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债法复习资料
第 1 章债的概述第一节债一、债的概念及其发展 （一）概念与特征 债是指因民事法律行为或者法律的直接规定，在特定的当事人之间产生的请求为特定给付的权利义务关系。 （二）债的特征 １.债的发生原因为意定或法定。 ２.债的主体具有特定性。 ３.债的内容是债权与债务 ４.债的客体为给付。 表现形式有多种。给付的内容是一种财产性法律关系。 （三）债的概念的发展 １.来源：罗马法。称为法锁，是一种以权利义务为内容的法律关系，一方不履行债务，要承担一定责任，责任 具有一定人身性。 ２.大陆法系：以罗马法为历史源渊，也继承了债的关系的理论，把债作为最主要的民事法律关系之一。尽管债 在民法中的表达方式及地位在各国不同，但债的本质内容是一致的。 ３.英美法：债也是重要的民事法律关系之一，但并没有以债命名的法律法规，只有一部合同法，从而也准确的 表达了债的本质 ４.我国：我国古代没有统一的债法，虽然有一些单行的民事法律，如杂律、户律中都有有关债权债务关系的规 定,但没有以债法称谓。因此债及债法的概念应是舶来品。 清末变法中，仿德、日立法体例在《大清民律草案》制定债法，设立债编。 新中国之后的立法过程中，我国立法机关先后制定了三大合同法，确定了合同之债的存在，并在《民法通则》中 确立债权的概念，合同法，担保法，侵权责任法的相继出台进一步完善了我国债法制度。 二、债权 （一）债权的概念 债权是指在债的关系中，债权人请求特定的债务人依据债的规定为特定的给付行为的权利． （二）债权的功能（又称为债的效力） １．给付请求．体现为债权的请求力，即债权人有权对债务人的给付提出请求． ２．给付受领．债权人对债务人履行债务进行给付时，有权予以接受并永久保持因履行而取得的利益。 ３．权利保护．体现为债权的执行效力．当债务人不履行债务时，债权人有权请求国家司法机关予以保护，强制 债务人履行债务． (三)债权的法律特征 １.债权具有相对性。债权为相对权，或称为对人权。此点也区别于物权、知识产权、人身权等以不特定人为义 务人的民事权利(称为绝对权或对世权)。 债的相对性原则 1.起源：债的相对性原则起源于罗马法．它有两层涵义： 第一，债一旦设立，即对当事人双方产生约束力，任何一方不得随意破坏； 第二，只有被该锁链接的双方才受债的约束 此内涵确立了债的相对性原则，对大陆法系的债法产生了深远的影响 [案情]甲、乙是朋友关系。2002 年 7 月 31 日，两人签订书面协议，协议约定：甲出资 20 余万元，以乙的名义购 买“铜江”牌重型自卸货车一辆，乙只协助甲办理年检、纳税等义务，获取几百元劳务费。购车后，甲以该车从 事货物运输，夜晚常寄放于丙停车场。2003 年 1 月 13 日中午，甲又将车寄存于丙，当晚汽车被盗。次日，丙停 车场和甲一起向派出所报案，派出所立案侦查未果。甲多次要求丙停车场赔偿，因丙拒绝，甲遂聘请律师，由登 记车主乙做原告向广汉市人民法院起诉，请求判决丙停车场承担因保管不善的违约责任。 [争议］本案属保管合同纠纷，原、被告对此均无异议。但乙是否系本案的适格原告，合议庭存在三种意见。-1-第一种观点认为，乙不是适格的原告。按照乙与甲签订的协议，乙只协助甲办理年检、纳税等义务，获取几百元 的劳务费，其对车辆不享有任何利益。车系甲出资购买、营运、收益，甲是该车运行的支配者和利益的归属者， 甲才是真正的所有权人。根据权利与义务相一致的原则，乙不是被盗汽车的所有权人，无权以“名义车主”的身 份请求实体权利救济，事实车主甲才是适格的原告。 第二种观点认为，乙应当是适格的原告。机动车作为特殊的动产，区别于一般动产在于其不以占有与交付为其公 示方法，而以登记为公示方法。甲、乙关于购车的协议，只能约束双方当事人，无对抗第三人之效力。自卸货车 的行驶证显示车主为乙，按照物权法定原则，乙作为车辆的所有权人，对其遗失的车辆有权起诉停车场。 第三种观点认为，甲、乙都可以做原告。因为乙是法律车主，甲是事实车主，不论谁做原告，都是要求保管人丙 承担违约责任，其法律事实、标的物、赔偿结果均一样，无需在原告资格上纠缠。 ２.概念：债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务，这种特定当事人之 间的法律关系即债的相对性原则． 债权人不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。 例如．甲的电脑交给乙保管，在此期间甲将电脑卖与丙，但在保管期间乙不小心将电脑损坏，对于乙交付给丙的 电脑质量问题，丙该如何主张自己权利？ ３.债的相对性的内容 （１）主体的相对性．只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权 利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼； （２）内容的相对性： 只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务， 并承担该合同规定的义务， 除合同当事人以外的任何第三 人不能主张合同上的权利 （３）责任的相对性．指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生。体现在三个方面： A.债务人对履行辅助人的行为负责 B.第三人的行为造成债务不能履行，仍由债务人负责 C．债务人只向债权人承担债务不履行的责任．行政责任，刑事责任有时也要履行，但基履行对象是国家． 依法成立的合同，受法律保护。 第六十四条【向第三人履行合同】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履 行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。 第六十五条【第三人不履行合同的责任承担】当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者 履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 第一百二十一条【因第三人的过错造成的违约】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责 任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决 （2010 年） 甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机 1000 部，每部单价 1000 元，乙 公司支付定金 30 万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款 30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支 付了 30 万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价 1100 元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司 未按约定期间交货。 关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是（） 。 A.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任 B.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任 C.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任 D.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任 10.（2006 年）甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。-2-运输途中， 因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故， 致货物受损， 无法向乙按约交货。 下列哪种说法是正确的？ A.乙有权请求甲承担违约责任 B.乙应当向丙要求赔偿损失 C.乙尚未取得货物所有权 D.丁应对甲承担责任 代办托运，是指卖方负责托运，买方负责运费的交货方式。代办托运的所有权转移界点是办理完托运手续，办理 完托运手续所有权即转移给买方。 在代办托运中，卖方与承运人订立的合同，属于为第三人利益订立的合同，即合同当事人约定，由对方直接向第 三人履行给付，第三人因此取得请求给付权利的合同。但买方仅仅是承运合同效力所及的第三人。 在代办托运中的买卖合同中， 依据 《中华人民共和国合同法》 第 145 条的规定： 当事人没有约定或约定不明确的， 依照本法第 141 条第二款第二项的规定标的物需要需要运输的，出卖人将货物交第一承运人后，标的物毁损、灭 失的风险由买受人承担。 12.甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务 500 元，期限 2 年。丙履行 5 个月后，以自己并不对甲负有债 务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理？ A.判决乙承担违约责任 B.判决丙承担违约责任 C.判决乙、丙连带承担违约责任 D.判决乙、丙分担违约责任 ５.债的相对性原则的突破 （１） 现实原因： 随着经济的高速发展， 商业贸易的空前繁荣， 社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。 为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司 法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性理论也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例 外情况 （２）债的相对性原则的突破具体体现 A. 租赁权的物权化。我国《合同法》第 229 条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的 效力。 这是民法理论上的 “买卖不破租赁” 规则， 使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。 B.披露制度的确认。 我国《合同法》第 403 条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代 理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第 三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选 择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。也是对合同相对性原则的一种突破 C.债的保全制度。 代位权和撤消权。 其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时， 债权人得以自己的名义行使 该权利， 请求第三人履行义务。 撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人 时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效 D.涉他合同：是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为： （1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。 （2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。 （3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不 履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此 类合同是合同相对性的例外。-3-但是涉他合同虽然突破了合同主体的相对性与合同内容的相对性， 但均未突破合同责任的相对性。 承担违约责任 的“始终”是债务人，即由债务人向债权人承担违约责任 (1)向第三人履行的合同 根据《合同法》第 64 条的规定，合同当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行或者履 行不符合约定的，由债务人向债权人承担违约责任，第三人无权请求债务人对自己承担违约责任。 〖例二〗企业家甲男与某花店约定，甲男支付花店 1 万元，花店选择上好红玫瑰 999 朵，于乙女生日当晚 6 点送 往乙女宿舍。结果花店雇员丙错将甲所订之花送给乙女隔壁宿舍的丁女，致使乙女生日当天未见一个花瓣。 此例中：乙虽可请求花店履行合同义务，但在花店违约后，乙不能对花店主张违约责任;甲为合同当事人，甲可 向花店主张违约责任，但甲不能向丙主张违约责任，因为丙是花店的履行辅助人。 (2)由第三人履行的合同 〖例三〗甲欲赠与乙 10 万元，乙表示接受，但尚未履行赠与合同。几天后，乙在丙处购买“捷达”汽车一辆， 约定第二天由甲向丙支付 8 万元。 乙当即开走汽车， 并立即打电话请甲第二天务必向丙支付 8 万元， 甲表示同意。 第二天晚上，甲给乙发一短信，觉得乙不够哥们，因此未替乙付钱，也不再给乙钱了。 债权人丙不能请求甲而只能请求乙承担违约责任。 E.第三人侵害债权：指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行 为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。 [案例] 歌星 A 现年 24 岁，即大红大紫。1999 年 6 月，A 与一剧院老板 B 签订合同在该剧院演出，出场费 5 万元。另一 歌手 C，现年 32 岁，技艺平平，但天生一个“赵飞燕” 。C 因嫉妒 A 的成就，遂在 A 的食物中投入药物，使 A 的 噪子沙哑而不能登台。A 不仅无法登台演出，而且损失医药费 2 万元。B 也因为 A 之未能出场，而遭退票，损失 惨重。 ２.债权具有期限性。 债权为有期限权利， 不得设定无期限债权。 一方面， 在请求期限到来之前， 债权人不能随时请求债务人履行债务， 债务人也不负履行债务的义务。 另一方面，债权有一定的存续期限，期限届满，债权即归于消灭。 ３.债权设定具有任意性 债权设定只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，当事人可自由设定。 体现为主体自由选择，内容自由协商，责任自由约定。 ４.债权具有相容性和平等性. 同一标的物上可以成立内容相同的数个债权，并且其相互间是平等的，在效力上不存在排他性和优先性。 与此相反，物权具有排他性和优先性，即在同一物上不能成立内容不相容的数个物权(尤指所有权)，同一物上有 数个物权(尤指担保物权关系)时，其效力有先后之分。 (四)债权与物权 1.债权与物权的区别 (1)物权是支配权,债权是请求权;(2)物权具有排他性,债权是有相容性;(3)物权具有优先性,债权平等性 (4)物权是静态财产权,债权是动态财产权 (5)物权设立遵循物权法定主义;债权设立更多体现意思自治原则 (6)物权一般无期限限制,债权往往具有期限限制 2.债权物权化（第三章第一节债的效力扩张） (1) 概念：债权的物权化是指原本仅具有相对权效力的债权因符合某种法定条件时具有了类似物权一样的绝对 权效力， 该权利的享有者可以向其债务人以外的第三人主张恢复原状、 排除妨害等原来仅能够由物权人行使的权-4-利。 这种情况是随着社会的发展，债的相对性逐渐被突破，具有了一定的绝对性的结果。 (２)体现 [1]租赁权物权化 该租赁权具有对抗第三人的效力。 对第三人侵害租赁物和租赁权的行为，可请求其停止妨害和赔偿损失。 在一定条件下，承租人可为转租或租赁权让与之行为。 我国物权法未确定租赁权为物权，仍是依租赁合同取得的债权 为保障了承租人生活的稳定，使得房屋的利用价值得到了充分的发挥，同时也保护了房屋租赁交易安全，使得租 赁权对抗买卖人的权利，具有物权化的特征。 最高人民法院的司法解释也能说明这一点。 在实践中，出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，出租人在 面对数份合法有效的租赁合同情况下，双方当事人应当履行哪一份？依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：出租人 就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定 履行合同的承租人： （一）已经合法占有租赁房屋的； （二）已经办理登记备案手续的； （三）合同成立在先的。 数个平等相容的租赁权依法具有了物权才有的排他性： 已经合法占有的租赁合同最为优先， 已经办理登记备案手 续的租赁合同其次，成立在先的租赁合同优先权最低。 [２]债权的公示 债权的设立，本无须公示，因为债权是相对权。但特定情况下为维护债权人的利益，当事人可通过一定的方式明 示其权利的存在并取得对抗第三人的效力。 《物权法》预告登记制度，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 ” 买卖房屋或者其他不动产物权的协议，经过登记取得了物权化特征，从而排除其他买受人的权利。 [３]债权的优先力 譬如破产法上的工人工资优先权；海商法上的船舶优先权；民用航空法上的民用航空器优先权；合同法上的建设 工程价款优先权等规定。 如《海商法》第二十二条规定享有优先权的内容是：一、船长、船员和在船上工作的其他在编人员，根据劳动法 律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遗反费用和社会保险费用的给付请求； 船舶优先权先于船舶留置权受偿， 船舶抵押权后于船舶留置权受偿； 船舶优先权的行使通过法院扣押产生优先权 的船舶行使。 该规定是为适应社会生活之需要，为维护社会的公平正义，出于特殊的政策性考虑因素而做出的特别规定，其作 用在于破除债权人平等原则以强化对某些特殊权利的保护。 虽然被法律赋予优先权效力的特殊债权其基本性质虽 不发生根本的改变，但却在权利的实现上具有了物权的某些特征。 [4]第三人侵害债权制度. 即如果债的关系以外的第三人对债权债务关系予以故意破坏，债权人可以据此要求其赔偿。 三、债务 （一）债务：依照当事人的约定或者法律的规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。 （二）特征 特定性；强制性；期限性 （三）义务-5-（１）约定债务与法定债务 （２）主要债务与次要债务 主要债务：依债的性质当事人应当承担的债务，若主要债务不履行，当事人订约的目的无法实现，债务人构成根 本违约。 次要债务：依债的性质和当事人的约定，并不影响债的成立和订约目的的债务。如履行地点、期限，交付说明书 等 （３）给付义务和受领义务 受领是债权人的权利，但基于受领能够顺利实现，以免除债务人的债务，债权人应负有相应的受领义务。 注意： 无正当理由不得拒绝受领 不得无故迟延受领 提供必要协助义务 （４）主给付义务和附随义务 A 给付义务可分为主给付义务与从给付义务。 1）所谓主给付义务，简称主义务，是指合同关系所固有、必备、并用以决定合同类型的基本义务。 例如，在买卖合同中，出卖人负有交付买卖物及移转其所有权的义务，买受人负有支付价款的义务，均属于主给 付义务。 2）所谓从给付义务，简称从义务，是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能的义务。其存在的目的， 不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。 共同点：都是义务人应履行的义务，存在于合同生效后到合同履行完毕前的整个合同存续期间。对该义务的违反 都要承担违约责任。 B、附随义务指合同当事人依法律或依诚信原则、交易习惯以及合同约定产生的义务。 附随义务可依法产生，可依约产生。 （1）通知义务 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人 （2）保密义务。 （3）协助义务 定作人有协助的义务。 定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的， 承揽人可以催告定作人在合理期限内履 行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。 （4）其他附随义务。 1）注意义务。注意义务是对债务人在履行债务时的一般要求，即债务人应尽到如同管理自己事务的注意。 2）保护义务。承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客 附随义务可法定，也可约定 张某在李某开办的家电门市购买洗衣机、冰柜、空调３件商品后，李某按事先的约定,免费用汽车将这些家电运 送到张某家中。上午 12 时左右，李某送完货在返回家电门市途中，由于汽车刹车失灵发生交通事故，造成左腿 胫腓骨粉碎性骨折， 其伤情经司法鉴定构成十级伤残。 李某出院后， 在多次要求张某赔偿部分损失无果的情况下， 以其与张某之间形成的是帮工关系为由诉至法院，要求张某赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、 营养费和精神抚慰金共计 17354.58 元 义务帮工通常是指帮工人为了满足被帮工人生产或生活需要，不以追求报酬为目的，自愿、无偿地为被帮工人提 供劳务，并按被帮工人的意思在一定时间内完成某项工作成果的行为。具有无偿性，是单务合同-6-四、债的发生 （一）债的发生概念 是指债的关系的原始发生，是客观的新生债之关系。 （二）原因 债的发生原因即是指债的关系基于什么事实而发生。 事实即法律事实，是民事法律关系产生的直接原因 （三）我国债的发生原因 综合我国立法实践及民法理论，我国债的发生可结合为六种1.合同:合同之债是最常见的债的类型,合同订立的法律行为即债产生的原因之一 2.侵权行为:侵害他人的民事权益的,应当承担侵权责任,在受害人与侵权人之间形成了侵权的债权债务关系. 3.无因管理:没有约定或法定义务,为避免他人利益受损失而进行管理或服务,由此给管理人带来的费用支出,受益 人有返还的义务,管理人有要求返还的权利. 4.不当得利:没有法律或者合同的根据,因他人财产受到损失而使自己获得利益的法律事实,在得利人和受损人之间 形成不当得利返还的债权债务关系. 5.单方允诺 表意人向相对人作出的为自己设定某种义务,使相对人取得某种权利的意思表示.表意人与相对人之间形成债权债 务关系. 6.缔约过失行为 在缔约过程中因一方的过错行为,导致合同不成立而致另一方遭受一定的损失,过失行为一方与遭受利益损失的一 方之间形成一定的债的权利义务关系. 单方允诺 一.概述 (一)概念:单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。单方允 诺又被称为“单独行为”或“单务约束” 。 如商家作出“假一赔十”的承诺 游乐厂作出“国庆节免费游玩”的承诺 悬赏广告等 二、单方允诺的构成要件（特征） １.单方允诺的内容是表意人为自己单方设定某种义务，使相对人取得某种权利 单方允诺不需要相对人付出对价， 相对人对于表意人也不负实施某种特定行为的义务。 合同中的等价有偿原则在 单方允诺中并不体现。２.不允许随意撤回允诺。 如果因撤回允诺造成他人损害的，应负损害赔偿的责任。 ３.单方允诺是表意人单方的意思表示。 不需要相对方对其意思表示进行承诺，即发生法律效力，因而区别于合同关系。４.单方允诺一般是向社会上不特定的人发出 表意人作出的意思表示是向社会上不特定的任何人发出的， 凡是符合单方允诺中所列的条件的人， 都可以成为相 对人，取得表意人所允诺的权利。如公交公司作出了“六?一”儿童节儿童免费乘车的允诺，则儿童均有免费乘-7-坐的权利。 ５.表意人的相对人应当特定或者能够特定 单方允诺之债为附条件的债务，当具备条件的相对人出现时，单方允诺之债对双方当事人生效。 三、单方允诺与相关概念的区别 １.单方允诺与单务合同 单务合同，是指仅有一方负担给付义务的合同。 1、单方允诺为单方法律行为；而单务合同是双方法律行为。 2、单方允诺之债在表意人作出意思表示之时就对表意人有一定的约束力，相对人的意思表示对单方允诺之债的 成立没有任何法律意义；而单务合同在性质上是合同关系，要有双方当事人意思表示一致合同才能成立，仅有一 方的意思表示单务合同是不可能发生的。 ２.单方允诺与单方行为 传统民法学将单方行为区分为有相对人的单方行为和无相对人的单方行为二种。 有相对人的单方行为是指须向相对人表示， 始能成立， 意思表示在到达相对人时才生效。 遗嘱、 遗赠、 承诺书等， 属于有相对人的单方行为 无相对人的单方行为则是指无须向相对人表示， 只要作出意思表示即可生效。 悬赏广告和动产所有权的抛弃则是 无相对人的单方行为，单方允诺实际上是单方行为的一种，即属于无相对人的单方行为，也无须对方受领该意思 表示。 案例分析： 2004 年 1 月 23 日，甲给乙出具一份承诺书，内容有二：其一，甲为其儿子丙与乙的女儿丁谈恋爱，造成丁精神 失常，自愿承担丁的住院治疗费用、精神损失费、青春损失费等共计人民币 50 万元；其二，在丁住院治疗期间， 甲自愿将一辆轿车交由乙使用。同年 1 月 24 日，甲向有管辖权的公安机关控告称，乙与另外二人用暴力、胁迫 的手段，迫使甲给乙出具了上述承诺书并将轿车抢走，请求公安机关立案侦查，要回承诺书并追回车辆。 公安机关经初查，认为乙的行为犯罪情节显著轻微，不需要追究刑事责任，不予立案侦查，并向甲送达了不予立 案通知书。 甲在法定期间内没有向上一级公安机关申请复议， 也没有向人民检察院提出请求公安机关立案的申请。 若之后甲向人民法院提起民事诉讼。对该承诺书的性质如何认定？该承诺书是单务合同，单方允诺，还是单方行 为? 单方允诺的典型类型 （一）悬赏广告 1.概念：指广告人以公开广告的形式允诺对完成指定行为给付一定报酬，行为人完成该种行为后，有权获得该报 酬的单方允诺行为。 ２.悬赏广告的渊源。罗马法上，悬赏广告被认为是一种合同，而在日尔曼法上，则认为其系一种单独行为。在 立法上，德国民法典将悬赏广告规定于债编各论，瑞士债务法将其规定于合同总则，日本民法典仿之。在我国台 湾地区，立法者原认为悬赏广告为单独行为，债编修正（1999 年 4 月 21 日）为贯彻契约原则，改采契约说，认 为悬赏广告为广告人以广告声明，对于完成一定行为的人给予报酬的一种契约。 ３.我国对悬赏广告的态度 （１）合同法解释（二）第 3 条规定： “悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的 人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持. 由于是对合同法的司法解释，又因为合同属于双方法律行为，所以司法解释将悬赏广告采“契约说”并以合同机 理调整悬赏广告关系。 然而，该法律立场，当面对有行为能力瑕疵之行为人完成广告指定行为或者行为时不知有悬赏广告之情形时，又 如何适用该条司法解释，实为解释之漏洞。 （２） 《物权法》在规定拾得遗失物时顺及悬赏广告，确定了悬赏广告的合法性及有效性。 《物权法》第一百零九 条规定： “拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。 ”明确规-8-定返还遗失物是拾得人的法律义务。 该法第 112 条第 2 款规定： “权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。 ”第 3 款规定，拾 得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。 有学者认为，物权法的这一规定意味着并非所有的遗失物悬赏广告都是可以兑现的。能要求支付悬赏酬金的，只 能是拾得人为遗失物悬赏广告而寻找并交还了遗失物。 案例一：1993 年初。李绍华委托其朋友朱晋华代办汽车提货手续。3 月 30 日，朱晋华将装有面值 80 余万元人民 币的汽车提货单等物品的公文包遗失，被李珉拾得。同年 4 月 12 日，李绍华得知失包情况后，在天津市《今晚 报》刊登寻包启事，声明，一周内有知情送还者酬谢 15 000 元。次日，李珉按照报纸的启事归还公文包及包内 物品， 但在给付酬金问题上， 双方发生了争执， 李珉遂向法院提起诉讼， 要求朱晋华、 李绍华依其许诺支付报酬。 朱晋华、李绍华辩称： “寻包启事”许诺给付酬金不是其真实意思表示，李珉不根据联系线索主动寻找失包人， 物归原主，却等待酬金，酬金属不当得利。一审法院支持被告的主张，认为依照《中华人民共和国民法通则》第 79 条第 2 款的规定，李珉应将拾得的遗失物归还原主。被告“寻包启事”中许诺的并非真实意思表示的酬金， 应属违法。李珉不服一审判决，向天津市中级人民法院提 出上诉。天津市中级人民法院审理认为：一审法院认定的事实清楚。但是一审法院认定被上诉人在“寻包启事” 中所称给付报酬的承诺并非真实意思表示，缺乏充分的依据。李绍华在天津《今晚报》上刊登的“寻包启事”为 一种悬赏广告。其明确表示：一周内有知情送还者酬谢 15 000 元，系向社会不特定人发出的要约。上诉人李珉， 在广告规定的 “一周内” 完成了广告指定的送还公文包的行为， 则是对广告人的有效承诺。 从而， 李珉与朱晋华、 李绍华之间形成了债权债务关系。依照《中华人民共和国民法通则》第 57 条关于“民事法律行为从成立时起具 有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或解除”的规定，朱晋华、李绍华负有给 付报酬义务，他们辩称“寻包启事”许诺给付报酬不是其真实意思表示，拒绝给付李珉酬金，违背了《中华人民 共和国民法通则》第 4 条规定的诚实信用原则，是错误的。因而判定一审判决不当，应予纠正。 案例二：王云辉诉董仁帅悬赏广告纠纷案。1996 年 9 月 21 日晚，莱阳市伊达实业公司经理王云辉下班时不慎将 自己的皮包遗失在某公司门口，内有手持电话机一部，现金 7100 元，还有信用卡、单据、身份证和 240 吨化工 原料的原始化验单。 为了找回遗失物， 王云辉打印了约 20 份寻物启事， 张贴于街头和遗失地点周围的建筑物上， 并在广播电台播出， 均明确表示： &如有拾到包者， 愿酬谢人民币 1 万元； 有提供线索者， 愿酬谢人民币 3000 元。 &董仁帅拾得该皮包，称其另有人拾得皮包，自己是提供线索者，要王云辉支付 1.3 万元。王云辉只同意给 1 万 元。双方多次协商未成。王云辉报警，公安机关传唤董仁帅，并将董拾得的皮包等物扣押，并以敲诈勒索为由对 董予以行政处罚。1996 年 12 月 19 日，董仁帅向莱阳市法院起诉，请求伊达实业公司履行付酬义务。一 审判决认为，被告发出寻物启事，明示了对捡到者的酬金数额，属内容合法的悬赏广告，应当履行；原告捡到包 后又得知寻物启事的内容，即与被告联系并核对实物，是该广告的相对人，有权利享受酬金。双方就酬金数额的 争论属于民事法律关系范畴， 不能认定为敲诈勒索。 判决原告将拾得物归还被告， 被告按约给付原告酬金 1 万元。 王云辉不服上诉。烟台市中级人民法院二审依据《民法通则》第 79 条第 2 款关于&拾得遗失物、漂流物或者失散 的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还&的规定，认为遗失物的拾得人负有将拾得物归还失 主的法定义务，没有向遗失人请求报酬的权利，故判决：撤销莱阳市人民法院的一审判决，驳回董仁帅要求王云 辉给付 1 万元酬金的诉讼请求。 案例三：2007 年 2 月 4 日，罗某在下班途中不慎丢失皮包一只，内含有效证件、贵重物品及现金若干。发现丢 失后，罗某立即在当地电视台和广播电台连续播发寻物启事，声称对拾到并归还皮包者给付 2000 元报酬，并留 下了自己的联系电话。数天后，拾得者郑某打电话给罗某，说拾到她的皮包，但要求罗某在领回皮包时，必须按 其承诺兑现给付 2000 元的报酬。此时罗某否认自己的承诺，只同意适当给付 500 元。由此郑某以罗某不兑现承 诺给付 2000 元报酬为由，不肯返还皮包。罗某遂诉至法院。 案例四：据某报载，1999 年 1 月 10 日，某市发生一起特大杀警抢枪案后，市公安局贴出《通告》 ，上面描述了 两名嫌疑人的体貌特征，并承诺，&希望广大人民群众积极行动起来，大力支持、配合公安机关，踊跃提供线索 大胆检举揭发，对举报重要线索或抓获扭送犯罪分子的，将奖励现金 5 万元。&陈某看到《通告》后，怀疑这两-9-名嫌疑人是曾把其弟扎成重伤的崔氏兄弟。于是，陈某在嫌疑人经常出没的地方守候多日，最后将嫌疑人扭送到 某派出所。事后，公安局未兑现奖励 5 万元。陈某一纸诉状将市公安局告上法庭。 ４.悬赏广告的性质 单方法律行为说，即单方允诺。 其理由是：首先，采用单方法律行为说，只要广告人发出了悬赏广告，不需要他人作出同意即能发生法律效力， 广告人应当受到广告的约束； 如果行为人不知道广告人发出了悬赏广告而完成了广告中指定的行为， 该人仍能取得对广告人的报酬请求权， 而 广告人不得以该人不知广告的内容为由而拒付报酬；同时广告人应受广告的约束，悬赏广告一经发出，不得随意 撤回。 其次， 可以使限制民事行为能力人和无民事行为能力人在完成广告所指定的行为后， 也可以对广告人享有报酬请 求权。 最后，任何人完成广告中所指定的行为都将是一种事实行为，而不是具有法律意义的承诺行为，这样只要行为人 完成了广告指定的行为即享有报酬请求权， 而不必准确地判定在什么情况下有效承诺的存在以及承诺的时间等问 题，可以极大地减轻行为人在求偿时的举证负担。 ５.悬赏广告的特征 第一，悬赏广告合同以广告方式为要约的要件。第二，悬赏广告是有赏行为，报酬的数额是确定的。 第三，悬赏广告是广告人向不特定的任何人发出，不应当有特定的指向。 第四，悬赏广告应当是合法的行为，违反法律和公共秩序以及违背善良风俗的行为，不得作为悬赏行为。 ６.悬赏广告的法律效力 悬赏广告合同有效成立之后，在广告人和行为人之间产生相应的权利和义务： 第一、广告人的权利义务： （1）广告人的权利：接受行为人完成悬赏行为的成果；悬赏广告要约发出后，广告人享有撤销权，但对已经完 成的悬赏行为，不具有约束力。 （2）广告人的义务：按照悬赏广告的内容，对行为人给付应当给付的报酬；撤销悬赏广告的赔偿义务。 第二、行为人的权利与义务： （１）在悬赏广告中行为人的义务：完成悬赏行为的义务；不得扣押悬赏行为成果的义务（不能行使同时履行抗 辩权） 。 （２）行为人的权利：悬赏报酬请求权；广告人实施欺诈行为的损害赔偿请求权。 但若存在以下因素，则有可能丧失请求支付报酬的资格。 （1）广告相对人曾经表示不领取报酬，但又后悔的。 （2）广告相对人对悬赏人达到悬赏目的负有一定法定义务，如：2004 年的马加爵案件中，若提供线索的不是普 通市民，而是一名执法人员或其他公职人员，那么他就不具有报酬请求权。 （3）广告相对人对悬赏人达到悬赏目的负有一定合同义务，如：2005 年全国热炒的超级女声，主办方的目的是 选出新年的产品代言人，但是如果其本公司的产品代言人再度登台并获胜，那么他同样不具有求偿权。 （4）广告相对人采用了不法行为，包括两种情况，一种是其不法行为导致悬赏人发出悬赏广告。如 如：张三偷了李四的包，李四为寻包发出悬赏广告。另一种是为了求偿而采用不法手段，如优等悬赏中，为获取 酬金，将他人的作品当作自己的来申请评定。第二节债法一、债法的概念 债法：调整债权债务关系的法律规范的总称。- 10 -形式上的债法：以债法命名的法律或民法典中的债法编。 实质上的债法：包括形式上的债法在内的有关债的关系的单行法，其他法律和法规中有关债的条款。 我国的债法主要是单行法及相关司法解释等如合同法、担保法，侵权责任法等 二、债法的特征 （一）主要体现为动态财产法。即发生财产流转，买卖、赠与，互换等，但财产流转不一定是转移所有权。如保 管，租赁，借用等都是如此 （二）主要内容为任意性法律规范 主体、内容、客体由当事人自由选择，合同法最为典型 （三）适用具有广泛性 存在财产的领域，基本上都可看到债的影子，即使在财产处于静止状态下也会有债的存在，如夫妻财产的约定， 合伙人对共有财产的管理等 （四）共同法的特征，具有国际化趋势 财产流转、财产交易突破国界，在国与国之间进行，须遵行共同规则，典型是世界贸易组织的建立，国际公约的 缔结等 三、债法的地位 （一）债法的地位 1.债法是民法的重要组成部分 民法包括总则、物权、债权、亲属、婚姻与继承等几个部分。 债权调整民事法律关系中动态的财产关系， 与调整静态财产关系的物权法， 与调整无形财产关系的知识产权法统 称为财产法。 2.民法的总则的规则原则上适用于债法 如民法的基本原则，民事主体的范围、民事责任、诉讼时效等总则部分的内容同样适用用债法。 3.债法与民法其他部分法具有密切的关系。物权与债权，债权与婚姻、继承，子女抚养协议等 第 2 章债的种类第三节特定之债与种类之债依据：债的标的物在债成立之时是否特定化 意义：履行债务时适用不同的规则，并且所有的种类之债最后都须变更为特定之债。 一、特定之债 １.概念：债的关系成立时，债的标的物即已特定的债 ２.特定之债的具体规则 （１）债权人只能请求债务人交付特定的标的物，不得擅自变更 （２）因不可归责于债务人的原因毁损而履行不能时，债务人免于给付义务。 （３）特定之债所有权及风险的转移具有约定性 在法律规定或当事人约定的情况下， 特定之债标的物的所有权可自债成立时发生转移， 标的物意外灭失的风险随 之转移 二、种类之债 １.概念：指成立之时以未加以特定的种类物为给付标的物，仅以一定的种类和一定的数量确定为给付标的物的 债。 2.种类之债具有以下特点： (1)种类之债以种类定给付标的物。种类，抽象地概括某一类事物的全体的名称。因而种类之债的标的物，通常 为可代替物。- 11 -(2)种类之债只有在标的物特定之后才能履行。 (3)种类之债的标的物为某一种类物中的一部分，在交付前不能将其与其他部分分开，因而标的物的所有权自交 付时转移于债权人，而不能于债的关系成立时即移转于债权人，法律另有规定或当事人特别约定者除外。 (4)种类之债通常不发生全部不能。 只有当该种类物在社会上已不存在或为法律禁止时才发生履行不能，否则债务人仍应依约交付种类物 ３.种类之债的特定方法有以下两种： （１）依债务人的行为特定 知债权人时，种类之债的标的物即为特定。 （２）依当事人的合意特定 三.区别 1、特定之债具有不可替代性 2、特定之债履行不能时可以免责 3、特定之债所有权及风险的转移具有约定性 种类之债的标的物意外灭失的风险，在标的物特定前，只能由债务人负担;而特定之债的标的物的所有权，则可 以通过约定或者依法律规定，自成立之日起转移，且标的物意外灭失的风险，亦随之转移。 4、种类之债一经特定后即变为特定之债第四节简单之债与选择之债根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债 一、简单之债 简单之债又称“单纯之债” ，是指债的标的是单一的，当事人只能就该种标的履行的债。 由于简单之债的当事人没有选择的机会，因而又称为不可选择之债。 二、选择之债 （一） 选择之债是指债的关系成立时有数个标的， 享有选择权的当事人有权从数个标的中选择其一而为给付的债。 例如，双方当事人约定，债务人可以以支付金钱或者提供劳务的方式履行债务，再如对商品实行“三包”制度， 当出售的商品质量不合格时，买受人与出卖人之间就发生选择之债，或修理、或更换、或退货，当事人须从中选 择一种履行。 （二）选择之债的特定 １、选择权 性质属于形成权。 ２. 选择权的归属 选择权可以归属于债权人、债务人或第三人。一般国家民法都规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，选择 权属于债务人。 2）选择权的行使 债权人或债务人行使选择权时应以意思表示向对方为之,意思表示到达于相对人时发生效力，无须相对人的承诺。 由第三人行使选择权的， 多数国家法律规定第三人须向债权人和债务人为意思表示。 第三人所作的内容相异的两 个意思表示，无论同时或先后到达债权人及债务人，均不发生选择的效力。 ３）选择权应于一定期间内行使。- 12 -选择权人不在规定期间内行使选择权的，选择权归属于他方当事人。 当第三人有选择权时，如果第三人不能或不欲选择时，选择权归债务人。 3、选择的效力 依选择权人的选择，选择之债成为简单之债，但不一定成为特定之债。 如果所选定的给付物，系以种类指示，其履行仍然要依种类之债的有关规定，仍需加以特定。 甲欠乙 1 万元，双方约定 1 年后甲以家中的摩托车或手提电脑抵债。 （１）1 年后，甲以手提电脑一部支付与乙，乙拒收，言称须以摩托车抵债。问：乙的主张有否道理？为什么？ （２）债务到期后，甲的摩托车被盗。甲直接以手提电脑交付给乙。问：乙能否拒收？ （３）债务到期后，又过了两个月，甲仍未交付摩托车，也未交付手提电脑，乙直接要求甲交付摩托车。问：乙 的主张是否于法有据？为什么？第五节可分之债与不可分之债根据债务是否可以分割，分为可分之债与不可分之债 一、可分之债 指在债的关系中，债务是可以分割的债。 例如：甲与乙卖与丙１００只小鸡，甲交付５０只，乙交付５０只。 可分之债的效力，依份额分别履行，并可实行部分免除，抵销，个别债务的免除与抵销，并不能消除、抵销其他 之债。 二、不可分之债 债的关系中，债的给付标的不能分割的债。 如甲乙夫妻二人将共有房产卖与丙，则甲乙与丙之间即不可分之债。 不可分之债的债务人之一履行债务即全体债务人履行债务， 债权人对不可分债务人之一人免除债务， 则对全体债 务人产生免除的效力 第七节单独之债和多数人之债 根据债的关系中任务人为一人还是数人，可以将债分为单独之债和多数之债 一、单独之债 债的关系中债务人为一人的债。多数之债为单独之债。 二、连带之债 （一）概念：在一个债的关系中，债权人或者债务人有数人时，各个债权人均得请求债务人履行全部债务，各个 债务人均负有履行全部债务的义务，且全部债务因一次全部履行而归于消灭的债。 分为连带债权或连带债务 （二）连带之债的产生 １.基于规律规定，即法定连带之债如合伙，共同侵权 ２.基于法律行为，即意定连带之债。如甲乙丙共同向银行借款２０万元，约定各人负全部清偿的义务 （三）连带之债的构成要件 如甲乙丙共同购买一辆货车跑运输，货车将丁撞伤，花去医疗费３０００元。 １.当事人一方或两方为二人以上 ２.债的标的须为同一，即给付的行为是一样的 可分物不可分物都可以成立。 ３.数个债的目的须具有同一性 债的目的即满足债权人债权的实现对于债务人是一致的。连带债务人一人的清偿，致使债权实现的，全部债务人- 13 -的债务消灭。一个连带债权人的债权实现的，其他债权人的债权随之消灭。 ４.连带债权人之间或连带债务人之间须有连带关系。 连带关系即指数个债务人或债权人中一个人发生的非个人利益的事项， 对于其他债务人或债权人也发生同样的效 力 （2009）9.甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两 年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的？（） A.属于种类之债 B.属于选择之债 C.属于连带之债 D.属于劳务之债 2010 年--20.甲晚 10 点 30 分酒后驾车回家，车速每小时 80 公里，该路段限速 60 公里。为躲避乙逆向行驶的摩 托车，将行人丙撞伤，丙因住院治疗花去 10 万元。关于丙的损害责任承担，下列哪一说法是正确的？（） （2010 年卷三单选第 20 题） A.甲应承担全部责任 B.乙应承担全部责任 C.甲、乙应承担按份责任 D.甲、乙应承担连带责任 21.大学生甲在寝室复习功课， 隔壁寝室的学生乙、 丙到甲寝室强烈要求甲打开电视观看足球比赛， 甲只好照办。 由于质量问题， 电视机突然爆炸， 甲乙丙三人均受重伤。 关于三人遭受的损害， 下列哪一选项是正确的？ （） （2010 年卷三单选第 21 题） A.甲可要求电视机的销售者承担赔偿责任 B.甲可要求乙、丙承担损害赔偿责任 C.乙、丙无权要求电视机的销售者承担赔偿责任 D.乙、丙有权要求甲承担损害赔偿责任 23.甲、乙是同事，因工作争执甲对乙不满，写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。乙发现后要求丙删除，丙不 予理会，致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分的责任承担，下列哪一说法是正确的？（） （2010 年卷三单 选第 23 题） A.甲承担全部责任 B.丙承担全部责任 C.甲和丙承担连带责任 D.甲和丙承担按份责任 22.甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的？（） A.乙、丙、丁应承担连带责任 B.丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿 C.只能由丙、丁承担连带责任 D.只能由乙承担赔偿责任 （2008）17.甲是乙运输公司的雇员，乙派甲承担一批货物的长途运输任务。由于途经甲的老家，甲便想顺路回 家看看。在回家途中，因车速过快与丙驾驶的轿车相撞，造成丙车毁人伤。丙的损失应由谁承担？ A.甲 B.乙 C.甲、乙承担连带责任，乙赔偿后向甲追偿 D.乙承担主要责任，甲承担补充责任 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第 9 条第 1 款规定， 雇员在从事雇佣活动- 14 -中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 （2008）20.甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘 记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？ A.应由郭某承担赔偿责任 B.应由甲公司承担赔偿责任 C.应由甲公司与郭某承担连带责任 D.应由甲公司与徐某承担连带责任 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 14 条第 2 款规定，帮工人因第三人侵 权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补 偿。 《侵权责任法》第 52 条规定，盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者 抢夺人承担赔偿责任。 保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的， 有权向交通事故责任人追偿。 《侵权责任法》第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、 帮助无民事行为能力人、 限制民事行为能力人实施侵权行为的， 应当承担侵权责任； 该无民事行为能力人、 限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。 第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵 权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。 （讨论案例１） 第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害， 每个人的侵权行为都足以造成全部损害的， 行为人承担连带 责任。(讨论案例１) 第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任 大小的，平均承担赔偿责任。 （讨论案例１) 第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任 第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。 第三十六条 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用 户承担连带责任。 第五十一条以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车， 发生交通事故造成损害的， 由转让人和受让人 承担连带责任。 第八十七条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害， 难以确定具体侵权人的， 除能够证明 自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 （讨论案例１） （四）连带之债的效力 １.外部效力 （１）连带债权中，各债权人均有权请求债务人履行全部债务，债务人也有权向任一债权人履行全部债务，一个 债权人受领了债务的全部给付，其他债权人的债权即归于消灭。 如甲乙共有的一辆车以１万元价格卖与丙，则甲乙是连带债权人 在连带债权，以无涉他效力为原则，有涉他效力为例外。 如诉讼时效的中断主张，债权消灭的主张，债务免除的主张，受领迟延的主张等 （２）连带债务 每个债务人负有履行全部债务的义务，债权人有权向连带债务中的一个、数人或者全体请求履行。 如甲乙丙共同购买一辆货车跑运输，货车将丁撞伤，花去医疗费３０００元。 连带债务中一个或数人破产时， 不管债权人的债权是否在破产前已部分清偿， 债权人都可将全部债权列入破产债 权，要求全部清偿。以确保债权人的债权能全额实现。- 15 -连带债务中的涉他事项有：因清偿、提存等债务消灭的；因免除、时效完成而债务消灭的的；受领迟延等 ２.连带之债的内部效力：主要体现为连带债务人之间的求偿关系，连带债务之间是应当有份额的，有约定的按 约定，无约定的推定为平均分担。 连带债务人之一清偿了超过自己负担的份额，有权请求其他债务人按照份额向自己为清偿行为。 在求偿权行使过程中， 其他债务人以其在连带债务中的应承担的债务份额对求偿权予以补偿。 如果其一债务人失 去债务偿还能力，其不能偿还的部分由其他债务人按照比例分担，以后有能力时再分别偿还。 如甲乙丙三人负有连带债务３万元，甲一人进行了全部偿还，则甲是求偿权人，乙丙应向甲各自补偿１万元，如 果丙失去债务偿还能力，则甲乙各自分担丙不能清偿的５０００元，事后丙再甲乙各自偿还５０００元即可 三、按份之债 （一）概念债的关系中债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务。 （二）按份之债的成立要件 1、债的一方当事人为两人或两人以上 在多数人之债中，无论是债的一方当事人为多数，还是债的双方当事人为多数，均可成立按份之债。当债权人为 多数时，为按份债权，当债务人为多数时，为按份债务。 2、给付须基于同一原因 即按份之债的发生须基于同一给付原因，比如基于同一法律行为而发生债权债务。在特殊情况 下，因债的移转，如债权一部让与、债务一部承担，也可以发生按份之债。 如甲对乙享有１０万债权，甲将其中的５万元债权让与丙，则甲丙对乙享有按份债权 3、债的标的为可分 即作为债的标的的给付，可以分为数个给付，而不损害其价值。当给付为物时，标的物须为可分；当给付为行为 时，此行为须可以分解为由数个人完成的行为。 4、当事人依一定的份额享有债权或负担债务 在债的关系成立时，数个债权人依一定的份额享有债权，数个债务人依一定的份额负担债务 如果在债的关系成立时，此份额不能确定，则在当事人之间只能成立共同债权或共同债务；但是，当事人在债的 关系成立后，如果通过协确定了各自的债权份额或者债务份额，这时也成立按份之债。 （三）按份之债的效力 1、按份之债的主体仅在自己的份额内享有权利或负担义务。在按份之债中，按份债权人只能就自己享有债权份 额要求债务人履行债务， 而无权要求债务人向自己清偿全部债务； 每一个按份债务人也只就自己所负担的债务份 额负有清偿义务，对其他债务人所负担的债务份额，无义务清偿。 2、就某一债权人或者某一债务人发生的事项，如履行迟延、履行不能、不完全履行、受领迟延等，对于其他的 债权人和债务人不产生影响 ；某一债权人或某一债务人作出的免除债务、提存、抵销、债的关系无效或被撤销、以及某一债务人因不可抗力 或时效完成而消灭债务等事项，对其他债的当事人也不发生影响。 3、在按份债权中，如果一个债权人受领的履行超过自己受领的份额时，若能够认定为系代其他债权人受领，则 可以构成无因管理；否则就其超过受领份额的部分，构成不当得利，应向对其履行债务的债务人返还不当得利。 在按份债务中，如果一个债务人履行的债务超过了其份额，若能认定为系代其他债务人履行，则成立第三人清偿 债务的法律后果，此被代清偿的债务人的债务可因此而消灭；否则，就其超额清偿部分，有 权要求接受清偿的债权人返还不当得利。 4、当按份之债基于合同而产生时，合同的解除应当由一方全体当事人向对方当事人全体为之。就按份之债发生 诉讼时，全体债权人及全体债务人均应参加诉讼。 54.甲、乙与丙签订了一份购销合同，约定丙供给甲、乙原油 3000 吨，每吨价格为 2500 元，原油运到甲、乙所- 16 -在地车站后，甲和乙按 4：6 比例分配并按该比例付款。关于该合同之债的种类，下列哪些选项是正确的？ A.多数人之债 B.按份之债 C.简单之债 D.特定之债四、不真正连带债务 （一）概念：多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行义务，并因债务人之 一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。 在不真正连带债务中，债务人又分中间债务人和最终债务人，中间债务人清偿后，对最终债务人有追偿权。 例如： 甲租赁某出租车去某目的地， 在路途中， 与一货车相撞发生交通事故， 致甲受伤， 货车负事故的全部责任。 此时，甲既可以向货车方请求侵权损害赔偿，也可以向出租车方请求违约损害赔偿。 （二）现行法律规定 《侵权责任法》 第四十三条因产品存在缺陷造成损害的， 被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿， 也可以向产品的销售者请求赔 偿。 产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。 因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或 者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向 负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。 第六十八条因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。 污染者赔偿后，有权向第三人追偿。 第八十三条因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可 以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定： “雇员在从事雇佣活动中遭受人 身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人 承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 ” （三）不真正连带债务的特征 １.债务人基于不同发生原因发生数个债务的数人 ２.不同的债务人对同一债权人负有的债务相互重合。债务的内容是相同的。 ３.债务人都对债权人负有完全的债务，不分份额，全部负责。 ４.在相互生命的债务中只需履行一个债务即可保护受害人的权利。 ５.全部债务最终归属于最终债务人。 例如因生产者甲公司的原因，在生产的食物中添加了致人损害的物质，乙商场将其出售，导致消费者丙中毒，花 去医疗费５０００元。 （四）不真正连带债务的效力 １.对外效力 （１）各债务人都有全部清偿的义务 （２）债权人可以选择向其中一个或全部债务人主张履行债务。 （３）其中一个债务人清偿后对其他债务人发生清偿的效力，其他债务人的债务相应消灭。 （４）在诉讼中，应限制债权人同时向不真正连带责任人分别提起诉讼。不真正连带责任中，债权人对各债务人 享有独立的请求权，各债务人独立地对债权人负履行全部债务的义务，债权人对各债务人均有实体法上的诉权，- 17 -可以对部分或全 部债务人同时或先后提出请求。只要起诉符合《民事诉讼法》第 108 条之规定，则无理由对其予以限制。当债 权人行使选择权后，法院应予以充分尊重。问题在于债权人选择分别起诉各债务人，可能得到两个胜诉的判决， 获得双重赔偿，这违背了民事赔偿的救济原则，构成不当得利。此种情况下如何返还不当得利，这在审判实践中 是相当棘手的问题。 （５）不真正连带责任人在诉讼中能否作为共同被告？《民事诉讼法》第 53 条第 1 款规定：当事人一方或者双 方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可 以合并审理并经当事人同意的， 为共同诉讼。 不真正连带责任， 既包括性质不同种类的法律关系， 如违约和侵权， 也包括性质相同种类法律关系， 如都是基于侵权。 在债权人一并起诉各债务人时， 如诉讼标的为同一种类， 依 《民 事诉讼法》第 53 条的规定，如果被告不持异议，则可以按普通的共同诉讼处理。但如果诉讼标的为不同种类， 可否合并审理，对于这一问题，无论是法学理论上还是在审判实践中，均有不同意见。如违约和侵权的情况，侵 权还有精神损害赔偿，而违约不能有精神赔偿问题，诉讼标的不同种类，合并审理存在困难。 ２.对内效力 中间债务人承担了债务之后，对最终债务人有求偿权。 五、补充之债 （一）概念：指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个债务，各个负担全部履行义务，造 成损害的第一顺序债务人按照第一顺序承担债务， 承担补充之债的债务人只有在第一顺序的债务人无力清偿、 清 偿不足的情况下，才承担债务，并且可以向第一顺序的债务人请求追偿的债务。 （二）现行法律的规定 《侵权责任法》 第 34 条规定： “用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的， 由用人单位承担侵权责任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任； 劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 ” 第 37 条规定： “宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全 保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管 理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任 第 40 条规定： “无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间， 受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教 育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。 ” 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 7 条规定第２款 第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应 的补充赔偿责任。 补充赔偿责任也不同于补偿责任。补偿责任是指在侵权人没有责任、没有侵权人、侵权人下落不明或侵权人无力 赔偿时， 由受益人给予适当的补偿。 它与补充赔偿责任都是在主债务人无力赔偿时由相关的责任人承担一定的责 任，区别在于：承担补偿责任的是受益人，该受益人对损害的发生没有任何的过错；承担补充赔偿责任的不一定 是受益人。 最高法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第十六条义工（义务帮工人）在从事帮工活动中因第三人侵权受到损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人下落 不明或者没有能力赔偿的，受害人可以申请将义工使用人（被帮工人）或者受益人列为被告，由义工使用人或者 受益人适当予以补偿。 第十七条为防止、制止国家、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害，因没有侵权人、侵 权人下落不明难以获得赔偿， 或者侵权人的赔偿不足以完全弥补受害人损失的， 可以根据受益人的受益情况由其 适当予以补偿。- 18 -〈侵权责任法〉第二十三条因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人 逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。 24.甲为父亲祝寿宴请亲友，请乙帮忙买酒，乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤，公安部门认定货车司机丙承 担全部责任。经查：丙无赔偿能力。丁为货车车主，该货车一年前被盗，未买任何保险。关于乙人身损害的赔偿 责任承担，下列哪一选项是正确的？（） （2010 年卷三单选第 24 题） A.甲承担全部赔偿责任 B.甲予以适当补偿 C.丁承担全部赔偿责任 D.丁予以适当补偿 受益人的这种补偿义务具有如下特征： 1.受益人补偿义务由法律明确规定，属于受益人的法定义务，而非道义上的自愿补偿。 《侵权责任法草案》(第一 次审议稿)规定 “受益人也可以给予适当的补偿” ， 在第二次审议稿中则修改为现在的 “受益人应当给予适当补偿” ， 强调了此种补偿义务的强制性。法律赋予受益人此种补偿义务的正义性基础，在于民法的公平原则，在于损害后 果的分担。受益人补偿义务在更多情况下可以理解为“道义义务的法律化” 。 2.受益人承担的是一种狭义的义务而非责任民事责任以不履行民事义务为前提。 但受益人承担补偿义务并不存在 其不履行民事义务的情形，也不以矫正违法行为为目的，因此不属于民事责任，而是在特定情况下法律赋予受益 人的一种法定的义务。 3.受益人承担的是补偿而非赔偿。 赔偿是以完全赔偿为原则，是行为人存在过错责任而导致侵权承担的一种民事 责任；而补偿是受益人不存在任何违法行为情况下，法律规定的其给予适当的补偿。法律这么规定是基于公平正 义观 （三）补充责任的特点 1.责任人必须是多个 2.发生的原因必须不同。这是补充责任的重要特征，也是其与连带责任的重要区别之一。 3.给付的内容必须是同一的。补充责任是给付内容相同的民事责任。无论责任人有多少个，他们对债权人的给付 内容必须是同一的。 这里的同一， 指多个责任人中， 每个责任人都负有相同的履行义务， 且任何一人履行了债务， 均使债权人的请求权归于消灭。 4.责任的产生必须是偶然的。补充责任作为不真正连带责任的一种，应当并且只能是偶然发生的，即责任的发生 原因没有事先的意思联络，纯属巧合。如果有事先的意思联络，显然系共同过错（包括故意） ，则构成共同侵权。 （２００９）23.某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。该班学 生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害，下列哪一说法是正确的？（） A.刘某应承担赔偿责任 B.某小学应承担赔偿责任 C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任 D.刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任 〔案情〕2003 年５月，胶南市建筑工程公司作为施工单位在胶南市小辛河治理工程工地施工，将胶南市内一段 公路用护栏隔开，呈半封闭状态，留一出口便于车辆进出。逄淑银雇佣杨凯为其开翻斗车，在上述工地上运输淤 泥。2003 年６月２日晚上 20 时许，刘卫东等人从施工工地的出口处骑摩托车进入，未遇阻拦。刘卫东下车后， 站立一旁观看清淤，杨凯驾驶车辆倒车时将刘卫东撞倒，刘卫东经抢救无效死亡。杨凯后被提起公诉，胶南市人 民法院以过失致人死亡罪判处其缓刑。该判决书依法已生效。刘卫东的第一顺序继承人刘东君等以逄淑银、胶南 市建筑工程公司为被告起诉，要求二被告共同承担侵权责任，赔偿
元。 （三）不真正连带责任与补充责任的区别。 例一： 甲租赁某出租车去某目的地， 在路途中， 与一货车相撞发生交通事故， 致甲受伤， 货车负事故的全部责任。- 19 -此时，甲既可以向货车方请求侵权损害赔偿，也可以向出租车方请求违约损害赔偿。 例二：甲闯入管理宽松的小学，将９岁的小明、小华打伤。 1、不真正连带责任中的多数责任是基于不同发生原因而偶然产生的对同一损害后果的清偿，各负全部履行的义 务，各个责任人是依自己与权利人之间的法律关系来确定具体的债务。依不同的 责任两种不同的责任方式计算出的赔偿数额不一定等同。 补充责任有的是基于同一原因产生的债务，有的则是基于不同原因而产生的债务，但不管是那种情形，都是以主 债务为准，主债务的计算方式和赔偿数额是唯一的，不存在多种计算方式。 2、不真正连带责任中，权利人可以依不同的法律关系任意选择起诉债务人，而补充责任则不能选择，必须先起 诉主债务人，除非主债务人不确定 3、不真正连带责任中，各债务人均负全部履行义务，而补充责任中只有主债务人需负全部履行义务，补充责任 人则需根据具体情况决定承担全部债务的补充责任还是部分债务的补充责任。 4、 不真正连带责任中存在终局责任人， 各责任人依各自与权利人之间的法律关系而对同一损害后果承担责任后， 只能依其与主债务人之间的法律关系请求清偿，并非纯粹意义上的追偿。 比如前述出租车与货车相撞，货车司机负全部责任案，出租车方依合同关系向乘车人赔偿后，不能直接向货车方 追偿，而只能依货车方对出租车方的侵权行为致使出租方违约，要求货车方 承担出租车方的损失提起诉讼。补充责任人承担补充责任后，一般情况下可直接向主责任人追偿 （四）补充之债的效力 １、对外效力：各债务人与债权人之间 （１）各债务人都有全部清偿的义务。但各个债务人的承担债务有顺序不同。 （２）第二顺序债务人对债权人有先诉抗辩权。若债权人没有向第一顺序人要求履行，径直向第二顺序债务人求 偿，则第二顺序债务人有权拒绝给付。 （３）债权在向第一顺序债务人请求实现后，债权消灭，不能再向第二顺序债务人提出请求。 （４）第一顺序债务人履行不足或不能时，第二顺序债务人负有补充责任，债权人有权请求第二顺序债务清偿债 务，第二顺序债务人清偿后，第一顺序债务人债务相应消灭。 ２.对内效力 第二顺序债务清偿义务完成后，对第一顺序债务人有追偿权 70.甲公司为劳务派遣单位，根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常与人争吵，乙公司要求甲 公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。一天，乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机，丙与丁发生激烈 争吵故意摔坏电视机。对此，下列哪些说法是错误的？（） （2010 年卷三多选第 70 题） A.甲公司和乙公司承担连带赔偿责任 B.甲公司承担赔偿责任，乙公司承担补充责任 C.甲公司和丙承担连带赔偿责任 D.丙承担赔偿责任，甲公司承担补充责任第三章债的效力第一节概述债的相对性的突破：债权物权化及物权债权化第二节债的履行一、概念：债务人按照债的目的实行其给付的行为。 债的履行是债目的实现的根本条件，也是债关系消灭的最正常的原因。由此可见，债的履行是债制度的中心内容 二、债的履行原则- 20 -（一）实际履行原则 1.指当事人按照合同规定的标的完成合同义务的原则。其含义是 1) 不能用其他标的代替原合同标的。 2) 不能轻易地以违约金或赔偿金代替履行标的。 2.债的实际履行原则的限制 1） 债务人迟延履行， 使原来约定的标的履行对债权人已成为不必要， 实际履行将会给债权人带来更大的损害时， 不应再强调实际履行。如月饼买卖合同 2）债的标的为特定物，若毁损灭失，则实际履行成为不可能是，不应再强调实际履行，如字画被毁 （二）适当履行原则 适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的 主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则 这一原则要求:第一，履行主体适当。 第二，履行标的物及其数量和质量适当。部分履行可否？ 第三，履行期限适当。债务人不得迟延履行，债权人不得迟延受领; 如果合同未约定履行时间， 则双方当事人可随时提出或要求履行， 但必须给对方必要的准备时间。 提前履行可否？ 第四，履行地点适当。 第五，履行方式适当。 当事人必须严格依照合同约定的方式履行合同 适当履行与实际履行既有区别又有联系。 （三）协作履行原则 协作履行原则，是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应协助对方当事人履行债务的履行原则。 协作履行是诚实信用原则在合同履行方面的具体体现， 一方面需要双方当事人之间相互协助， 另一方面也表明协 助不是无限度的。 在建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、提供服务合同等场合，债务人实施给付行为也需要债权人的积 极配合，否则，合同的内容也难以实现。 因此履行合同不仅是债务人的事，也是债权人的事，而协助履行往往是债权人的义务。 一般认为，协作履行原则含有以下内容： （1）债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付； （2）债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便； （3）因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责； （4）发生合同纠纷时，应各自主动承担责任，不得推诿。 （四）情事变更原则 是指合同生效后， 非因当事人的过错而发生了当事人于订立合同时无法预见的情事变更， 致使继续履行合同失去 意义或者对一方当事人显失公平，应当允许当事人变更或解除合同。 1999 年我国在合同法的订立过程中，也对该原则作了尝试性规定，合同法草案第 77 条规定： “由于国家经济政 策、社会经济形势等客观情事发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种 变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的， 该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商： 协商不成 的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 ”然而在合同法草案付诸表决的前夕，全国人大法律委 员会建议删去该条文 没有在合同法中规定，是基于划分商业风险与情事变更较困难，如混淆了两者，可能使当事人规避正常的商业风 险，进一步导致减弱当事人在交易中避免风险的动力和承受风险的能力。- 21 -第三节债的不履行一、概念 债务人未尽自身义务而使债的目的无法实现。不同。 二、履行不能 １.履行不能又称“给付不能” ，是指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。 ２.履行不能的法律后果 1、因可归责于债务人的事由导致的履行不能 其法律后果为： 1）债务人免除履行债务的义务。 2）在合同之债中，债权人可因债务人的履行不能而解除合同，并要求损害赔偿。 3）债务人应负因履行不能而产生的法律责任。违约金、损害赔偿金 2、因不可归责于债务人的事由导致的履行不能 在不可归责于债务人的事由导致履行不能时，其法律后果为： 1）债务人免除履行原债务的义务，且不承担债务违反的法律责任。 2）在双务合同中，债权人免除对待给付的义务；对待给付已经完成的，可依不当得利的规定请求返还。 3）债务人应及时向债权人告知。债务人不及时通知使债权人因此受到损失或者使损失扩大的，债务人应负赔偿 责任。 3、因第三人的原因导致的履行不能 比如因债务人疏于管理，标的物被第三人不法损坏，发生债务人对第三人损害赔偿请求权，同时发生对债权人的 履行不能。这时，债权人可向债务人主张债务违反的责任，也可向债务人请求让与其对于第三人的损害赔偿请求 权或者已经取得的损害赔偿金。 注意：具有人身性质的扶养金请求权、非财产上的损害赔偿请求权等，不具有可转让性，不能作为代偿请求权的 客体。 三、拒绝履行：一方当事人无正当理由拒绝履行合同全部义务。一方可要求继续履行，承担违约金或损害赔偿责 任。 四、履行迟延：债务人对于已到履行期限的债务履行，能履行但未履行的情形。 １.成立条件（１）有合法债务的存在 （２）债务已届履行期 （３）债务人能够履行 （４）是基于债务人自身的原因未能履行。如不可抗力 （５）无正当合理理由。如先诉抗辩权，同时履行抗辩权等 ２.后果 （１）经催告仍未履行或不能实现债的目的可解除合同 （２）债务人继续履行 （３）债务人支付损害赔偿金或者违约金 （４）对迟延期间的不可抗力负责 （５）赔偿损失 五、履行不当：是指债务人虽然履行债务，但其履行不完全符合债务的本旨甚至给债权人造成损害的情形。 1、瑕疵给付 瑕疵给付，是指给付本身不完全，具有瑕疵，以致减少或丧失该给付本身的价值或效用。- 22 -但如果瑕疵履行有正当理由，则可免责，典型的有： （1）中止履行 中止履行指在合同义务履行之前或履行的过程中， 由于某种客观情况的出现， 使得当事人不能履行合同义务而只 能暂时停止的情况 第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可 能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第七十条债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者 将标的物提存。 （2）部分履行（第七十二条债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。 ） 提前履行 （3） 提前履行是指在合同约定的履行期限届满之前履行合同义务的情况。 （第七十一条债权人可以拒绝债务人提 前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。 ） 2、加害给付 加害给付，是指因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害。 在加害给付中，债权人受到的损害，可能是财产利益，也可能是人身利益。在加害给付的情况下，应当允许受害 人选择提起侵权之诉或是违约之诉。 第四节受领迟延 一、受领性质：受领既是一种权利，也是一种义务。 （1）作为一种权利,含义有三：第一，只有特定债权人才有权利接受 第二，自然债务，债权人之所有接受并取得所有权 第三，对于债务人提前履行债务的给付行为，债权人有权选择是否接受。 债权人在符合规定的条件下有拒绝受领的权利：第一，放弃债权；第二，债务人的履行不适当。可以拒绝受领。 （2）作为一种义务，当债务人为履行给付行为时，债权人应当及时接受，并予以协助，不得无故拒绝接受，也 不得无故拖延。 因此受领作为一种义务，含义也包括三个方面： 第一，履行期限内无正当理由必须受领，否则以违约论； 第二，及时受领义务，债务人作出给付后，债权人应及时接受，不应迟延受领，否则也以违约论 第三，为债务人的给付行为提供必要协助义务。如派车派人准备好接货，准备好货物的存放点等行为。 二、违反受领义务的后果 （1）无正当理由拒绝受领。 构成违约。无正当理由拒绝受领之后的标的物风险由债权人承担。 如甲以无钱付款为由拒绝接收货物，乙为了免除自己的按期交货债务，将货物交给仓储保管公司保管，并通知了 甲，当天晚上大火将货物烧为灰烬，由谁承担责任。 （2）受领迟延：是指债权人对于债务人的给付应当且能够受领，却不为或者不能受领。 如债权人提前告知债务人延期受领，并征得债务人的同意，则延期受领不构成迟延受领，不承担违约责任。 构成了迟延履行，承担违反债的责任。 具体而言，有下列责任： （１）债务人义务减轻。 （２）停止利息支付。 （３）缩小孳息返还范围。 （４）债务人可以请求标的物保管费用和因受领迟延而增加的必要费用。 （５）债务人可以自行消灭债务。 （６）赔偿债务人因履行所受到的损害- 23 -第四章债的保全第一节概述一、债的保全的概念 （一）概念：指法律为防止债务人财产的不当减少给债权人的债权带来损害而设置的债的保障形式，包括债权人 代位权和债权人的撤销权。 为了保障债权人债权的实现而规定的一种债的保障制度，在债法理论上，债的保障不仅有债的保全，还有债的担 保，债的民事责任，这三种制度共同起着促使债务人履行债务，保障债权人债权实现的功能。 1.债的担保：使债权人债权实现不仅有债务人本人的财产作担保，还扩大到第三人的财产作为债务履行的担保。 如保证、抵押、质押等 2.债的民事责任：在债务人不履行或不适当履行债务致债权人债权难以实现时，通过让债务人承担一定民事责任 的方式保证债权得以实现，以法律强制力保障履行，是一种补救性质的债的保障制度 3.债的保全：债务人的财产作为债务履行的担保，但即使债务人有再多的财产，若其有意减少自己的财产而不顾 债权人债权的实现，也将使债权人债权人的实现落空，因此赋予债权人代位权或撤销权，在债务人不当减少自己 财产时，债权人有权通过一定的程序予以恢复债务人的财产。（二）债的保全与债的担保 1.二者的着眼点不同 前者发生在债的履行中，对债务人履行债务的财产有 不当减少的行为，危害债权实现时，就发生债的保全。 后者是在债成立之初，为了保证将来债权的实现而设立的，是预防性的保障制度。 2.二者的产生方式不同 前者依法律规定的条件而产生 后者依当事人协议或法定而产生 3.实现的方式不同 前者依法定程序向人民法院申请实现；后者实现方式 可通过拍卖，协议作价等方式处理以实现债权。 (三)债的保全的意义 债的保全是债的相对性突破的体现,使债发生对外的效力. 债的相对性要求债的效力只涉及债权人与债务人,对债的关系以外的第三人没有约束力.但在债务人的行为涉及第 三人,债务人的行为损害债权的实现时,如果不赋予债的对外效力,会使债权人的债权实现变得很困难,对债权人不 公平.因此,如果债务人到期不行使自己对第三人的债权,其债权人有权代位行使;如果债务人有低价或无偿转让财 产的行为,债权人有权诉请法院宣告无效,使得其债权不仅对债务人不约束力,对第三人也产生法律效果,从而保障 其债权的实现.第二节债权人代位权一、概念 （一）概念：指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人的权利的实体权利，当债务人怠 于行使属于自己的到期债权而害及债权人的权利实现时， 该债权人可依债权人代位权， 以自己的名义行使债务人 怠于行使的债权。- 24 -例如：甲（债务人）2 万元（3 日）乙（债权人） 5 万元（5 日） 丙（次债务人） （二）特征 1.债权人代位权是债权的从权利 主债权产生、消灭，代位权也相应的产生、消灭，并不能单独的转让 2.债权人代位权是债权人以自己的名义行使 3.债权人代位权的法律目的是为了保全债权 因此仅使次债务人能够对债务人履行债务即可，不应当要求次债务人必须向债权人为清偿行为 4.性质是管理权。 二、债权人代位权的行使要件 （一）债权人对债务人的债权合法 如果债权人的债权已被宣告无效或被撤销，或者本身就是违法的，就不能称之为债权，因凡是权利，应是法律赋 予的或法律认可的，否则就不能称之为权利。如赌债 债权人要行使代位权，自己的债权有效合法 （二）债务人怠于行使债权且损害债权人的债权 1.怠于：应该行使，并能行使但不行使。解释一第十三条：指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉 讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权 2.损害债权：债务人怠于行使会损害债权人的债权。 若债务人不对次债务人主张到期债务，直接导致债权人的债权不能难以实现。 一般而言，债权人对债务人债权已到期，才能行使代位权，若未到期，不能确定债务人到期不能清偿。但如果是 债务人的债权诉讼时效即将届满，而债务人的财产状况不断恶化，致债权人的债权有不能实现的危险，应当允许 债权人行使代位权。 甲（债务人）2 万元（20 日）乙（债权人） 5 万元（5 日） 丙（次债务人）（三）债务人的债权已经到期 甲（债务人）2 万元（10 日）乙（债权人） 5 万元（25 日） 丙（次债务人） （四）债权人的债权非专属于债务人自己的债权。 解释一：第十二条合同法第 73 条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养 关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请 求权等权利。 另外因身份好梦难圆、 人格权受到侵害而享有的精神损害赔偿请求权也是专属债权， 不能代位行使。 三、债权人代位权的行使 （一）保全的必要范围 债务人对次债务人的债权 1.给付财产为标的 2.非人身性债权 3.到期债权- 25 -（二）债权人行使代位权的名义 以自己的名义进行即债权人得以原告的身份参加诉讼。 区别于代理人或代管人 （三）债权人代位权行使的范围 以债权人的债权为限。 《合同法》解释（一）第 21 条： “在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或超过 次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。 ” 甲（债务人）2 万元（10 日）乙（债权人） 5 万元（25 日） 丙（次债务人） 以 2 万元为限行使代位权，但若甲的违约给乙造成 了损失等其他损害，代位权仍可行使，如 2.5 万元 解释一：第二十二条债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院 应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。 债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力 以前，应当依法中止。 （四）债权人代位权行使的效力 解释一： 第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的， 由次债务人向债权 人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 存在的问题： 1.代位权诉讼成立，由次债务人向债权人清偿，没有确定债务人与次债务人一起承担连带责任问题，若次债务人 无清偿能力，而债务人后来又有了清偿能力，如不承认债务人在代位权成立后仍负有履行义务，则债权人债权的 实现仍存在风险。因此由次债务人与债务人对债权实现负有连带责任。 2.合同法确立了直接清偿债权人原则。 次债务人直接向债权人清偿， 即体现了债权人就代位权行使的结果享有优先受偿权。 其目的是为了鼓励债权人行 使代位权的积极性。但却损害了债务人其他债权人的利益，有损债权平等性原则，对其他债权人不公平，因为债 务人的一般财产，只要没有设定担保，就应作为所有债权人债权实现的财产担保，不应只清偿其中一个债权人的 债权。 世界各国的通行做法，即实行“入库规则” ，将债务人的债权作为所有债权人的一般担保。原因主要有：第一， 次债务人人对于债权人本没有给付义务，所以代位权人从次债务人处取得任何财产权益无法律依据。 第二，代位权的宗旨是恢复债务人的财产利益，保证财产的安全状态，而该财产是所有债权人债权的一般担保。 第三，如代位权人行使优先受偿权，有悖债权平等的原则。 当然在债务人无正当理由拒绝受领的时候，债权人可以受领，但此时只是应尽善良保管人的义务，而不能对财产 利益进行处分，否则造成损害的，应当向债务人承担损害赔偿责任。 但是次债务人不是向债权人直接清偿，则债务人取得财产后，债权人的债权可能会迟迟不能实现。一个是怎样确 定债务人的其他债权人？如果其他债权人明知而不主张怎么办？债权人的债 权有的已到期，有的未到期，是否必须等到所有债权到期才能按比例清偿？还是在代位权诉讼中，由法院发出公 告，债权人在法院确定的期间内向法院报告自己的债权，在诉讼中直接按比例分配。没有报告的债权人就丧失了 受偿的机会？这些问题也是不能解决的问题，需要好好的研究。 （五）行使债权人代位权的程序问题 1.代位权诉讼的管辖法院：由次债务人住所地法院管辖 2.代位权诉讼中，债务人诉讼地位。 解释一：第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可- 26 -以追加债务人为第三人。 因此应当根据案件的具体情况而定： （１）当债权人的债权已经法院判决或仲裁裁决确认的，法院可以追加债务 人作为第三人参加诉讼，也可以不追加债务人参加诉讼。 因为债权人的债权已经具有强制执行效力， 法院在代位权诉讼中无须再对债权人的债权的存在及合法性进行实质 的审查。 法院只需要审查债权人提起代位权诉讼是否符合代位权行使的条件， 以及债务人与次债务人之间是否存 在债权债务关系。此时，法院应通知债务人参加代位权诉讼，债务人是否参加诉讼取决于其意愿。 （２）当债权人的债权未经法院判决或仲裁裁决确认，则法院必须追加债务人参加诉讼。 若债权人的债权不具有强制执行力， 受理代位权诉讼的法院必须首先对债权人与债务人之间的法律关系进行审理， 对债权人的债权进行确认。 由于代位权成立的前提条件是代位权人对债务人存在合法的债权， 这涉及到债务人责 任的确定，其诉讼地位不应该也无法被其他人所取代?因此其必须参加诉讼。否则，就缺乏对债务人权利的程序 保障。所以，债权人的债权未经法院判决或仲裁裁决确认，债权人提起代位权诉讼，债务人未参加诉讼的，法院}