以鉴代审”，有利于保障和促进民事审判公正价值的实现，具有重大的意义。在建设工程类案件中，往往会涉及工程质量或工程造价等鉴定，实践中，由于鉴定机构及鉴定人员对鉴定的随意性较大，往往不同的鉴定机构会对同一事实作出完全不同的结论。很多鉴定结论中存在明显的逻辑错误和主观臆断，经常出现鉴定机构在没有证据情况下或者仅凭主观推测认定鉴定所需的事实而作出不公正鉴定的情况；也会出现由于鉴定机构专业性不强，所出具的鉴定意见有误，而导致法院裁判错误的情形发生。因此，在建设工程类案件中如涉及鉴定，不可轻易依赖鉴定机构“专业性”，应当协同专业人员积极主动的了解相关鉴定程序及鉴定规范从而监督、约束鉴定机构进行规范鉴定。按照建设工程相关司法鉴定规范，通常鉴定机构受托对鉴定事项开展鉴定工作，会通知争议各方进行现场勘验，由争议各方对需鉴定事项分别提交用于鉴定的证据材料，由争议各方对鉴定事项、范围、鉴定材料等发表相关意见。在整个鉴定过程中，参加鉴定的各方均应注意对对方提供给鉴定机构的鉴定材料进行质证，并对所鉴定的事项、范围发表己方鉴定意见。一般鉴定机构在出具正式鉴定报告前会先行出具《征求意见稿》，经各方对该意见稿发表意见后，最终出具正式鉴定报告提交法院。为了避免由于鉴定机构出具的鉴定意见有误，务必对《征求意见稿》引起重视，建议由相关专业人员对鉴定意见中的鉴定规范、鉴定方法、计算方式等进行严格审核，并及时将错误的问题以书面形式反馈至法院及司法鉴定机构，以防止最终出具的鉴定意见错误导致法院裁判错误。笔者近期所承办的案例中，就出现了法院所委托的鉴定机构，出具的《征求意见稿》对所委托鉴定事项进行超范围鉴定，且所采取的计算方式错误等导致鉴定意见发生严重失误的情形。后经协同专业人员及时与鉴定机构进行意见反馈方避免了失误的发生。由此，建设工程类案件中若涉及鉴定事宜的，尤其应当引起重视。四、新增专家证人制度，专家与专家之间的知识对话，进而增强证据权威，有效解决纠纷日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条即确立了专家证人制度，在此基础上，新民诉法将专家证人制度上升到了法律的高度。新民诉法第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”由于社会经济及科技的发展，出现了越来越多的专业性法律问题，而法官对这些专业知识和技术知识无法全面了解，由具有专门知识的人出庭答疑解惑，有利于案件的进一步审理。对于专家证人的法律定位在学术界尚无统一定论，笔者认为专家证人的法律定位相当于证人，专家证人的权利义务同于普通证人但又有别于与普通证人。专家证人须具有相应的专业条件，如案件所涉及的某一特定领域或某一特定行业内的专家所具有的专门知识、技能、经验。专家证人所发表的意见、推论或结论，必须是依靠专门性的知识、技能和经验而作出，且专家证人必须对自己依据案件事实、证据所提出的意见、推论或结论作出合理的肯定程度的证明，专家证人在出庭对案件专门性问题进行说明时，不得使用猜测性或者模棱两可的语言。在证据规则中引入专家证人制度，对于弥补现行鉴定体制存在的弊端，便于法官及时、准确地解决案件审理中遇到的专业性问题，实现司法公正和效率，维护当事人合法权益，具有重大意义。在建设工程类案件中，对于专门性问题，必要时可邀请具有专门知识的专家出庭对专门问题进行专业说明。若涉及已委托鉴定的专门性问题，在对鉴定意见进行质证时，亦可邀请一到二名专家证人对鉴定意见的专门性问题发表专业意见，便于在争议双方当事人各执一词，法官又无法得出确切结论的时候，从而使纠纷得以有效解决。你现在的位置： >
北京市住房和城乡建设委员会关于月建设工程网格执法检查查处安全质量问题情况的通报
&&来源：北京市建设委员会
　　各区、县住房城乡建设委，东城、西城区住房城市建设委，经济技术开发区建设局，各集团总公司，各相关单位：
　　为进一步加强全市建设工程安全质量管理工作，促进工程建设各方主体增强安全质量责任意识，保障“两节”、“两会”期间全市建设工程安定祥和的社会环境，根据北京（楼盘）市建设工程安全质量网格式监督管理暂行规定的要求，结合市住房城乡建设委2013年安全生产、绿色施工和质量网格执法要点,市住房城乡建设委月组织开展了施工现场安全质量网格执法检查工作，现将检查有关情况通报如下：
　　一、检查总体情况
　　（一）检查总体情况
　　2、3月份执法检查共抽检工程91项，总建筑面积389.76万平方米，其中涉及保障性安居工程17项，立交桥雨水泵站改造工程14项。
　　针对此次执法检查发现的安全隐患和质量问题，共下发《责令改正通知书》29份，涉及安全隐患18份，质量问题11份；立案处罚18起，涉及安全隐患11起，质量问题7起。同时，依据本市企业资质和人员资格动态监管的规定，对此次检查发现的违法违规企业和相应责任人进行了记分处理。
　　（二）工程总体评价情况
　　为继续推进施工现场诚信体系建设，促进工程参建各方增强安全质量管理意识，切实落实企业管理主体责任，根据检查结果对91项受检工程进行了综合评价，评价好的1项，占1.1%;一般的90项，占98.9%。
　　综合评价好的1项工程是北京市轨道交通建设管理有限公司建设、北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司监理、中铁电气化局集团铁路工程有限公司施工的丰台区北京市轨道交通安全风险监控中心、安全生产教育基地工程。
　　二、检查发现的主要问题
　　（一）工程质量方面
　　1.未按设计图纸要求进行施工。
　　一是钢筋混凝土工程施工过程中，未按设计图纸要求进行施工。
　　二是节能工程施工过程中，部分外墙、采暖房间与不采暖楼梯间的隔墙未做保温，不符合设计图纸要求。
　　三是装饰装修施工过程中，幕墙施工不符合设计图纸要求。
　　四是地下室外墙防水卷材收头未做，不符合设计图纸要求。
　　2.未按施工技术标准要求进行施工。
　　一是散热器试验压力小于规范要求。
　　二是风管制作后安装前未做工艺性检测，违反了《通风与空调工程施工质量验收规范》的规定。
　　3.未按施工技术标准要求对建筑材料进行检验。
　　一是混凝土工程施工过程中，施工单位未按照《混凝土结构工程施工质量验收规范（2011年版）》要求留置足够数量的混凝土标准养护试件。
　　二是防水工程施工过程中，施工单位未按照《地下室防水施工技术规程》要求对防水卷材可溶物含量指标进行进场复验。
　　三是保温工程施工过程中，施工单位未按照《建筑节能工程施工质量验收规范》要求对屋面保温砂浆、硬泡聚氨酯复合板保温材料及塑钢窗进行进场复验。
　　四是施工单位在接头检测不合格、且未按要求进行双倍取样复试的情况下对钢筋工程进行隐蔽。
　　4.未按照《建筑节能工程施工质量验收规范》要求对外墙保温板材与基层的粘结强度、保温层后置锚固件的锚固力进行现场拉拔试验。
　　5.未按施工技术标准要求对隐蔽工程在隐蔽前进行验收，并形成验收文件。
　　6.质量管理方面存在问题。
　　（1）建设单位未将外墙保温材料设计变更报原审图单位重新进行审查。
　　（2）施工单位存在的问题
　　一是施工单位未编制施工试验计划,二是项目经理未持有法人授权委托书,三是项目经理变更未得到甲方认可且未到主管部门备案。
　　（二）工程安全方面
　　1.模板支撑体系和脚手架搭设存在安全隐患。
　　一是模板支撑可调支托底部的立杆顶端未沿纵横向设置水平拉杆，二是模板支架可调支托板厚小于5毫米，三是脚手架剪刀撑未由底至顶连续设置，四是脚手架施工作业面未满铺脚手板。
　　2.施工现场临时用电存在安全隐患。
　　一是受检工程未实行“一机、一闸、一漏、一箱”，二是受检工程漏电保护器额定漏电动作电流与额定漏电动作时间的乘积大于30 mA·s的规范要求，三是配电箱出线PE线未与PE线端子板连接，四是总配电柜A1柜及二级柜未做重复接地，五是塔吊开关箱未做重复接地，六是受检工程电缆线路沿地面明设。
　　3.施工现场存在其他安全隐患。
　　一是未对土钉墙支护结构的坡顶沉降进行监测；二是基坑挡水墙不连续；三是基坑工程施工期间，未安排专人进行巡视检查，未形成检查记录；四是电动吊篮配重件破损。
　　4.安全管理方面存在问题。
　　一是施工单位未按规定足额配备合格的专职安全生产管理人员。
　　二是架子工、电工等特种作业人员未取得由建设行政主管部门颁发的特种作业人员操作证书，不符合《建筑施工特种作业人员管理规定》要求。
　　（三）扬尘专项检查方面
　　3月份扬尘专项检查共查工程72项，其中达标工程60项，不达标工程12项，达标率为83.3%。经对12项不达标工程进行复查，4项工程仍不达标。
　　不达标工程存在的主要问题包括：场区内主要道路未硬化、裸露地面及土堆未采取覆盖或绿化措施、无洒水降尘措施；堆放的散料未进行覆盖；施工垃圾随意堆放，未及时清理或封闭存放；工地出入口未按要求安装专业化洗车设备或冲洗车辆设施；施工围挡搭设高度不符合要求，部分围挡弯折、破损；现场搅拌砂浆。
　　三、下一步工作要求
　　（一）各参建单位要结合检查发现的问题，举一反三，全面排查安全质量管理方面存在的漏洞，并认真贯彻落实年各月建设工程安全质量网格执法检查工作情况的通报中工作要求，切实履行安全质量管理职责。
　　（二）各参建单位应认真贯彻落实《北京市住房和城乡建设委员会关于开展2013年度施工现场安全专项执法检查工作的通知》（京建发〔 号）有关要求，积极开展施工现场有关深基坑、高大脚手架和高大模板支撑体系及施工现场临时用电内容的自查工作，对检查发现的问题要立即整改，及时消除安全隐患。
　　（三）各参建单位应认真贯彻落实《关于开展消防安全大检查的紧急通知》（京建发〔号）有关要求，进一步加强建设工程施工现场消防安全管理。要充分认清当前形势，牢固树立绿色施工思想，深入推进扬尘治理工作，确保施工现场扬尘治理取得实效。
　　（四）为加强对危大工程的动态管理，自4月1日起，危大工程安全动态管理情况将纳入安全质量状况评估管理中，各单位要进一步落实《北京市危险性较大的分部分项工程安全动态管理办法》（京建法〔2012〕1号），确保危大工程安全可控。
　　（五）各参建单位要认真贯彻落实《关于印发的通知》(京建法〔2013〕2号)要求，要积极主动开展项目部月度自评和企业季度评估，要确保其评估信息的真实、有效，并对发现的安全质量问题及时进行整改。
　　（六）各参建单位要严格执行《建筑节能工程施工质量验收规范》（GB），加强建筑节能工程施工质量管理。保温板材安装完成后，应委托有资质的检测机构对保温板材与基层的粘结强度进行现场拉拔试验，每个检验批抽检数量不得少于5个点；对后置锚固件的锚固力进行现场拉拔试验，每个检验批抽检数量不得少于3个点。监理单位应加强对节能保温工程现场拉拔试验的见证管理，《见证记录》中应明确具体的检验批范围、抽检部位、设计要求等内容。
　　（七）各参建单位应加强检测试验管理。施工现场应建立健全检测试验管理制度，应加强对项目技术人员、试验人员的教育与培训，使其熟练掌握应检测试验的项目、数量及设计要求，并严格执行国家和本市建设工程见证试验管理的相关规定；委托检测试验时，材料检测要明确检验项目、检验标准要求或设计要求，现场实体检测要明确检验范围、抽检数量、抽检构件、检验标准要求或设计要求。在收到检测报告后，应对检测报告进行认真审查，确保检测结果符合相关标准和设计要求，要坚决杜绝不合格的建筑材料用于工程中，坚决杜绝不符合标准或设计要求的检验项目按合格验收。
　　特此通报。
　　北京市住房和城乡建设委员会
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